土地承包經營權抵押的困境與出路

石中玉

(湖北大學 政法與公共管理學院，湖北 武漢 430062)

土地承包經營權抵押的困境與出路

石中玉

(湖北大學 政法與公共管理學院，湖北 武漢 430062)

土地承包經營權是農民的一項重要的財產權利。我國現行法律考慮到保護耕地及維護農村社會穩定等方面因素，禁止以家庭承包方式取得的土地承包經營權進行抵押。但農村改革發展和農業生產不斷變化的新形勢，也給農村土地的承包、經營提出了一些新的問題。對這些問題的解析從現行的法律環境出發，在探討其所面臨理論困境的同時，剖析了進行土地經營權抵押的必要性和可行性，認為應創新立法與執法觀念，讓土地承包經營權進入市場進行流轉抵押，促進農村、農業的可持續發展。

農村土地承包經營權;抵押；建議

一、涉及土地承包經營權抵押的立法現狀

《擔保法》對于我國農村土地承包經營權能否用于抵押的問題，根據不同的土地類型作出了不同的規定：對于荒山、荒溝、荒丘、荒灘等“四荒地”的承包經營權，只要是依法承包并經發包方同意的，可以抵押；而對于“四荒地”以外的耕地、宅基地等土地的承包經營權，則禁止抵押。

《農村土地承包法》將土地承包經營權分為兩種：一是家庭承包的土地承包經營權，主要適用于耕地、林地和草地；二是招標、拍賣、公開協商等其他方式承包的土地承包經營權，主要適用于不宜采用家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地。且明確后者可用于土地承包經營權的抵押，這與《擔保法》一致。但前一種能否抵押，并未明確規定。

最高人民法院有關司法解釋明確：以其土地經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。相當于為以家庭承包方式取得的土地經營權的抵押亮出了紅牌。

《物權法》經過的爭論，最終還是采取較為保守的態度，除了留下一個“法律規定可以抵押的除外”的空間外，基本與《擔保法》和《農村土地承包法》中的規定相同。

可見，我國現行法律對于土地經營權的抵押問題根據土地經營權取得的途徑不同作出了不同的規定，即：以家庭承包方式取得的土地承包經營權不能進行抵押，而以招標、拍賣等“其他方式”取得的“四荒地”的承包經營權可以抵押。

二、土地承包經營權抵押存在的法理問題

1.農村土地社會保障功能對土地承包經營權抵押的制約

農村土地不僅具有生產要素功能，還承載著就業保障、養老保障等社會保障功能。土地收入一直是農民最可靠和最穩定的收入來源，許多農家的生計完全依賴土地。如果讓土地承包經營權進入市場抵押、流轉，當農民到期不能清償債務，將會使農民的生存受到威脅，社會的長治久安和農業的可持續發展也難以保障。因此，在我國農村建立起完善的社會保障體系之前，從保障農民基本生活，維護農村社會穩定的出發點看，禁止土地承包經營權的抵押具有充分的理由。

2.耕地保護對土地承包經營權抵押的制約

對于我國這樣一個擁有13億人口的國家而言，保障糧食供給的安全具有十分重要的戰略意義。而保持耕地總量穩定是保障糧食安全的基礎，我國因此明確規定了耕地面積保有量18億畝的紅線。如果允許土地承包經營權抵押，在實現抵押轉讓土地承包經營權時，出讓人考慮的定是受讓人出價的高低，而不是其農業生產意愿或能力的強弱，加上我國建設用地緊缺、土地價格居高不下的現實，都可能讓抵押成為改變農業用地用途的“秘密通道”，從而使大量農用地轉變為非農用地，破壞農業生產穩定，危及國家糧食安全。

3.操作困難對土地承包經營權抵押的制約

除了以上問題外，在抵押的實際操作過程中也存在諸多問題：土地價值評估制度不完善；土地承包經營權難以處置。在債務人無法按期償還債務時，作為債權人的金融機構將有權處置供作抵押的土地承包經營權，但流轉卻受到一定限制。另外我國立法也禁止商業銀行從事非自用不動產投資，使抵押權實現的周期變長，不可避免地導致土地荒蕪、閑置等現象發生；再有，大部分金融機構考慮到農業生產周期長、收益低、風險高，不愿意承接土地承包經營權抵押貸款，使得土地承包經營權抵押的展開存在困難。

三、土地承包經營權抵押流轉的必要性分析

1.拓展農業生產融資渠道的需要

有限的農業生產投入造成農業現代化程度較低，而要提高農業現代化程度，首先需要加大對農業的資金投入。我國農民經濟實力薄弱，自有資金并不充分，僅憑農民一己之力，難以獲得大量資金，而農業生產風險高、收益低的特點使得農業貸款常常需要提供抵押，但在土地承包經營權無法抵押的情況下，農民可供作抵押的財產十分有限，這就導致農民難以獲得大額貸款投入農業生產。如果允許土地承包經營權抵押，那么我國每年大致可以形成9 000多億元的農地信貸規模，農民可以將這些資金用于改良土地，擴大生產規模，提升技術和效益水平，進而大力推進農業生產上規模、上水平的步伐。

2.轉移農村剩余勞動力，發展非農產業的需要

隨著我國城鎮化和農業產業化進程的加快，農業生產所需的勞動力越來越少，使得農民紛紛離開土地，許多青壯年農民或進城務工，或在農村周邊城鎮從事餐飲等服務行業。允許土地經營權的抵押可讓從土地中轉身的農民獲得資金用于自主創業或擴大在小城鎮的經營規模，也可為堅持農業生產的農民投身到與農業有關的食品加工業和養殖業。這樣一方面可以有效促進農村、農業、農民的可持續發展；另一方面這些本地化加工產業和服務業的興旺可以為農村創造大量的就業機會，使農民就近就業，農村家庭收入渠道的增多降低了農民單純依靠農業生產可能造成的風險，促進農村社會的穩定。

3.完善土地承包經營權流轉方式，實現資源優化配置的需要

將市場作為資源配置的基礎從而實現資源優化配置是市場經濟的本質特征，作為生產要素的土地承包經營權也不例外。在經濟全球化的浪潮之下，農業也面臨激烈的國際競爭，而我國傳統小農經濟的家庭作業模式不利于將資金、技術、管理等要素吸引到農業中來，由于生產成本和生產效率的劣勢，使其同發達國家大規模經營、機械化運作生產出的農產品相比，缺乏競爭力。通過集約生產、規模經營提高生產效率已經成為農業生產的發展方向。通過抵押使土地承包經營權實現流轉，能讓土地向種田能手和有競爭力的經營者集中，形成集約經營，有利于實現規模經濟，提升我國農業競爭力。

四、土地承包經營權抵押流轉的可行性分析

1.科學解讀法律與政策——市場化改革的動力，制度與機制創新的基礎

如前所述，從前述我國現行相關法律規定存在著一些不明確的地方，這就為我們在土地承包經營權抵押的實踐操作中留下了一定的空間?！掇r村土地承包法》中除了有“轉包、出租、互換、轉讓”四種土地流轉方式外，也有可以進行“其他方式”流轉的規定?？梢赃@樣說，在《農村土地承包法》中，對家庭承包取得的土地承包經營權抵押雖然未明確允許，但也未明確禁止，我們不妨可以將抵押理解為“其他方式”?！段餀喾ā分杏小胺梢幎梢缘盅旱某狻??？梢哉f是為我們創新土地承包經營權抵押制度預留了空間。另外，抵押權的實現具有或然性，只有在抵押人無法按期清償債務時土地承包經營權才會因抵押而流轉。按理說，土地承包經營權的流轉比土地承包經營權的抵押更具有徹底性，而土地承包經營權流轉現在的法律是允許的，那么土地承包經營權的抵押為什么又不能在實踐中進行探索呢？隨著改革的深入和法制的完善，現有的禁令會在某個時間被突破。物盡其用作為現代物權立法的主要目標正日益受到重視，以物的“利用”為中心的物權觀念取代了以物的“所有”為中心的物權觀念，在各國的物權立法中均得到充分反映。允許開展土地承包經營權的抵押，既能充分發揮土地承包經營權的用益效用和市場效能，促進資源充分利用，同時也符合我國《物權法》物盡其用的立法目標。

至于《擔保法》對于“四荒地”以外的耕地、宅基地等的經營權禁止抵押，主要有擔心因土地流轉而使基本農田改變用途或流失的成分。其實，在土地流轉的實際操作中，即使土地承包經營權用于抵押, 農民并不需要實質上移轉土地的承包經營權、改變耕地用途, 還可持續行使土地的占有、使用和收益權利。這樣不但緩解了土地流轉、融資難的問題, 又可進一步進行擴大生產, 促進農業良性發展。在債權人方面, 可憑其抵押權督促債務人履行債務, 其債權保障由土地承包經營權的擔保來落實,因而這種抵押可以成為農民和抵押權人的“雙贏”, 具有明顯的法理基礎和現實意義。

《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決議》中專門就建立健全土地承包經營權流轉市場提出了要求，還提出要創新農村金融體制，建立完善農村金融準入政策，通過擴大農村有效擔保物范圍拓展農業融資渠道。此外，中國人民銀行、中國銀監會在《關于加快推進農村金融產品和服務方式創新的意見》中要求金融機構要致力于貸款擔保方式的創新，擴大農村用于申請貸款擔保的財產范圍。并提出，各類動產和不動產只要原則上不違反現有法律規定，均可以試點用于貸款擔保。而土地經營權的抵押擔保完全符合以上范圍，因此土地經營權的抵押并不是完全沒有政策的支撐，關鍵在于我們要在政策、法律的框架內大膽創新，勇于“吃螃蟹”。

在以上《意見》的推動下，有9個省(區)進行了試點，盡管在試點中發現存在法律規定不明晰、土地登記評估制度存在缺陷、政策支撐力度不夠等問題，但各地的實踐也說明了土地流轉并不會改變其用途、抵押貸款的風險可控，更重要的是經營權抵押在農村金融服務體系不完善的環境下具有廣泛的民意基礎和十分緊迫的實施需求。同時，各地的試點實踐，也將為推動《農村土地承包法》、《擔保法》等法規的修改完善提供參照，促進土地經營權抵押的開禁。

2.現實需求——不斷增長的農業融資市場空間

在我國廣大農村地區，雖然農民有著現實的貸款需求，但由于農民償債能力及可供抵押的財產有限，金融機構開展農民信貸業務時往往比較謹慎，農民“貸款難”的問題一直沒有得到有效解決。農民希望通過抵押進行融資的意愿是我們應該更新對土地經營權抵押認識的民意指針，而這些年來土地流轉的大量成功實踐與操作機制的逐漸完善也給我們提供了良好的借鑒。我國加強土地流轉管理和服務的力度正在逐步加大，土地流轉市場及與此相適應的中介機構日益健全，這些都為土地經營權以轉包、出租、轉讓等形式進入市場流轉創造了較好的外部環境。

有關調查顯示，農民希望擁有抵押權的意愿平均達到四成左右，而在江浙等經濟發達地區這一比例更是高達六成以上?？梢?，農民對土地經營權抵押的迫切需求是大量存在的。這是我們進行土地經營權抵押探索的動力源泉所在。

五、解決土地承包經營權抵押問題的建議

為了適應農業、農村不斷發展的新形勢和深化現代農業體制、機制改革及供給側改革的新要求，農村土地承包經營權的抵押勢在必行，而在土地承包經營權抵押的推進過程中，必須要創新我們相關法律立法、執法理念的理解，靈活運用法律解釋，使現有法律促進社會經濟發展的作用最大化。

1.用發展眼光看待農地社會保障功能

首先，隨著經濟發展，日益壯大的第二和第三產業為農民提供了越來越多的就業機會，土地收入也不再是農民唯一的生活來源，農民已不再像過去那樣完全依賴土地，農地的社會保障功能正在不斷弱化。其次，農業生產規模的擴大和農產品生產鏈的加長成為新趨勢，現實的融資需求越來越多，如果只看重土地的社會保障功能，而輕視其生產要素功能及其發展需求，肯定對農民充分利用土地、實現農村經濟可持續發展是不利的。另外，土地承包經營權抵押的目的是讓農民能夠通過抵押實現融資，允許抵押并不意味著抵押權必然會實現轉移，只要農民能夠按期清償債務，抵押自然就隨之消滅。

2.加強執法與監管力度是耕地保護的根本

我國有保護耕地的一系列制度，《土地管理法》建立了我國實行基本農田保護、土地用途管制和占用耕地補償等方面的法制框架，《農村土地承包法》則禁止在土地承包經營權流轉過程中擅自改變土地所有權的性質及其用途。因此，耕地保護的關鍵是在于國土監管部門提高自身能力和加強監管力度，嚴格控制違法占用耕地的行為，而不是禁止土地承包經營權的抵押。

3.樹立市場意識，創新土地流轉體制與機制

隨著我國各項改革的深化，特別是供給側改革的深入推進，現在暫時存在的土地承包經營權流轉制度和土地價值評估機制不完善等問題會得到逐步解決，土地經營權抵押過程中的操作問題也是可以通過明確各市場主體權責、完善土地流轉規程、發展土地服務中介機構等舉措加以解決。同時，金融機構在處置土地承包經營權時可以通過以下措施降低風險：一方面，通過建立土地承包經營權流轉交易服務中心，及時收集和發布交易信息的方式可以使交易更加及時便捷；另一方面，金融機構在辦理土地抵押貸款的時候，可以對土地的質量進行選擇，以降低抵押權實現時可能出現的困難。另外，各地農村幾乎都有農村信用合作社，他們熟悉當地土地情況與農業生產規律，通過他們開展農地抵押貸款業務既解決了抵押貸款的金融機構缺失的問題，又可有效降低處置土地承包經營權時的風險。

六、結語

法律作為社會關系的調節器，在面對不斷變化的農村經濟環境和社會狀況時，應當進行相應的制度調節和立法完善，以使法律能夠適應形勢的變化，服務社會發展。經濟社會的發展和農民就業渠道的多元，使土地的社會保障功能正不斷弱化，而農民融資需求的增長則要求土地能夠充分發揮其經濟功能。因此，我們應當讓抵押土地經營權成為合法行為，賦予土地經營權人自由選擇權，讓其能夠在考慮自身需要、評估抵押風險的前提下自主決定是否抵押土地承包經營權，讓土地承包經營權這一民事權利的權利人能夠實現意識自治，從而真正做到物盡其用。這也符合讓市場在各種要素改革中起決定性作用的大方向。

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責任編輯：胡 莉

2095-4654(2017)01-0001-04

2016-10-23

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