論家庭服務人員人身損害的救濟路徑選擇

張雪暉，林任璽

(福建醫科大學，福州 350108)

論家庭服務人員人身損害的救濟路徑選擇

張雪暉，林任璽

(福建醫科大學，福州 350108)

家庭服務業是促進女性就業的重要產業，但因其服務性質的易傷害性,往往容易導致從業人員遭受人身損害。用勞動法理念對家庭服務人員人身損害進行救濟，在現有階段既無正當的法理性，也缺乏必要性和可行性?；貧w民法體系中，家庭服務人員人身損害的保障方式宜采用無過錯的歸責原則，并充分考慮與有過失情況。

家庭服務人員；損害賠償；民法；勞動法

城市化的推進和人口老齡化的加劇促使家政服務成為一個熱門產業并且日益繁榮。家庭服務的性質及傳統社會觀念使得從事該行業的女性以中老年為主，文化教育層次總體較低，工作方式呈現獨立化、缺少團隊協作，因此在履行職務中發生損害的事件時有發生。司法實踐中處理該類案件，法官通常援引《侵權責任法》中有關雇主侵權責任之規定，衡量家庭服務人員與雇主各自主觀過錯比例予以裁判，或部分支持家庭服務人員訴求或者全部駁回。因此許多學者以為侵權法模式規制太過“情節化”和“不以規范化”，存在無法獲得救濟的風險，不能有效保護家庭服務人員利益，應將其納入勞動法范疇進行調整[1]，從而實現工傷保險救濟。將家庭服務人員納入勞動法進行保護是否具有合理性、必要性和可行性，如何給予家庭服務人員最大程度的救濟、充分保障其合法權益、實現勞務用工的公平性即成為理論與實務亟須解決的問題。

一、勞動法調整家庭服務關系的質疑

學者認為家庭服務人員應納入勞動法范疇多以民法平等、意思自治的精神理念削弱對身為弱勢群體的家庭服務人員的保護力度，使其無法享受“勞動者”的身份而獲得合理的勞動權利和社會保障，陷入實質不公平的用工窘境，以此論證勞動法調整家庭服務關系的價值取向和改變立法模式的必要性。這種論證邏輯看似嚴謹，但卻忽視勞動關系存在的本質和歷史根源。勞動法的產生是從民法中分離出來的，勞動合同的原型就是民法所調整的雇傭契約，分離的原因即是地位強弱之勢不同所致[2]。19世紀資本主義國家經濟的飛速發展導致兩級分化現象嚴峻，雇員基于身份地位上的主從關系和經濟上的強弱失衡，往往被迫屈從于雇主嚴苛的條件，雖然表面上踐行著自由平等雙方合意的合同規則，但卻導致結果實質上的“顯失公平”。由此只能在揚棄民法部分理論的基礎上，進行國家的強制干預，使雇主負擔有所為有所不為的公法義務，從而發展出超越民事契約關系的勞動關系。這種身份和經濟上的從屬性正是勞動關系的起源也即勞動關系逐漸發展獨立于契約關系存在的根本。英國勞動上訴法庭也認為,雇員之所以需要勞動法保護,在于“他們與雇主相比處于從屬和依賴的地位”[3]。因此在討論家庭服務人員與雇主之間是否適用勞動法調整的問題時，核心仍在于現行體制下，兩者之間是否存在著非干預不得實現公正的從屬關系。在合乎法理的基礎上，進而討論改變現有立法的必要可行，才具有實意。

(一)合理性質疑

根據通說，通常認為勞動關系的從屬性有三方面的內涵，即人格從屬性、經濟從屬性和組織從屬性[4]。人格的從屬性是指勞動者與用人單位之間的人身依附關系，勞動者具有的是一種程度有限的意志自由。勞動者不能隨心所欲遵循于自我意志進行決定，不僅在給付的方式、地點和時間上受到用人單位的監督和指示，用人單位對其還享有建立在監督和指示之上的一種懲戒性的權力。德國勞動法院將這種指揮監督權力具體化為：“沒有提前商量而直接給勞動者分配工作計劃就是具備勞動者特征的重要標志”[5]。家庭服務人員與雇主盡管也存在一定程度上的指示和監督，如雇主對家庭勞務的性質、范圍和程度往往有所指示，家庭服務人員也會因雇主的意見和建議做相應的調整和改進，但這是基于勞務給付約定的要求，所指示的勞務范圍也往往由事先合同所確定，兩者之法律地位仍處于平等，雇主并非得以對家庭服務人員進行身份上的管理和懲戒。因此不能認為這種指示和監督符合勞動法意義上的人格從屬關系。經濟從屬性表示勞動者參與勞動乃為他人經營之目的，創造之價值從屬于用人單位。經濟從屬性隱含著“經營性”目的和“增值性”勞動兩個因素，兩者共同決定著用人單位可以從勞動者的勞動中獲取高于勞動力價格的收益。在形式上經濟從屬性表現為生產工具等生產資料取于單位而用于單位，勞動成果歸于單位。家庭服務人員服務家庭的方式靈活多樣，如其可利用家庭清潔工具也可自帶工具，服務目的也為滿足雇主之需求，但在本質上，其所提供的服務并不能使雇主從中獲取增值性的收益。組織的從屬性著眼于用人單位的有機體系，表現為勞動者作為用人單位的一員，通常要與他人進行團體協作以完成特定工作。家庭服務本身專業化分工不明顯，用工分散，團體協作性要求低，家庭服務人員之間鮮少存在分工明確密切配合的緊密聯系，往往都是依靠自己獨立完成家庭服務。因此，家庭服務人員并未與其雇主之間建立起勞動上的從屬關系，將其納入勞動法調整缺乏基本的理論支持。

(二)必要性質疑

淡化勞動關系從屬性概念將家庭服務人員納入勞動法調整又是否必要呢？勞動法保護機制的現實基礎是社會分層導致的實質不公平。在民法的調整框架下又是否會必然導致實質不公平現象？合同中締約談判能力的強弱往往取決于信息的對稱狀態，掌握專業信息越多，其合同議價能力越高，從而導致合同內容利己的傾斜程度越高，也就極容易出現不公平的現象。如患者對醫療信息掌握遠不如醫療機構，自然極容易導致過度醫療、藥價虛高等實質不公平。在家庭服務合同中，雇主與家政服務人員在信息掌握程度上通常沒有明顯的落差，甚至家庭服務人員基于家庭服務的熟練程度有可能占據信息強勢一方。如月嫂往往因雇主家庭照料嬰兒經驗信息方面的不足而獲得較高的議價能力。因此實際上在家庭服務合同中，當事人雙方的“社會地位、經濟實力和智識水平的差異，當事人之間的私人關系等，對合同公平都不會構成實質性影響”[6]。也即是說以民事合同法形式調整家庭服務關系并不會導致雙方權利義務失衡而使家庭服務人員陷入實質不公平的境遇，勞動法調整的現實必要性存有疑義。

(三)可行性質疑

勞動法調整家庭服務關系在實務的具體操作中也面臨諸多困境。其一,家庭服務方式靈活多變，工作時間彈性大，標準化的勞動保護模式在工作時間與休息時間分配、勞動合同的訂立和解除等方面都有涇渭分明的嚴格界限，與家庭服務方式難以匹配。其二,以個人或家庭形式存在的雇主與以組織形式存在的用人單位存在經濟實力上的懸殊差別，勞動法理念中要求“組織規模達到一定程度始有必要之財務能力，負擔照顧其受雇人之社會責任”[7]，家庭往往缺乏財力負擔相關社會保障費用。其三,家庭服務地點是個人私宅，場所私密且無須履行任何登記或備案手續，增加了用工的隱蔽性，并且出于個人住宅的隱私保護需求，監督機關難以發揮作用。其四,家庭服務關系具有非穩定性，家庭服務人員大多來自農村，從事該行業往往是權宜之策，多數存在伺機轉業的現象，流動性高是這一行業的顯著特點。據一項天津市的調查，家政工在家庭雇主家不到一年的為 97%[8]。除了高流動性以外，身兼多職也是該行業的另一特色，家庭服務人員往往服務于數個家庭，合同期限的隨意變更、法律關系的復雜都制約著勞動法規則的適用。其五,為私人情感因素的制約。福建省一課題組2014年4月至9月對省內各市家庭服務業的調查顯示，通過親戚朋友介紹而形成家庭服務關系的高達69%[9]。家庭服務人員與雇主關系的持續維護往往依賴于彼此間的情感信任，許多家庭服務的對價不僅體現為金錢的報酬，還有精神方面的慰藉以及其他方面的利益，因此法律過多介入監管調整、對雇主苛以過多的義務，是否必要和可行也值得商榷。

二、侵權法模式過錯責任原則的檢視

正如前所論證，以勞動法模式調整不僅與傳統勞動法建立所依賴的從屬性不符，也無強制立法嚴格管理的迫切必要性和現實可行性?；貧w民法調整是一種必然的選擇?，F有的立法制度對家庭服務人員人身損害事件多依賴《侵權責任法》，該法第35條第二款之規定采用過錯責任的歸責原則，認為提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據其與勞務接受方各自的過錯承擔相應的責任。這一規定推翻了2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條所確立的無過錯責任，一方面加重了勞務提供方的風險負擔;另一方面引發對立法變更合理性的探討。

(一)過錯責任原則的局限性

過錯責任原則在于調和個人行為自由與他人利益保護之間的矛盾，以過錯為界限劃定責任承擔與否。過錯的認定又以行為人能否預見、注意以及避免為基本判斷因素。如果行為人存在無法預見、無法避免的理由，那么其對他人之損害結果則不負擔賠償責任。過錯責任原則的出發點在于平衡雙方利益，應用于非存在身份或其他特殊關系的場合中，確實得以實現雙方權利義務持平，體現法之公平正義的價值理念。但在當事人間存在某種特殊關系時，再以過錯進行歸責就顯得有失偏頗。如鐘點工周某在王某家中打掃時，因潑水地滑摔倒構成十級傷殘，法官認為雇主王某不承擔責任：“王某要求周某提供的服務不具有危險性，也不存在指示不當，場地的濕滑完全是由周某自行潑水的不當行為造成，因此王某對于周某的受傷不存在過錯”[10]。從結果分析，周某依王某指示在王某住宅內清潔導致損害，后果等同于在自己家中清潔導致損害。但客觀上這兩者又存在區別：第一，周某清潔之前提為王某的指示，清潔地板使得王某獲益；第二，住宅所有權歸屬王某，王某對其所有物地板可選用可控制。顯然，一味講究過錯責任在家庭服務關系中極有可能產生利益的失衡，致使法官在司法審判中往往也會想方設法地“創造”出雇主的過錯。路某與李某家政服務合同糾紛一案中，路某站在圓凳上收拾衣柜不慎摔傷，法官指出：“原告作為家政服務人員，理應具備職業素養和自我保護意識……原告具有明顯過錯；而被告作為接受勞務一方及原告的管理人，同時系圓凳的所有人，亦應承擔相應責任?！盵11]該案件法官認定雇主的主觀過錯理由有二，一為其身份是原告管理人；二為其為肇事之圓凳所有權人。值得注意的是，這兩點理由均與我們所說的足以預見損害發生并怠于防范的過錯相去甚遠，實質正是法官為實現公平的權宜之計。曾某訴王某健康權糾紛一案中，曾某在王某家中換上下鋪床單時從梯子上滑下摔傷，法官以被告“未對曾某從事工作提供安全保護、完善保障義務，存在過錯”為由要求其承擔部分責任[12]。這里的未盡完善保障義務同樣也是牽強附會的所謂“過錯”，恐怕法官也無法評判此時何種作為方式才謂完全履行安全保障義務?？梢姺ü僭诓昧繒r也充分意識到因家庭服務的特殊性，簡單適用過錯責任原則對家庭服務人員根本利益的保護存在局限性，但囿于現行法的限制，只能通過對“過錯”進行各種擴張性解釋來平衡雙方利益。

(二)立法一致性的拷問

《侵權責任法》第35條除了對提供勞務方自身的人身損害做了規定，對勞務提供方導致他人損害也進行了闡釋。該法35條第一款規定：“提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任?！边@一條款對勞務提供方導致他人損害的歸責原則采用的是無過錯責任原則。據此可得推知此制度設計存在一個假設前提，即立法理念中已經意識到作為勞務接受方的雇主有能力對提供勞務方施加一定的指示和控制，并且因勞務而獲益。無論是依“誰受益誰承擔風險”的報償理論還是風險控制理論，勞務接受方都應該是合適的責任承擔主體。勞務提供方因勞務造成他人損害與造成自身損害僅僅是損害對象有所不同，風險控制論亦或是報償理論均不考慮損害對象，造成自身損害為何不得適用同一理論？甚至在勞務提供方造成他人損害時勞務提供方還可能存在因自身原因惡意為之的道德風險，而后者存在這一道德風險的幾率極低。同一法律條文中基于同一種價值理念作出不同立法選擇，缺乏一致性的制度設計也同樣令人匪夷所思。

三、家庭服務人員人身損害賠償的路徑選擇

彌補過錯原則的局限性以及維持立法一貫性，無過錯歸責原則無疑是適合的。與過錯責任重在將受害人因加害人的不法行為所造成的損害轉嫁于加害人的理念不同的是，危險責任更注重對不幸事故所造成的損害的合理分配。這種合理分配的基礎正是家庭服務活動性質上的易傷害性和危險性。前述兩起案件中不管是圓凳還是上下鋪，亦或延伸到雇主住宅中的窗戶、電器、天花板等，雇主擁有這些物品難謂雇主之過錯，但這些物品在家庭服務中不可避免被使用，客觀上確實成為家庭勞務中制造危險的來源。而這些特殊的危險無法以合理的注意義務加以完全有效的規避，只能通過放棄該勞務活動而減輕損害的可能性。如果適用過錯責任原則，不是得出無過錯的結論，就是陷入“損害存在即為有過錯”、“擁有工具即有過錯”的悖論中?？剂考彝シ杖藛T勞務損害的歸責前提，應該充分意識到，雇主的物品一方面制造了危險，另一方面雇主又通過家庭服務人員負擔該種危險而收獲自身利益?！叭绻稍试S一個人——或者為了經濟上的需要，或者為了他自己的需要——使用物件、雇傭職員或者開辦企業等具有潛在危險的情形，他不僅應當享受由此帶來的利益，而且也應當承擔由此危險對他人造成任何損害的賠償責任，獲得利益者承擔損失?！币虼苏驹诩彝シ栈顒颖旧淼囊讉π?、物品危險性的基礎上，平衡雇主與家庭服務人員利害關系，符合公平正義的選擇只能是無過錯原則。

進行家庭服務人員傷害事件救濟路徑的選擇時，還存在其他多種因素。例如與用人單位等經濟組織的財力相比，雇主作為家庭或個人的經濟負擔能力有限，在家庭服務中得到的利益微小，難以與無過錯原則帶來的風險相匹配。因此在適用無過錯責任的同時，不僅應強調保險制度對風險的分散，適當限制責任的邊界也十分必要?？梢搿芭c有過失”作為抗辯，“與有過失”當事人違反的是“對自己利益之維護照顧義務；法律并未加諸被害人不得損害自己權益之義務”。與有過失的存在實際是一種公平理念的要求，若因自己的過失行為參與導致損害的發生或者擴大，則在確定行為人責任時需要考慮這一因素。與有過失并非抵銷行為人的過錯，而是自我行為的自我負責。因此在家庭服務關系中，盡管雇主因為活動的危險性而承擔無過錯責任，但一旦家庭服務人員在行為過程中存有重大過失，則應當適當減輕雇主賠償范圍。

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[12]青羊法院.保姆因勞務遭受人身損害，雇主應承擔過錯責任[EB/OL].http://cdfy.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1105839.shtml,2013-10-11/[2016-01-22].

[責任編輯:劉曉慧]

D913.7

A

1008-7966(2017)06-0070-03

2017-06-12

福建醫科大學婦女理論研究課題“家庭服務人員的人身損害賠償問題研究”(2014FN003)

張雪暉(1987-)，女，福建惠安人，講師,主要從事民商法學、衛生法學研究；林任璽(1989-)，男，福建長樂人，2015級生物化學與分子生物學碩士研究生。