“法不禁止皆自由”的憲政監督

馬愛平

(南開大學 法學院，天津 300071)

“法不禁止皆自由”的憲政監督

馬愛平

(南開大學 法學院，天津 300071)

應明確“法不禁止皆自由”的構成要素，包括禁止“什么”、“誰”自由、“何種”自由，理論前提；其局限性包括“禁止”的驗證標準模糊和不確定性，“禁止”應具有程序性或形式性，自由存在內在權利界限，外在環境限制等。借助利益、價值分析的價值衡量工具，探討“法不禁止皆自由”的憲法地位，建議以其彌補憲法監督原則不足，建議在司法審查中明確“法不禁止皆自由”的原則地位、沖突條款的裁量規則和方法。建議行政許可設置的必要性標準要素與司法審查的合理性標準要素，分析行政許可決定與法律、行政合同的效力沖突問題，討論行政許可類硬法與軟法之法理配置和理性選擇規則。

“法不禁止皆自由”；合理性標準； 審批制；軟法；憲政

“法無禁止即可為”作為法理原則，其憲法地位如何？“在我國尚未建立起合憲性審查機制的條件下，把某些憲法行為作為行政行為來對待，可以借助于行政組織機制部分實現保護集體人權的目的，因而擴大行政行為的外延、擠壓憲法行為的空間似乎更能保護人權。但通過多年的實踐，限制看來這一效果并不明顯，因而理論上就必須尋找新的出路，探討行政行為與憲法行為的界限，為合憲性審查機制的建立鋪平道路?！盵1]30-31本文通過詮釋學的傳統三條路徑闡釋“法不禁止皆自由”的假定、要素構成與有限性，結合立法文本和實例證成。再針對最新發布的修正后的《立法法》的價值補充工具缺失討論“法不禁止皆自由”憲法監督*廣義的憲法監督根據是否有憲法監督權、是否專責憲法監督、監督依據、程序可以劃分為專門憲法監督、一般有權憲法監督和社會憲法監督，指為了保障權利，對權力運作是否合憲進行的監督。廣義的定義并非忽視有權監督的權威，而是重視廣義定義對發揮憲法監督公私共同治理的作用，監督主體并非反映憲法監督概念本質的必要組成，反而造成概念冗雜，狹義的憲法監督為有專門憲法監督權的主體依據憲法按照特別憲法程序進行的監督。本文的憲法監督為廣義上的憲法監督，在合憲性分析時，為了便于與合法性、合理性的比較，為狹義的憲法監督。的原則地位及解決模糊問題的解釋和司法審查原則方法，行政許可設置的必要性測試與司法審查的合理性標準要素；同時去分析行政許可決定與法律、行政合同的效力沖突問題，討論行政許可類硬法與軟法之法理配置和理性選擇規則，從而完善憲法監督理論原則，促進行政實質法治。

一、“法不禁止皆自由”理論的反思

(一)“法不禁止皆自由”拓展了權利

權利相關法律法規必須蘊含公共理性。公共理性總念包括三個主要特征，一是某種基本權利、自由和機會的清單；二是特別優先性的說明，特別是關于普遍善與至善價值的要求；三是確保所有公民有充分普適的手段以有效行使其自由的措施，其贊成作為自由平等的人之公民觀念和作為長期里公平合作體系之社會觀念。[2]115調整類型上，“法不禁止皆自由”為一般允許型，是有限禁令規則和無限自由原則的結合，“法不禁止皆自由”保護的私人領域包括法律明文規定的領域，法律暗示的領域，法律過于籠統、概括、含混、不適當、滯后、空白、執法和司法過于主觀、當事人錯誤解釋等禁止和限制性禁令排除范圍以外的領域，有限的禁令使私人自治空間最大化，而不會遺漏自由領域。原則可以組成一個優先條件的體系，一個權衡結構的體系和(或)一個初顯優先關系的體系的柔性秩序，從而使開放的漏洞領域的法律裁判很大程度上被理性地建構，緊跟著這一方法論論據的是實質性論據。其有效性受到自身不確定性的限制，需要普遍、非歧視、透明、最大限度的語言概念清晰和經驗信息充足的從立法到法律適用的能導向實體正義、程序正義目的、過程和結果，被接受的程序，演繹、解釋和論證的規則，監督、問責和救濟制度來確保理性，并根據情形通過沖突規則、統一實體規則、涉外或國際程序規則實現合作、協調、一致。而后者是確定性命令，以涵攝方式實現“全有或全無”的適用狀態，前者可以補充、修正后者。禁令是積極的反向的扣減，凸顯了自由的無限性，從而營造廣闊的自治空間和領域。這一原則有利于通過法律解釋、行政裁量和審判監督促進解決我國公民的權利自由的憲法規定不完整，過于抽象、概括和宣言性，缺乏保障、問責措施，相關具體部門的權利立法在執法和司法中存在異化和憲法監督的原理理念缺位和制度不健全問題。

(二)“法不禁止皆自由”的否定性

羅馬尼亞、葡萄牙、意大利、荷蘭和德國，國家頒布了行政禁令法典，作為歐盟法的補充，其他歐盟國家沒有這一法典。[3]21比利時、英國和瑞典缺少法典，統一法律框架或概念化的行政禁令觀念，依歐盟人權條約第六條的合法性請求比其他國家更強烈，缺少對合法性原則的國家承諾。負面清單的否定性，負面清單是反向的行政許可，采取否定性方式主要來自以下原因：一是利益層面上，經濟主權、國家利益和社會公共利益相對于外國私人利益尤其是政府行政目標的基礎前提性、排他優先性和重要性，以及規則層面上，雙邊、多邊框架和國內貿易等法律的例外原則；二是否定式立法比肯定式立法相對容易。美國憲法權利清單模式“除了明示的個人權利列舉是否是防止政府侵蝕的保障，最初憲法起草者投票反對此類列舉，因為遺漏的風險?！盵4]否定式立法采取有限列舉的方式，與此相對的是不易通過立法技術予以確定的無限的調整領域，其有限性意味著有限的立法資源需求，否定式立法方式是根據市場開放程度進行的選擇，其適用經濟原因是禁止和限制的產業、領域、地區和特定活動范圍相對較小。三是否定清單比肯定清單效果更好?！斑@些‘肯定性’的欲望比起‘否定性’的欲望來，每個個體的看法通常更加缺乏同質性，彼此之間懸殊很大，并且往往也很難界定清楚?！盵5]18否定列舉以外的無限的自由投資產業、領域和部門是對投資者合法投資自由權益的肯定與激勵，有利于實施和自覺遵守?！罢媲鍐螘r較小負擔應用方式因為它沒有必要去列出部門或措施去避免國民待遇義務并且它可能導致義務適用于更窄的范圍。它也意味著，然而，限制對投資者是不透明的?！盵6]121模糊問題、新出現問題、滯后問題、不適當問題并不當然歸屬否定式立法的調整范圍，可能在法律適用過程中帶來爭議或其他問題，這能夠通過法律解釋和法律修改來彌補?？隙ㄊ搅⒎m然不會帶來這些問題，其對自由價值的限制或有限列舉投資準入的領域、部門和活動意味著龐大的立法清單的消極影響是無法通過其立法模式帶來的好處豁免或抵消。否定清單是對肆意侵擾私權的無限的公權力和行政裁量權的有力制約和限制，減少了行政腐敗、行政壟斷和行政低效。否定清單是自由的拓展和深入，國家之間投資合作的加強在法律上作用的結果和表現，必將反過來推動我國市場的自由化、國際化程度。

二、“法不禁止皆自由”理論的構成

(一)對象

對象是公民的憲法規定的基本權利、法律規定的合法權利和利益及相應的義務?！叭祟惤M織可以通過對某些行為類型的限制實行約束。如果沒有約束，我們便置身于霍布斯叢林而不可能有文明?！盵7]229“在任何特定時間，依據規則(法律規則和非法律規則)為生的任何社會的生活都可能存在于兩種人之間的張力之中：一方面是接受規則和自愿合作以維護規則，并因而從規則的觀點來看待他們本人和他人行為的人；另一方面是拒絕這種規則，僅從把規則作為可能懲罰之征兆的外在觀點出發才注意這些規則的人?！盵8]92負面清單包含禁止、限制性規定和條件性規定。負面清單指向外商投資的產業、領域、活動或條件，以阻止有害國家公共利益和安全，人類和動植物健康，環境保護，國計民生和國民經濟的關鍵部門和領域，公共秩序等私人行為，以“有形之手”彌補“市場失靈”?！敖埂被颉跋拗啤钡膶ο笫峭馍掏顿Y者的合法投資權利，在一定范圍、按照一定條件和程序方式限制投資自由權，是主權國家對投資的管理主權對外商投資自由權利的縱向干預和規制，而“負面”是對其的否定性限制。

(二)主體

“法無授權即禁止”只適用于公權組織，而“法不禁止即自由”的適用對象是國家機構和公民，公民包括自然人、法人及非法人組織。在經濟全球化視野下，負面清單是主權國家之間橫向協調的產物，是主權國家通過協商對主權的自愿處分。負面清單的主體包括外資管理者和外國投資者，而“法不禁止皆自由”的“自由”的主體是外國投資者私人，而非主權享有者，而“法不授權即禁止”的“禁止”確立的義務的主體是外資管理者。體現了公權力范圍的有限性和私權利的無限性，反映了投資主權和投資自由界分的變動，這種變動是我國市場經濟的進一步發展成熟，我國企業國際競爭力的增強，國際投資準入前國民待遇的世界潮流和中歐(美)雙邊談判議題推動等多重因素作用的結果。公權力不可適用“法不禁止皆自由”，用“法無授權皆禁止”來指導國家投資管理權，雖然有利于健全作為投資管理權依據的國內投資法律法規，避免政府濫用投資管理權干預外資自由，但對于“授權”之法不應擴大為國際法，因為國家主權并非來自國際法，除了國際強行法，國際法對國家產生約束力需要國家接受。

(三)方式

“權力主要并首先由否定強制的或者許可性的法律來確立，這些法律作為某些強制類或者命令類法律的例外起作用?！盵9]377負面清單對有限的非國民待遇的領域進行否定式宣示和排除，設置禁止型、限制型和條件型規則。針對外國投資者準入階段和準入后的國民待遇，范圍更大，時間跨度更廣，享有的自由和保護更加充分。自由包括在“禁令”排除后的產業、行業、部門和活動范圍和條件的不同程度的投資自由。外商投資自由彰顯了外資領域的私人意思自治，更夠更大激發外國投資者的積極性，充分利用其投資經營和資本、技術。限制與自由相對，包括針對產業、領域和活動的使用“禁止”、“限制”表述的規則以及投資條件要求。對條件的理解應包括投資形式、持股比例、投資領域、技術規模規格標準，投資規模、注冊資本、經營年限、資格資質。限制的依據來自國際法及國內法規定。限制措施主要基于國家安全和公共利益及國家宏觀調控的考慮。對外國投資者的投資產業和項目領域進行干預，反向賦予法律和事實上的投資自由，排除了法律空白和模糊。

三、“法不禁止皆自由”的理論局限性和現實問題

(一)必要性和合理性標準因素的匹配性

“每人可以任意處置公約留給他們的善和自由，所以主權從來無權對一個國民施加比另一國民更重的負擔，因為，那種情形下，問題變得特殊，并不在能力的范圍內?！盵10] 319“禁止”在價值判斷上應有正當性與合理性。(美國)通過許可國會規制州內或外國貿易的專有權，除非經過國會許可，憲法也默示禁止州或地方不合理地使負擔或歧視此類貿易，在州稅的系列案件中，最高院形成了對其在沒有國會許可時是否州措施未經許可地對外國貿易施加負擔的審查標準。[11]137國外相關理論上，“(行政自我拘束論)這一學說以維持否定行政規則之法拘束性的傳統法理為邏輯前提，其通說認為，行政決定違反了由行政規則產生的既有的行政慣例，即使沒有違反法律，也因違反平等原則二原則上‘違法’，并據此給予行政規則以‘事實上’的法拘束性?！词乖谌毡?，也可以看到行政規則的現實功能正變得十分重要，……作為今后的重要課題，在留意其給國民之權利保護及行政之司法控制帶來的效果的同時，探討對于什么樣的行政規則可以根據什么樣的邏輯構成承認什么樣的法律意義。這時，在德國的各種學說中最令人感興趣的是基于平等原則的行政自我拘束論，它具有充分的參考價值?！毙姓巹t的法拘束性和“法不禁止即自由”原則面臨相近的給付行政拘束性不足、模糊、現實異化的共同問題和背景，其法律淵源均為不成文，但前者強調平等原則為基礎，依據憲法慣例，而后者強調權利的無限性和有限政府，來自法理，結合我國憲法的平等原則，“法不禁止即自由”可以解決憲法監督原則的缺失問題。

行政許可法第十二條、十三條和十四條采取的是“可以”和“可以不”的行政許可設定兩分法，沒有行政許可設置的憲法監督制度，沒有將市場自由、私人自治、社會自律、方式上更小限制的事后監督作為行政法治的外在有強制約束力的積極目標工具，第十一條“應當”成為理性引導和宣示甚至一紙空文，自貿區負面清單的禁止“有限性”這一更小限制工具沒有載入行政許可法和擴展到其他行政領域，地域上從自貿區拓展到其他地區成為普遍的設置方式。在行政審批改革中采取合法+合理性標準，雖然必要性標準要求并非WTO協定的對成員國的要求，但從以行政法治推進開放型經濟建設的角度，應討論在自貿區試點必要性為主，結合比例原則的行政許可設置標準及審查制度。WTO對必要性標準的解釋包括兩種，絕對要求方式集中在確保服務質量(其目標)和措施與目標的必要聯系，沒有能夠實現同一目標的其他措施的相對比較，而相對要求方式在GATT第二十條似乎解釋為近似更嚴格的比例標準，關鍵措施能夠實現規制目標的最小貿易限制的合理措施。前者要求對措施的相關目標與不相關目標進行規制，后者還要考慮措施工具。WTO的美國賭博案的爭議在于措施是對市場準入的限制還是確保服務質量對本地和外國服務提供者公平適用的措施。為了發揮行政許可法的前瞻性和對經濟社會的積極推動保障作用，防止行政許可的形式和實質上構成歧視，避免投資爭議對秩序的破壞，應研究完善和試點投資許可設定的必要性為主，比例原則為輔的標準，包括憲法角度是否面臨國家安全、秩序或公共利益的現實、緊急威脅的前提、對權利的最小損害和無其他替代性措施的手段方式要求，通過市場自由、私人自治、社會自律和事后監督不能高效解決，是否是維持貿易和投資者資質、貿易和投資安全和質量、市場秩序、效率、開放所必需，分權制衡下的職權范圍、正當程序、監督問責要求及征收補償標準的組織和程序合法性標準，非歧視待遇、透明度、連貫性、是否符合我國簽訂或加入的國際組織、已生效的多邊或雙邊協議承諾等。行政許可法第二十條規定了行政許可設置的自我監督和社會參與，實施不好，且缺乏立法和附帶性司法審查機制和相應的程序。

應設置司法審查的合理性要素構成及其標準。我國行政法學理原則包括行政合法與合理原則，但行政訴訟法只規定一般的行政合法性標準和特別情形的合理性標準，行政復議法規定“違法+不當”標準，附帶性審查采取行政合法性標準，國家賠償法規定“非法+顯失公正”原則，行政合理性標準在行政法法理和行政復議以外的領域并非普遍適用的審查標準?！昂侠硇缘母拍畛Ｒ娪谠S多裁決和私法、公法、國內法和國際法方面，WTO專家組界定在GATT X:3(a)條款下的含義為與理性一致，不是非理性的或荒誕的，比例的，有意義的，在理性的范圍內，不嚴重少于或多于本可能認為可能或適當”[12]287。合理性要素包括主體是否有應急權，實體上的動機、目標-手段等要素，程序上的組織獨立性、活動流程、時限、方式、形式、 正當預期、司法效率、訴訟便利、當事人知情權、參與權與說明理由義務等要素，非常情況的客觀條件、模糊的適用條件，包括內容、方式、考慮(不)相關因素、結果可履行性因素的處理決定，事實，作為依據的合理性標準，即誠意原則、理性、比例原則、平等原則和合法、正當考慮等英美法系的行政合理原則和大陸法系的比例原則的精華，維護合法權利、制衡行政裁量權、服務型政府建設所必需的標準，符合法律價值、法律利益、立法目標、一般法律原則的法律的實質正義和程序正義要求，以及特殊條件下的應急與信賴保護原則。

(二)“禁止”應符合形式正義

“法律的宗旨又恰在于使權力的使用從屬于固定的規則，從而控制一切權力的行使?！盵13] 339“我們限制政府，因為我國國家的強大，我國的生產力、豐富的資源和熱情 ，這不是國家政令和特權，而是來自自由權利和責任的自由行使。我國是限制政府的國家這樣政府不會限制我們?！盵14]在負面清單實施過程中，涉及權力制約和權利保護，離不開監督程序的有力保障，“程序是法治和恣意而治的分水嶺”，負面清單應堅持過程導向的正義觀，程序公正是實體公正的基礎、前提和保障?！罢\然，比例作為憲法原則在美國不像在其他憲政民主國家援引地頻繁。例如德國和加拿大法院運用確立的比例測試作為限制國家權力的工具?！⒁獾较拗普{整是比例要求的形式之一?！盵15]“盡管幾乎所有的人都同意，權利在某種程度上設定了義務，很少有人注意到無論是法律權利或者道德權利，能夠隱含道德義務的不同方式。請求權，也只有請求權隱含了對應義務，……權利的相關要素也會隱含相關義務，并且偶爾這些義務之一會與隱含它的權利的核心相合。一種權利與其一些相關的新的事實會隱含一種或者多種在情形變化情況下的新的義務。最后，一種權利與其他規范性原則也會隱含一種或多種補充義務?！盵16]309

開放型經濟和審批制改革趨勢下，更多的許可采取規章以下的規范性文件和清單、指南、規劃、行政合同、承諾等軟法形式，規章以下的規范性文件和非制定法機制具有隨意、不穩定、不透明可能違反信賴保護原則和程序公開要求，存在歧視的可能，行政裁量權過度，存在公權力濫用的可能，帶來憲法監督的范圍拓展至規章以下的規范性文件和軟法的必要性和緊迫性。將其納入司法審查的范圍，使其符合正當程序要求，遵守平等原則，保護正當預期，是促進形式和實質法治的重要內容。在解釋和適用過程中，特定案件下，基于公平追溯或相似原則，普通法假定可能意味著新政策應該以要求在先政策適用的方式加以解釋，對于一貫適用產生個人合法預期的政策，盡管政策已將要變化，仍保護產生的合法預期，對于未公開的政策變化，將持續遵守先前的政策，但做出新的決定時，依據的客觀環境發生實質變化除外。[17]486-487

(三)模糊對“禁止”和“自由”的威脅

“模糊性以及因模糊性而產生的不確定性是法律的基本特征?！盵18]1模糊(Vagueness)指含義的邊界不確定，抽象表述導致的不清晰。含義的不精確，通常在術語運用的邊界。法學理論的問題是術語(和分類)的模糊是否對法律確定性有影響。模糊不應與歧義(Ambiguity)相混淆。模糊，在最狹窄的哲學意義上，指術語的邊界不確定，但其核心的影響通常是非常確定的。*與不確定性(Uncertainty)、歧義(Ambiguity) 不同，不確定性釋義有二，一是在某種程度上嚴重懷疑的特性、狀態或情形；二是不確定、不能決定或懷疑的任何事情，1976年來源于信托，包括概念上的不確定和證據上的不確定，前者指語言上的不清晰、不清楚，后者針對事實事項的不清晰、不清楚。歧義指含義或目的的可疑或不確定性，例如在合同術語或制定法條款，表示不清晰，尤其懷疑解釋的推理。語言歧義，指有目的地使用不清晰的語言，嚴格地講，這是用詞不當，更精確的用詞是模糊而非歧義。潛在的歧義指法律文本語言中沒有出現，但在適用和執行法律文本時并發產生的問題。Black's Law Dictionary, West Publishing Co.(10th ed., 2014).“在法律運用須填補的評價標準來描繪構成要件或法效果時，特別需要運用‘價值導向的’思考方式。[19]102”以回歸法律所包含的原則之方式來填補漏洞，其基礎在于：法律未明白規整之案件事實，(亦)切合該原則，而例外不適用該原則之理由并不存在。[19]158

德國對不確定法律概念的規范和經驗的二元劃分是從研究資料分類角度的分類，從憲法和行政法具體法律部門和規范性文件位階進行分類實證，并不能完整全面地反映實際問題和把握問題的本質特征，也不有利于對其類型化探討解決方式，”法律解釋“+”行政參與“+”說明理由“+”司法審查“的模式中的”法律解釋“為行政機關的專有解釋，沒有包括立法和司法解釋，也沒有從“目的”、“動機”、“考慮要素”進行細化分析。模糊的威脅不僅包括經驗，還可以根據對象性質進行實體和程序性法律概念、法律規則、法律原則的規范劃分，也可從體系和價值層面探討?！罢斁挚赡軙媚：宰屪陨淼男袨槊馐芊衫硇缘募s束，乃至使人們根本無法想象法律還擁有任何可區別于長官意志的理性。若是那樣，模糊性即是一種法治欠缺?！盵18]286擴張解釋和濫用模糊的禁止，限縮解釋“自由”是行政恣意的工具，從對禁止和自由的影響角度進行劃分，探討解決模糊的對行政實質法治威脅，有利于從立法目的出發進行利益和價值分析，更加具體地限制和減少模糊的威脅。例如，“資格”、“技術標準”、“許可”、“要求”、“程序”并沒有單一含義，在不同國家和不同專業背景，它們每一個可能被進行不同解釋。[12]287減少市場準入和經濟規制工具的模糊是我國開放型經濟背景下行政法治的要求。減少模糊的工具之一是明確“法不禁止即自由”的憲法監督原則地位。

(四)硬法與軟法之法理配置和理性選擇

“法不禁止即自由”的有關權利和權力的軟法和硬法工具選擇和配置是完善權利保護軟法機制的重要課題。權力的職責范圍、行使程序、法律責任只允許采取硬法工具，以免軟法工具無序和沖突增加信賴保護責任，權利的確認、保護和救濟必須具備基本硬法工具，并以開放性、平等性、多主體、多元利益和價值、經濟民主、意志自由、平等協商、復合工具可選、更加靈活、多變的軟法工具為補充，以硬法為基，形成和利用軟法優勢和控制影響力。

國有資源和特權使用審批，是為了維護國有資源安全和利用公共秩序，節約和高效利用稀有資源，設置的行政許可，基于資源的稀缺性和其物權使用價值，可以轉化為資本，對于競爭性、盈利性的國有資源和特許的使用通過競爭性的交易工具+市場機制能夠高效解決，但資源安全和節能環保要求不能通過市場機制實現，行政許可應予有限退出，而限于主體資格審查，市場平臺和配套制度建設，能源節約和高效利用，對于競爭性、盈利性低的領域，可以設置非競爭性的交易工具+市場機制，以節約競爭性交易工具的高昂甚至低于潛在盈利的費用和時間成本，對于非競爭性、不盈利的國有資源和特許的使用，例如涉及只有少數人持有的特殊技術開發的國有資源，無法通過市場機制解決，仍需要國家在技術研發、合作、使用許可等環節給予制度支持和激勵。合同與資源配置類審批作為軟硬不同的法律工具，前者有利于發揮當事人意思自治而非單方國家意志，避免對利用資源盈利的私人安排不適當干預，基于自愿和協商而非強制，采取靈活、復雜、多變、針對性強的合同工具，更適合多方參與的資源使用情形，便于通過合同義務承諾和違約責任條款約束相對人，但合同締結過于費時，尤其是涉及拍賣、招標等耗時、費用高的交易機制，仍需要對相對人主體資格、資信、專業資質、認證等履行能力要素予以考慮，合同透明度不高、侵犯相對人合法合同權利的國家機構和相對人合法有序使用資源的違約責任約束不強。

關于行政許可決定與法律、行政合同的效力沖突。行政審判與合同的矛盾和沖突的原因并非審批與合同的混用，相關爭議的性質和依據取決于針對資源使用許可行為還是使用許可合同，相對人有遵守我國強制性法律法規的義務，與此不符的合同如果損害了國家利益則無效，如果損害了其他合法權益，則為可撤銷合同；為了協調違法決定對秩序的破壞性和秩序安定性平衡，公權權威和相對人合法權益和信賴保護的平衡，超越、違反法定職權、嚴重侵犯許可合同的被許可人的基本權益和摧毀其預期，剝奪其意思自治自由的決定無效，對于約定“批準后，本協議自動生效”的合同，先前合法的審批行為是行政合同生效的基礎，行政決定無效將導致行政合同無效，但應對被許可方的信賴保護給予補償，對于沒有這項約定，行政合同是否有效呢？行政許可決定違法，而行政合同當事人有義務遵守國家法律的強制性規定，行政合同與違法行政許可決定內容相同或相關的部分因違反國家的強制性規定而無效，違法的行政合同不影響合法的行政許可決定的法律效力，但行政合同無效，合同當事人仍可享有行政許可決定的授益，但喪失合同權益；程序或形式上輕微瑕疵的行政許可決定可以補正，經補正的行政許可不影響行政合同的生效，不予補正的行政許可，會影響行政合同的穩定性，如果不予補正的行政許可未被撤銷，雖不會導致行政合同無效，但其公信力下降可能損害行政合同第三人的合法權益，或限制剝奪了行政合同當事人的意志自由，而導致行政合同可撤銷，可撤銷的行政合同與違法的行政合同一樣，不會影響相關行政許可決定的法律效力。

軟法與硬法的可替代性是有條件限制的，軟法工具與硬法的互補和沖突的效力安排和各自的救濟和責任制度的銜接和并用是軟硬法結合的重要問題。市場準入和準入后規制審批與宏觀調控措施的可替代性，行業市場準入和宏觀調控措施多為軟法，具有定量、間接性、個別性、宏觀性、靈活性、政策性，其邏輯結構不針對具體行為，而無相應的法律責任，其與針對規劃、質量、安全、勞動、環境的市場規制相較，后者具有定性、直接性、普遍性、微觀性、穩定性、法律性、可問責，反向禁令為主，后者往往涉及國家利益和公共秩序、人類、環境和健康等，是宏觀調控措施無法替代的。對于市場規制，涉及需要專業性、獨立性、社會化、客觀性的第三方專家資源，可以按權責利效原則一致原則，強化第三方外部支持的法律責任，但不涉及獨立客觀性和專業性領域，不宜過多由第三方介入、支持或替代。且應明確第三方參與的職權、程序和責任及與其他程序的銜接制度。

(五)司法能動下的軟法

“所有的指南，無論是關系到利益沖突或者定義的解釋或者令人同情的理由，都應當符合一系列程序和實體標準，并且應當服從于政治正當性和司法審查?！盵19]284隨著行政權下移和軟法工具的使用，規章以下的規范性文件仍游離在立法法監督范圍之外，可能損害法制統一和人民的合法權益。而指南、清單等軟法形式的抽象性行政行為游離在附帶性司法審查的范圍之外，但其靈活性、多變性、政策性、義務責任要件不完整的特點在以其制度優點補充硬法的同時，面臨對法治威脅和挑戰。對軟法進行憲法監督和附帶性司法審查有利于保障軟法賦予的權利，促進軟法法治。征收及補償決定等對公民基本權益有重大影響的規章以下的規范性文件以及規章以下的抽象性法律行為有待納入憲法監督。征收合同、行政允諾等軟法是司法審查對象。土地征收合同屬于司法審查范圍。關于行政允諾的司法審查，法院認為，”行政主體為履行自己的行政職責，向不特定的相對人發出的，承諾在相對人實施了某一特定行為后由自己或自己所屬的職能部門給予相對人物質或其他利益的單方意思表示行為。其具有社會公益性、行為內容的自由裁量性、單方性、非強制性等特點。海安開發區管委會的行政允諾行為是符合公共利益的公法行為，而非實現其私益的私法行為。因此雙方當事人間所形成的是行政允諾法律關系，而非民事法律關系。在權力下移，抽象性法律行為的附帶性司法審查制度沒有發揮作用的背景下，規章以下的規范性文件應納入憲法監督的范圍。

(六)權力的內在邊界

近3年公布的美國對移民局拒絕和不予遷移決定的462個司法審查案例，其中反映了我國城市發展過程中，暴力執行征收政策侵犯公民人身權、財產權。土地征收政策執行伴隨著人身強迫、暴力方式，賠償額不公正、缺少與私人協商，違反《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十七條第二款之規定，第二十九條的強制拆遷權有主體人民法院，條件為既不請求救濟也不履行行政決定，前提為拆遷部門履行補償義務的三項限制，薛剛凌教授強調政府拆遷部門的權力以補償義務為前提，這是公共執行，對于私人，也應強調對征收的權利和義務的統一，即請求補償權、行政救濟權與履行行政決定、不履行決定時請求救濟義務的統一。通過強化私人對征收的憲法監督的軟法義務，發揮私人參與治理的基于自利機制維護個人權益的積極性、主動性和熱情，促進行政救濟請求權的行使和行政征收和補償決定的憲法監督，平衡強制征收對私人權益的干預，限制解釋強制的范圍，彌補行政不合規信息不足和增加問題來源，也避免極個別私人對憲法權益的不滿的累積和尋求憲法監督無序、亂序。除了強化國家和私人的憲法監督義務，還應加強征收案件的公私合作和軟法治理。征收和補償合同、行政允諾等軟法是司法審查對象。征收和補償決定等對公民基本權益有重大影響的規章以下的規范性文件以及規章以下的抽象性法律行為有待納入憲法監督。最高人民法院《關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》第四條規定，土地使用權人或者實際使用人對行政機關作出涉及其使用或實際使用的集體土地的行政行為不服的，可以以自己的名義提起訴訟。土地征收合同屬于司法審查范圍。在權力下移，抽象性法律行為的附帶性司法審查制度沒有發揮作用的背景下，大規模征收等嚴重影響人民基本權益和社會國際影響較大的規章以下的規范性文件應納入憲法監督的范圍。

“法不禁止即自由”反映了從國家——義務本位到人民——權利本位，從國家主義到公共治理，從集中意志到協商自治，從強制到自愿，從單一主體和中心到多方主體，從單向強制到共同體認同，從剛性到剛柔并濟，是市場、公民、社會、國家關系的優化，反映以更少限制的實施方式對禁止、限制的軟化。

四、憲法監督原則：“法不禁止皆自由”

司法審查長期以來在保護個人權利，特別是自由、財產權和自然正義中發揮作用。但司法審查的合理性標準不明，以下從“法不禁止皆自由”的歷史發展、憲法地位和價值目的角度分析，并提出適用建議。

(一)憲法地位覓蹤和司法實證

我國現行《憲法》第五條第五款規定，“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權”，即“法無授權不可為”，對于“法無禁止即可為”，《憲法》沒有直接規定?！读⒎ǚā返诹鶙l規定“立法應當科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任?！睕]有行政性規范文件依據，行政規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范，是“法不禁止即自由”理念在立法監督環節的反映和具體化。

“法無禁止即自由”是行政案件審判的法理依據，例如，胡克營與從化市交通局交通行政處罰上訴案中，“行政執法必須遵循“法不授予即禁止”、“法無禁止即自由”的基本法理，任何行政行為必須有法可依，若法律規定不明確只能作有利于當事人的解釋，而不能隨意擴大。原審法院對非法改裝范疇定義隨意擴大，是極其危險的?！鳖愃瓢讣€有很多。將這一憲法原則和司法審判原理納入司法解釋，作為司法審判原則，是提高國家治理能力現代化的契機下，在現行憲政體制和憲法和法律的限度內，發揮司法能動，更好地保護權利，制衡權力的必要現實路徑，雖然“基準本身是不可能發生嚴重侵犯公民基本權力的情形的，它也不具備這種資格”，但個案可能涉及的是公民基本權利的維護的大事，對于公民個人，是嚴重的對基本權利的侵犯，對這一法理原則采取觀望、冷漠之態，無法防止類似侵犯公民基本權力的案件再次發生。

(三)“法無禁止即可為”的適用建議

應明確“法無禁止即可為”在憲法監督原則地位?！胺o禁止即可為”是憲法理念在相關法律法規的制定、執行、適用和遵守上的具體化，是立法、執法和司法、法律解釋、法律論證、法律推理的指導原則，其兼具抽象、概括可以容納法律法規規定以外的權力侵蝕權利的情形和統轄其他法律原則、規則的法定性、明確性、上位性、最高性、權威性?！狈o禁止即可為“原則的價值功能是創設、增加、擴充權利的內容、行使方式、救濟，廢止、減少、限制權力和義務的范圍、強制程度、程序負擔、違反時的責任，工具功能是規范層面上對法律概念、法律規則、其他法律原則含糊性、不周延性、滯后性、背離目的性、立法緊張、不銜接或司法適用沖突等，體系層面上對法律體系內部空白、發展、公法與私法的沖突，價值層面對法律目標、價值緊張，方法層面對法律解釋和法律論證方法的衡量和校正。以下主要從方法方面進行分析。

方法層面，適用概括條款“漏洞補充方法”的結論同一或相反時，不得援引原則?！翱瞻椎貛А谂邪笗r法官要根據直覺和個人經驗進行價值選擇——雖然這種選擇與立法者的相比，更少反映特殊利益集團的壓力或者即時的沖動——而不是僅僅進行分析、思考或某種成為‘法律推理’的特殊模式的探究?！盵22]18“法無禁止即可為”原則是法律解釋和法律論證的價值衡量的理性標準，需要結合使用，無論其單獨適用的結果是否相同。對于權利的解釋應采取擴張解釋，擴充權利內容和方式，延展權利行使期間，放寬權利新設、增加的程序和要求，完善權利救濟；對于義務的解釋應采取限縮解釋，限制義務的內容、選擇義務履行的最低標準，限定義務履行期間、限制違反義務的責任內容、承擔方式和期間，嚴格義務設定、增加的程序和要求，增加背離義務的例外和豁免情形；對于權力的解釋應采取限縮解釋，限定權力的范圍、明確權力界限和行使方式、程序，限制權力新設、增加的內容并嚴格其要求和程序，強化侵犯權利和濫用權力的法律責任。以“法無禁止即可為”原則制約類推的不辯證、非理性問題，對權利的設定和增加，義務和責任的減少和豁免采取有利類推，對于權力的新設、增加和濫用采取不利類推。

五、結語

“政府運用強制性權力對我們生活的干涉，如果是不可預見的和不可避免的，就會導致最大的妨礙和侵害……縱使屬不可或缺者……與眾所周知的規則相符合，會一如其他‘不可抗力’那樣影響我們的生活，但卻不會使我們受制于其他人的專斷意志?！盵21]177“我們建立一個主要依靠自愿協作來組織經濟活動和其他活動的社會，一個保護并擴展人類自由的社會，一個政府安分守己的社會，一個政府做我們的仆人而不是主人的社會。[22]38”‘微小的漏洞’，如若處理不當，它將使‘每個人的自由都遲早會喪失’?！盵22] 269“法無禁止即可為”加大了目的在法律推理中的權威……使一種較少僵硬而更多文明的公共秩序概念有了形成的可能。以“法無禁止即可為”的憲法原則，完善司法審查合理性標準，促進行政實質法治，更加有力地保障人民權利，推動憲法監督理論發展，促進中國走向法治體系現代化，進一步提高我國國家治理能力，推進我國國家治理能力現代化。

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責任編輯：林 衍

The Proposed Constitutional Supervision by "All is Permissible unless Prohibited"

Ma Ai-ping

(School of Law, Nankai University, Tianjin 300071, China)

The "all is permissible unless prohibited" principle expands the concept of rights and enjoys constitutional significance, but lacks explicit constitutional position. The "All is Permissible unless Prohibited" principle includes the elements of "objects", "subjects" and "patterns". The inner mechanism includes the premise of the theory and the expansion of rights and freedom. The limitations include the vague and uncertain test standards, the lack in procedure or formality, the inner boundary of rights in freedom, outer limitations, influences and conflicts. In the end, the constitutional supervision standard of "All is Permissible unless Prohibited" is the advice to reduce the uncertainty with interests analysis tools of interest and value balance after the discussion of the principles constitutional ground. The conflicts among the administrative contract, grant decision and laws are analyzed. The rational arrangement and selective rule of hard law and soft law are discussed.

"All is Permissible unless Prohibited"; reasonable standard; license system; soft law; constitutionalism

2017-03-01

馬愛平(1983-)，女，河北任丘人，南開大學法學院高級經濟師，法學博士，從事國際經濟法、競爭法研究。

DF02

A

1009-3745(2017)02-0032-010