民法總則的精神、施行和適用

文/曹守曄

專題研究

民法總則的精神、施行和適用

文/曹守曄

民法總則的誕生體現了綠色、文明的時代精神，反映了信息化時代對民事權利的新要求，肩負著裁判規則重任。從立法完善的角度，制定民法施行法，可以解決民法總則乃至民法典的適用問題。

民法總則是時代精神的立法表達

民法總則體現時代精神，回應時代呼喚。猶如地球是宇宙給我們的禮物，春光是大自然給我們的禮物一樣，中華人民共和國民法典的開篇之作——民法總則，是時代給我們的禮物。民法總則浸潤著中華優秀傳統文化、借鑒了古今中外法律文化，是綠色的、文明的時代禮物。中華民族每一個人從此沐浴在21世紀民法的春光之中、幸福生活在民法母愛之懷。

民法總則于2017年初春在中華大地誕生，從民法通則脫胎而來，來之不易。法官要理解條文、把握精神、感受意蘊，以便自2017年10月1日起準確適用。對民法總則抱著敬畏的心態，要信仰她、呵護她、尊崇她如對慈母一般。

民法總則是民事權利法治化的產物。無論是包括人格、身份在內的人身權，還是實體的、虛擬的財產權，所有的民事權利都不可侵犯！風能進雨能進，公權不能隨意進、不能肆意進、不能非法進！民法總則有利于實現公民權利保障的法治化，保障私權，限制公權，是實現治國理政現代化的重大舉措。民法總則奠定了新時代社會和經濟的法治基礎，完善了社會生活和市場經濟的基本規則，適應了中國特色社會主義發展的需要，具有新時代法治里程碑的意義。

民法總則是新時代背景下的立法成果。時代性就是要充分考慮時代背景和特征，與時俱進地反映時代新要求。馬克思說，真正的哲學是自己時代精神的精華。編纂民法典是時代的產物，既要傳承歷史，更要回答時代性問題。當今之世，互聯網、物聯網和信息技術深刻影響社會生活，目前又面臨移動互聯網、物聯網、大數據、云計算為代表的新一輪信息化浪潮。民法總則是一部網絡時代的法典，反映了信息化社會對民事權利的新要求，如網絡社會條件下的信息權、人格權、數據權等。再如生態資源環境問題日益突出情況下的環境安全權，民法總則在基本規定中充分體現了生態文明建設的理念，作出了保護生態資源環境的規定?？傊?，民法總則積極、敏銳、有效地回應時代關切，對新問題、新要求作出了規定，滿足了司法實踐的立法期盼。

時代精神是一個時代特有的具有普適性的精神實質，是一種超越個人的社會集體意識。良法善治應當體現時代精神。時勢造英雄，也造民法。猶如偉大的人物產生于偉大的時代一樣，偉大的民法、21世紀的民法一定產生在我們這個偉大的時代。這個時代的背景，就是黨的十八大以來以習近平同志為核心的黨中央，帶領全黨全國各族人民，統籌協調“五位一體”建設，全面推進“四個戰略”布局，不斷完善法律體系，全面開創了中國特色社會主義新局面?，F在我們比歷史上任何時期都更接近實現中華民族偉大復興的中國夢目標。民法夢是中國夢必需的、不可缺少的一個部分。黨的十八屆四中全會決定中的“編纂民法典”凝聚了新中國幾代民法人的夢想，是幾代中國人的夙愿。

民法總則所表達的時代精神是什么呢？現在從上到下，東西南北中，工農商學兵，大家都要弘揚社會主義核心價值觀。這個時代精神，或者時代精神的核心，第一是改革，第二是創新。民法既維護改革的成果，保護人權，保護產權，也促進改革開放。民法總則關于民事主體、知識產權等規定，都有支持、維護、保護創新的內容，體現了創新、協調、綠色、開放、共享的發展理念。社會主義核心價值觀從國家層面表現為富強、民主、文明、和諧，從社會層面表現為自由、平等、公正、法治，從公民層面表現為愛國、敬業、誠信、友善，這與我國民法的精神是高度契合的。

民法是市場經濟的基本法。制定民法總則、編纂民法典就是通過健全市場經濟制度，維護市場經濟秩序，反映我國的經濟基礎，回應經濟現實，為社會主義市場經濟提供法律服務和法律保障。

民法是人民美好生活的法治保障。我國民法的精神，用一個字概括就是“愛”，用兩個字是“文明”，用四個字是“權利保護”。民法奉行平等、自愿、公平、誠信、合法、綠色、公序良俗等原則，其本質是保護民事權益，弘揚社會主義核心價值觀，適應和促進中國特色社會主義發展。民法總則也正是因為擁有這些精神，擁有這些價值取向，才能夠成為社會主義時代精神的立法表達。

民法施行的立法完善

法律適用是理論性很強，也是實踐意義很大的問題。是否保留“政策”、是否增加“法規”、是否規定“法理”等都是立法爭議問題。每一部新的法律出臺都會遇到包括溯及力、新舊法律選擇、不同法律部門之間沖突在內等法律適用問題，民法總則實施以后，還面臨涉外民事關系的法律適用問題。

天下之事不難于立法，而難于法之必行。民法總則自2017年10月1日起施行?！胺罘ㄕ邚妱t國強”，司法、執法者都要“站穩腳跟，挺直脊梁，只服從事實，只服從法律，鐵面無私，秉公執法”，“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”，“深入開展法制宣傳教育，在全社會弘揚社會主義法治精神”。習近平總書記的這些論斷為嚴格執法、公正司法和全民守法指明了方向，也為民法總則的學習貫徹指明了方向。

民法總則的頒布為全國法院民商事審判提供了新的法律依據。2016年，全國各級法院審結一審民事案件673.8萬件，同比上升8.2%。各級法院審結一審商事案件402.6萬件，同比上升20.3%。貫徹實施民法總則，首先要認真學習、正確理解每一個條文，要深刻領會民法總則的立法精神和條文主旨，切實貫徹到民商事審判工作中去。民法總則是民商事審判的總準繩，正確把握條文內涵，準確進行司法適用，具有重要的現實意義。

民法總則實施后的法律適用，比過去單行法律適用的復雜性、全面性、挑戰性更強。為確保民法總則的正確實施，為確保民法典的正確適用，建議從立法完善的角度從根本上解決民法的施行問題。

第一，建議立法機關制定民法施行法。首先，這是民法總則乃至民法典實施的需要，法律的生命在于實施；其次，這是司法實踐的需要，為了保證法律適用的統一性、公平性、有效性、及時性、準確性，司法實踐需要一部民法施行法；再次，從域外立法例上看，民法施行法在國外并不是空白，如德國、日本，我國臺灣地區都有民法施行法，專章規定法律施行問題；最后，從民法學理論體系化上來說，此問題是值得研究和思考的。

第二，在民法分則編中予以明確。立法權屬于立法機關，是否制定民法施行法，取決于立法機關。如果立法機關暫時不能制定單行的民法施行法，也可以在今后物權編、合同編等各分則的完善過程中，加以明確規定。

第三，對民法總則第10條和第11條的理解。法律適用的問題在當前民法總則中也有所體現，如第10條和11條。有學者認為民法基本原則在法律適用上不應該作為一種法律適用的規則。筆者認為，總則與分則相比，人民法院審理民商事案件時，分則有具體規定首先引用具體規定，分則若沒有具體規定，如果第3條至第9條的某一個基本原則與具體案件相對應，也不能排除基本原則作為斷案的依據。根據立法法第92條，民法總則第11條規定的是特別法優于一般法的法律適用原則：“其他法律對民事關系有特別規定的，依照其規定?！眴栴}是不進入分則的公司法、保險法、證券法等特別法與新法民法總則的適用是亟需逐個明確的。

第四，對民法總則第10條“習慣”的理解。針對有人把該條文中作為法淵的“習慣”理解為“習慣法”，受臺灣學者王澤鑒教授對臺灣地區“民法典”中“習慣”解釋的影響——源頭是《瑞士民法典》第1條的規定，提出為什么我國立法機關沒有規定“習慣法”而是規定“習慣”？這是一個值得思考的問題。如果理解為“習慣法”，司法實踐中，如何判斷在一個案件中是否構成習慣法？第十條的“習慣”應該包括民間傳統日常生活的習慣，以及商事交易的習慣，這里的習慣應該包含國內的和國際的交易習慣。此外，我國有眾多的民族習慣也應有適用的余地，但在具體適用時還需要區分良好習慣與不好的習慣等，區分文明進步習慣與愚昧落后習慣，區分良風美俗與陳規陋習。后者因為違背公序良俗，自然不能成為判案的法律依據。

民法總則肩負裁判規則重任，規定習慣為民法法源。處理民商事糾紛，法律適用的順序是：有法律的依照法律，沒有法律的適用習慣。沒有習慣的，實踐中司法解釋、司法政策，還有案例和法理可資參照參考，以增強法典的適應性和活力。

第五，涉外民事關系的法律適用。民法總則對民法通則涉外民事關系的國際條約法律適用的第142條第二款等相關條款未予保留，一旦民法通則廢止，就會形成法律適用上的空白。因為現實立法狀況是民法總則和涉外民事關系法律適用法并沒有完全囊括上述問題，對此可在下一步的民法施行法中加以規定來解決此問題。

總之，要從根本上解決民法總則乃至民法典的適用問題，上策是制定民法施行法，中策是在民法分編中考慮，下策是立法不考慮，遺留給最高人民法院制定司法解釋。

（作者系最高人民法院中國應用法學研究所副所長）