民訴法第一百條中的行為保全制度解讀

摘 要：行為保全制度的適用是我國民訴法修改的一大亮點，但是筆者亦發現新民訴法對該制度的規定還比較籠統，制度宣告和執行過程中的一些問題還需要我們深入研究和探討。

關鍵詞：行為保全；擔保；訴訟

行為保全，是指在訴前或訴訟中，為保護利害關系人或一方當事人的合法權益，避免裁判不能執行或難以執行，防止對現有權利損害的產生或者繼續擴大，根據當事人或利害關系人的申請，法院裁定侵權人或另一方當事人為一定行為或不為一定行為的臨時救濟制度。民訴法第100條規定：人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。該條款明確的將行為保全這項新制度引用到民事訴訟中。

一、民訴法第100條中行為保全制度定位

從民訴法第100條的條文闡述中我們可以發現，行為保全的啟動權應該是在法院手中。對于法院來說，啟動行為保全首先是要能正確定位行為保全制度在民事審判中的位置，因為只有正確的定位，才能為適用奠定基礎。筆者將從制度種類、制度性質兩方面對民訴法第100條中的行為保全制度進行定位分析。

（一）行為保全令適用階段的定位—— 訴中救濟制度

筆者認為對于新民訴法第100條中行為保全的適用階段應該定位在訴訟過程中。行為保全制度作為我國民事訴訟法新引進的制度，其適用需要一個循序漸進的過程，尤其是新民訴法第100條中的行為保全制度被規劃在保全與先予執行章節，該制度的適用只是作為保全和現予執行程序的補充，在現階段筆者認為不宜過度適用。將適用時間規定在訴訟進行過程中不僅可以有效避免行為保全制度的濫用，也能最好的保證制度的實施效果。

（二）行為保全制度性質的定位——非實體處罰的臨時救濟制度

筆者認為民訴法第100條中的行為保全不屬于民事的實體處罰，它只是影響實體權利的一種行為救濟。這種行為救濟可以依附于民事判決存在，亦可在訴訟過程中獨立適用。另外，其所規制的客體應為行為，即其內容應為禁止或者要求被申請人在某段時間、某種領域為或者不為某種行為，其只是對特定主體實體權利的一種限制。

二、民訴法第100條中行為保全制度的適用

（一）設有前置條件的制度啟動

作為訴中救濟制度，行為保全制度的啟動權就應該掌握在法院手中，應該由法院啟動發布。這從第100條的條文規定中不難看出，只是該條規定了該制度啟動的前置條件--當事人申請。確定這一前置條件的主要原因是行為保全的適用與否將對被申請人以后的部分實體權利造成一定的影響，不能輕易適用。

（二）制度適用的考量因素

1.主觀考量因素

對行為保全制度的適用要考慮到被申請人的主觀惡性及悔改態度。對于一些多次實施侵權行為且侵害同一主體合法權益的侵權應該認定其主觀惡性較大，考慮適用行為保全。另外，對于一些在訴訟過程中明顯不配合訴訟，有意規避訴訟裁判結果、明確表示不履行判決或者明示將對判決的執行采取一定抵觸行為的被申請人也可以考慮適用。

2.客觀考量因素

這方面的因素主要由申請人提供的材料決定。對于申請人提出的適用行為保全要求，法院必須結合不同的案情以及申請人申請的具體行為保全內容要求申請人提供相關的制度實施依據。從具體的行為保全要求上看，筆者認為申請人提供的材料可以包括以下幾部分：

第一，行為明確的行為保全申請。申請人在申請法院啟動發布行為保全時，必須有明確的要求，比如明確的要求某個行為人在什么時間段、什么領域、停止什么行為或者為什么行為，不能籠統的提出行為請求，這樣才能保證法院行為保全令的發布效果。

第二，要求行為人禁止一定行為或者為一定行為的必要性證明材料。這類材料在侵權尤其是涉及家庭暴力、虐待等民事案件中最為常見。法院在審查訴訟請求、對案件事實進行調查的過程中，如果申請人提出申請，要求被申請方停止實施家暴等虐待行為的，法院必須要求申請人提供被申請人曾實施侵權的證明材料。這類材料的種類一般不固定，照片、醫院證明、證人證言等皆可，只要能初步證明侵權事實的存在即可。

第三，在對被申請人財產利益造成影響的行為保全令中提供的申請擔保。在申請人要求被申請人停止經營等謀利行為或者要求被申請人為一定行為，將對被申請人財產利益造成影響的行為保全令申請中，法院應該要求申請人提供相應的財產擔保，如果申請人最終敗訴，行為保全令的啟動對被申請人造成的損害則由申請人進行賠償。

作者簡介：

丁然（1985.12-），江蘇省淮安市淮陰區人，淮安市中級人民法院。