國際法淵源的二重性及其定義
——以《國際法院規約》38條為視角

林胥宇

(華東政法大學 國際法學院，上海 200042)

國際法淵源的二重性及其定義
——以《國際法院規約》38條為視角

林胥宇

(華東政法大學 國際法學院，上海 200042)

《國際法院規約》第38條被奉為國際法淵源的權威解釋，盡管對于這一概念的解釋眾說紛紜，我們還是很難脫離規約38條所列舉的具體規則、原則和學說來談論國際法淵源。規約制定時，國際法院通過強調國際法的實在法屬性，同時賦予其以自然法的面向，造就了國際法淵源的雙層結構。從實在法角度定義國際法淵源早已不足為奇，但只有同時從自然法的角度來對于國際法的淵源進行思考，通過分析國際法淵源的二重性，才能真正把握國際法淵源。

國際法淵源；二重性；國際法院規約

一、《國際法院規約》第38條視角下國際法淵源的二重性

法律的具體適用以及執行代表著其由抽象的文字轉化為具體權利以及義務規范，而這一過程正使得我們能夠辨明法律的異同和把握其本質，而當談及法律淵源這樣高度抽象的概念，往往需要我們對于法律的具體表現形式有著十分全面的把握，因此,《國際法院規約》第38條作為國際法院在解決國際爭端中適用國際法律規范的依據，其所囊括的國際法的淵源值得我們分析，并從中得出國際法淵源的具體面向。

(一)以實在法為基礎的條約和習慣——實在性

盡管目前國際法學中對于國際法的淵源的外延到底該如何界定仍然是眾說紛紜，但是條約和習慣作為國際法淵源的表現形式還是得到大多數學者的肯定?！秶H法院規約》第38條作為國際法的淵源的權威表述，第1款中關于條約以及習慣的規定如下：“法院的對于陳述各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：(子)不論普遍或特別國際協約，確立訴訟當事國明白承認之規條者；(丑)國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者”。顯然，《國際法院規約》將條約和習慣納入其適用法律的范圍給國際法的淵源賦予了實在法的內核，條約是發生爭端的當事國締結或者加入的條約，不論這些條約是雙邊還是多邊，而習慣則是在國家實踐中所歸納出的具有法律約束力的慣常做法，二者盡管在形式上存在差別，但是他們所具有的法律約束力被大多數國家所承認，這種國家之間的承認構成了主權者之間的共同同意，而這在實在法學者看來正是國際法效力的來源。

同時，條約以及習慣在很大程度上也體現了實在法學對于實然狀態進行規制的一種價值追求，從實在法角度出發，法規范顯然并不是以描述世界為目的，而是旨在進行行為規整。這意味，所有法律條文最終都可歸結為實踐規范，即對行為的規定[1]。因而，從國家意志以及利益出發，基于現存國際環境所締結的條約以及形成的習慣自然是實在法理論最有力的證明，他們都是以國家強制力為保障，輔之以主權者之間的同意而形成，這兩種規范構成了分析實在法學所謂的“純粹法律事實”。換言之，分析法學家強調的并不是具備一定內容的律令的最初產生方式，他們關注的是這些律令的制定或者權威認可的事實。從而問題的關鍵和核心在于國家對于法律的制定或者權威的認可[2]。

誠然，實在法學的蓬勃發展使得條約以及習慣不可避免的被納入其話語體系之下，當然這也給規約第38條融入了實在法的面向即國際法的實在性。這一屬性首先旨在強調國際法是作為一種制度設計而存在，其所突顯的工具性價值不言而喻。同時,這一屬性也將國際法置于一種國家中心主義的視角中，主權國家之間通過其主權權力賦予國際法以權威基礎以及合法性這種觀點被不斷強調，誠然國家主權至上的觀點在現今國際社會早已被普遍接受，但是過分強調國家權威之于國際法的重要性則可能會讓人產生國際法完全是建構在主權國家人為政治制度設計的基礎上這樣一種錯覺。因此，僅僅依靠以實在法為基礎的條約以及習慣來探究國際法淵源，遠遠不能解決國際法淵源研究片面化的問題，而解決這一問題的關鍵在于認識到國際法淵源的自然法面向，而國際法淵源自然法維度的最好體現就是規約38條對于一般法律原則的規定。

(二)以自然法為基礎的一般法律原則——自然性

《國際法院規約》第38條第一款的(子)(丑)兩項以實在法為理論基礎給出了條約以及習慣兩項國際法的淵源，但是從自然法學者的角度而言，這在某種程度上顯得以偏概全，因為規約38條(寅)項，一般法律原則為文明國家所承認者，所規定的一般法律原則透過自然法的視角以一種全新的觀點給予了國際法淵源以闡釋。

一般法律原則的出現在一定程度上是基于自然法學者對于實在法學的質疑，自然法學者認為實在法學所討論的主權者之間的共同同意存在著這樣一個悖論：“為什么在最初情況下主權國家之間對于法律的共同同意，會形成高于其后這些國家不再適用國際法這樣的決定的規范？”顯然主權者之間的合議很難解決這樣一個問題。同樣,如果國家之間的同意不依賴于一種更高層級的效力來源，那么我們如何希望約束國家,從而使其采取違背自身意愿的行動，自然法學者認為在主權者之間的同意之中滲透著一些他們所追求的更高層次的規范，而這種規范透過他們的純粹法律設計對于主權者之間的行為起到一種間接的規范作用，對于條約而言，“有約必守”就是一個很好的例子。

在自然法學家看來自然國際法來源于一種推定的深層次規范結構，形成這種結構的合力可能來源于宗教神學教義，也可能來源于人類理性的呼聲，甚至可能是基于國家事務的一種可發現的目的論[3]。從這個意義上來講，一般法律原則所具備的抽象特質以及理想色彩自然符合了自然國際法的要求，然而如果我們只是簡單地認為一般法律原則僅僅是基于一種先驗的抽象理念所得出的價值標準，那么這樣一種純粹自然法的概念將在國際交往之中毫無用武之地。因為盡管價值從本質上統攝著規范的形成，但是抽象的價值觀念卻無法直接對于國際交往中發生爭議的個案進行調整，而基于某種價值的實體規范往往會被直接適用。

其實，由于既有的國際法律關系紛繁復雜，一般法律原則是在實在國際法難以調整所有國際法律關系的情況下，被當作避免法院無法可依的補救手段，納入到一個原本被構想為實在的國際法院適用法的體系中去的[4]。很明顯,即使是在規約所訂立之時，實在法學已經預見到只憑條約以及習慣根本無法解決既有的國際法律問題，因為任憑國家之間隨心所欲不受約束的主權權力所締結的條約以及通過國家實踐所形成的習慣在很大程度上根本無法規制國家這樣平等的主體之間的行為。同時，在一定程度上正是因為條約以及習慣這樣的規范的形成過分依賴于國家的認可以及同意，往往主權國家會根據自己的意愿對其進行濫用來滿足自身的最大利益，一旦當利益在這樣的國際制度設計中被過分強調，這樣一來這些本來意在緩和國際爭端的規范往往從另一個側面在不斷加劇這些沖突的進一步激化。

盡管一般法律原則這樣一個富含自然法色彩的概念一直飽受定義不清以及作用弱化的詬病，但是其作為國際法淵源的一個表現形式毫無疑問充當著填補國際法適用問題漏洞的功能，通過在實在國際法的體系之中加入自然法的因素即自然性，一般法律原則使得國際法淵源在僵化的實在法體系之內找到了靈活的法律適用手段。我們必須認識到盡管國際社會各國家基于自身利益考量的角力通過締結條約等一系列的行為早已形成了一套相對完備的國際法規則，但是無可否認的是即使是再為精密的法律技術設計仍然無法從根本上適應國際社會的快速發展，而以自然法為核心的一般法律原則恰恰能夠從一般價值的立場出發，發揮超越時代的規范作用。

因此，我們可以看出雖然在當今實在國際法已經占據話語體系制高點的情況下，自然國際法以其不可替代的作用仍然占有一席之地，這也正印證了國際法淵源所具有的實在性以及自然性的二重特征。只有從這個特征出發，才能使得國際法的定義更加翔實和完整，進而指導我們更好地把握國際法淵源。

二、國際法淵源二重性的辯證思考

近代以降，傳統自然法日漸式微，盡管新自然法學派的出現使得自然法另辟蹊徑為自己找到了道德這樣一個可靠的盟友，但是其形而上的思想基礎仍然顯而易見，這就使得實在法學在理論界大行其道。雖然通過不斷解構自然國際法，我們確實能夠發現傳統自然法思潮下國際法的缺陷，但是這絕不意味著我們要貫徹實在法那種要將“價值要素”驅逐出國際法內核的主張。

(一)實在性對于自然性解構的必要性

從實證主義的角度出發，問題化國際法的自然性當然有其必要性。從自然法產生之初，這個概念就與某種高度抽象的上位價值有著密切的聯系，最初這樣一種指導著自然法的價值不可避免的與神學緊密相連，自然法學者進而將其歸結為規律或者神的權威, 這種權威被歸結為理性。自然法被認為是實在法的基礎, 具有永恒性、普遍性與不變性。隨著生產力發展所推動的人類社會進步，科學日益興盛，這就使得法的神權色彩逐漸消退，自然法也逐漸開始轉向，其指導價值慢慢轉變為了人類的理性與良知。因此，一直以來自然法所依賴的亦或是外在于人的意識以外的先驗存在，亦或是人的意識本身，自然法的發展一直依循著這種外在與內在的此消彼長。格老秀斯認為, 自然法是正當理性的命令, 它既調整人類意志之外的事物也調整由人類有意識的行為所導致的后果。洛克相信, 自然法是一種理性的要求, 是適用于所有人的永恒規則, 但是他反對每個人都可以成為自然法執行者的說法,主張建立社會契約(實在法)來執行自然法。其后，隨著傳統自然法在實在法學所主導的話語體系下影響力慢慢式微，新自然法學從道德的角度試圖為自然法繼續進行有力的辯護。他們認為自然法的本質就是道德，甚至認為自然法就是道德，實在法與自然法的關系從本質上來講就是法律與道德兩者之間的關系。正如新自然法學派的代表富勒指出,真正的法律制度必須符合一定的內在道德(程序自然法)和外在道德(實體自然法)。而馬里旦相信,對人類而言,自然法就是道德法,因為人隨意地而非必然地遵守或不遵守它。

典故的使用數見不鮮，一些典故更由于使用頻率之高而演變成可脫離語境使用的詞句，此事的典故便轉化為人們口中的類似“意象”的存在。典故是意象生根發芽的肥沃土壤。本文在遇到難以區分其為典故與意象的一類存在時，傾向于將其歸為典故。

總之，不管是至高無上的神權思想還是人類的理性良知，亦或是道德的內核，國際法自然性所與生俱來的形而上本質總是那么清晰可見，這也就是實在性對于自然性進行解構的關鍵所在。解構自然法的邏輯在于實在法學試圖將自然法從虛無的價值體系中解放出來，通過主權國家的權威來為國際法構建一個堅實的基礎，同時實在法也試圖從一個更具象化的國家社會結構中來思考法律的本質到底是什么，而不是一味地依賴于某些先驗的價值存在。在實在法學家的努力之下，被解構后的自然法日漸與價值判斷分離，走上了一條與國家權力、政治體制所結合的道路，法被拆解為純粹的條文，其工具性日趨凸顯。實在法化的法律宣揚自己與主觀價值的決裂，至少在實在法學者看來他們所要做的就是從盡可能客觀的角度對于法律進行實證分析，法律將作為一種事實被拆解然后重新得以認識和建構。辯證看待實在性對于國際法自然性的解構，一方面能破除自然國際法漸漸抽象化以及虛化的癥結，另一方面也能為自然國際法的發展注入新的動力，但是一味通過拔高實在法之于國際法的重要性，以及試圖否認法律的價值這樣一些方式來解構進而全面否定自然國際法，這樣的做法也值得我們警惕與反思。只有從實在性以及自然性兩方面出發對國際法進行全面的闡釋，在反思實在法對于自然法解構的基礎上對于自然國際法進行揚棄，才能使國際法淵源得以吸收自然法的精髓，從而展現其本來的面目。

(二)自然性對于實在性引導的重要性

盡管依循自然國際法的路徑不能解決一切問題，但是其賦予國際法的價值要素則是不可忽視的，而這正充分體現了國際法自然性對于實在性的引導作用。法律不可能是價值中立的，法律從本質上講一定是根植于某種價值、普及某種價值亦或是強加某種價值，盡管實在法學者一直試圖擺脫價值的束縛，但是法律的價值屬性卻是不容忽視的，一旦法律被宣稱脫離價值而存在，那么它就只是單純的文本語句而不可能成為一種社會規范，任何試圖將價值從法律中抽離的努力都將最終被證明是徒勞無功。這就像麥克考密克所說的那樣, 沒有任何理智的人曾經或者可能曾經建議, 法律應該是無價值的。同時, 也正如貝克特所指出, 真正的問題, 在于我們如何來決定與取舍不同的價值。而這一問題的解決必須訴諸自然法，因此國際法自然性引導作用的核心就在于重構國際法的內在價值，通過這一過程我們所要做的并不是推行某種形式的法律，而是要推行一定的價值，通過價值的指導來更好地選擇或者適用具體的法律形式。自然法將價值擺在了至關重要的位置，法的價值在這里毋寧說是一種抽象的觀念，更重要的則是一種對于具體法律規范進行選擇以及判斷的重要標尺。

思想是行為的先導，而價值則是規范的基礎，如今實在法的推行已經使得價值這一法律的基礎日漸受到侵蝕，試想毫無價值約束的法律規范所具有的極大任意性到底會給國際社會帶來多大的不確定性，忽視價值或者說蔑視相對統一的價值，世界各國將會完全以自己的利益為先導，絕對的利益追求往往會帶來絕對的權利濫用。誠然，國家民族利益自然高于一切，但是毫無疑問的是如果這一理念不受任何約束，世界各國紛紛高舉國家主義、民族主義的大旗，那么各國之間迥異的行動目標以及價值取向沖突將日益白熱化，整個世界將不同程度日趨割裂。強調價值絕非僅是在于其宣誓作用，強調國際法自然性的引導作用的現實意義在于調和當今世界由于過分強調實在國際法而帶來的沖突，由于實在國際法更多的被看作是一種國家意志的體現，盡管主權者之間會形成合議或者將某種實踐接納為習慣，但是所有主權者之間形成共同的合議或者承認某種習慣至少在目前為止是不太現實的，實在法希望從法律技術層面出發來解決沖突，雖然這種方法確實能取得一定的效果，但是如果不能從價值層面來思考解決問題的根本方法，而一直停留于問題的表面，那么國際法依然無法突破實在性的桎梏。

將某種虛無的權威以及價值從法律的本質中抽離，這理應是現代法律的一大進步，但是實在法學卻進一步將價值拒之法律的門外，否認自然性與實在性的聯系，這樣片面觀點導致了如今國際危機的深層次化，同時也不利于我們辨明國際法淵源的本質。通過以人類理性所透過的社會規律所認識到的價值為基礎重新認識國際法自然性的指導作用，通過對于國際法淵源加入價值評判的標準，進一步審視以實在法為主要架構的國際法體系，充分認識到自然國際法與實在國際法的聯系，并以自然性指引實在性，最終通過二者的結合才能真正定義國際法淵源。

三、二重性特征下國際法淵源再定義

在目前的國際法體系中認識到國際法淵源的二重性對于理清國際法淵源有著十分重要的意義，因而在對于國際法淵源進行定義時，我們應當綜合考慮國際法淵源的實在性以及自然性。只有當我們全面而清晰地認識到國際法淵源中還存在著自然性的面向，充分認識到自然性與實在性的內在聯系，進而理解自然性對于實在性的間接指導作用，我們才能更好結合《國際法院規約》第38條對于國際法的淵源進行再界定。

(一)國際法淵源的形式要素

《國際法院規約》第38條中列舉的條約以及習慣代表了實在性對于國際法淵源的初步界定，正如王鐵崖教授認為國際法淵源是“國際法原則、規則和制度存在的地方”[5]，又說：“法律淵源，是指法律原則、規則和制度第一次出現的地方?！盵6]以及周鯁生教授認為：“所謂國際法的淵源可以有兩種意義：其一是指國際法作為有效的法律規范所以形成的方式或程序；其他是指國際法第一次出現的處所。從法律的觀點說，前一意義的淵源才是國際法的淵源；后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源?！盵7]同樣《奧本海國際法》認為“法律的淵源是一種名稱,用于指行為規則所有發生和取得法律效力的歷史事實”[8]，這些觀點都體現出對于國際法的實在性在某種程度上的一種呼應。因此，通過對于國際法實在性進行分析，國際法淵源更多的是強調一種法的技術性規范以及有效具體形式，同時在這種情況下，國際法淵源充當了直接約束且能判斷國際法有效表現形式的一種標準，正如英國國際法學家斯塔克說：“國際法的重要淵源可定義為國際法律工作者在確定對特定情況的適用規則時所依據的實際材料”[9]。

總之，以實在性為基礎的國際法淵源形式要素強調對于國際法存在而言的一套必不可少的形式要件，體現著一種純粹的國家之間的技術性設定以及承認，實在性形塑了國際法的外在架構，其使得國際法以一種更加接近于法律條文的方式真實的展現在世人面前，無法滿足這一形式要求的國家之間的安排以及實踐絕對無法成為國際法。從這一層面出發，國際法淵源的形式要素也承擔著初步判別國際法存在與否的作用。

(二)國際法淵源的價值要素

基于國際法的自然性，法律的形式固然是法律不可或缺的存在要素，但是形式所基于的價值才是淵源本質的核心。價值是形式的基石，抽離價值的法律架構僅僅是技術化的設計，如果僅從法律的框架形式出發，一味追求形式標準，而忽略價值要素，法律淵源將會顯得蒼白無力且充滿不確定性，李浩培先生早就指出, 純粹的實在法主義，“把國際法置于一層散沙的基礎上”[10]。菲德羅斯也肯定了自然法在國際法中的存在，他認為，自然國際法是一種關于人類本質的法律理念，自然國際法構成和調整著實在國際法；自然國際法不是不變的，也不是完全的，而是含有價值的。他的觀點得到了興德勒爾、赫特等人的贊同，后者主張國際法需要必不可少的價值標準或精神基礎[11]。

因此，這就意味著，只有把實在法主義與自然法主義結合起來, 才能構建一座堅實的國際法大廈。一般法律原則正是基于這樣的意圖應運而生的，盡管從《國際法院規約》38條所規定的一般法律原則來看，制定這一條款的主導思想是在缺乏條約和國際習慣法可以依據的場合中,法院可以適用“一般法律原則”作為對國際法淵源的補充,正如德剛認為“一般法律原則”的制定是為了可能出現“案情不明”(non liquet)的情況，所以“一般法律原則”和條約及習慣法相互之間不存在等級關系,它們只能是互補關系[12]。因此我們應該充分看到自然國際法的兜底作用，自然國際法通常只對于條約以及習慣起到間接指引的作用，但當二者失靈或者從根本上有違自然法基于當下時代所蘊含的價值要素時，國際自然法將會走到前臺，直接對于國際問題進行調整。

總之，以自然性為基礎的國際法淵源價值要素所體現的是一種人類理性對于深層次價值的認知，其所蘊含的價值要素是其存在的核心，這一要素是國際法淵源的靈魂之所在。國際法淵源透過價值要素得以上升到一種抽象理性的高度，這樣一種理性價值能確保其最大限度地不受到國家意志及其技術設定的影響，確保國際法能在國際社會中保持一種良性的平衡，同時維護一種時代所賦予的終極價值，而這種價值正是國際法所建構基礎以及捍衛的目標。

綜上所述，每一時代必然賦予法律價值內涵，因此作為價值存在物的國際法淵源也就不能脫離一定的時代價值。作為法律具體表現形式的抽象概括，國際法淵源的形式要素要求其充當法律形式的判別標準，同時結合國際法淵源的價值要素，國際法淵源同樣也應該是國際法價值的判別標準以及總體概括，所以以《國際法院規約》38條為基礎，國際法淵源的定義應是：國際法淵源是基于人類理性對于現實的國家制度安排以及抽象時代價值所確認的有效國際法存在的基礎。這個概念所承擔的實用價值由兩級評價體系所構成，一級是形式評判標準，第二級是價值評判標準。首先以形式要素作為先導，同時把握時代賦予國際法的價值要素，不斷以價值審視形式，進而在價值指導下形成合乎理性的外在形式，這才是國際法淵源的本質和價值所在。

[1][德]萊因荷德·齊佩利烏斯.法哲學[M].金振豹,譯.北京：北京大學出版社，2013：12.

[2][美]羅斯科·龐德.法理學[M].余履雪，譯.北京：法律出版社，2007：57.

[3]James Boyle,Ideals and Things: International LegalScholarship and the Prison-house of Language,26 Harv.Int'l. L.J.1985:327.

[4]羅國強.一般法律原則的困境與出路——從《國際法院規約第38條》的悖論談起[J].法學評論，2010,(2).

[5]王鐵崖.國際法引論[M].北京：北京大學出版社，1998:50.

[6]王鐵崖.國際法[M].北京：法律出版社，2005:7.

[7]周鯁生.國際法[M].武漢：武漢大學出版社，2007:8-9.

[8][德]拉薩·奧本海.奧本海國際法[M].赫?！谔嘏商?編訂.王鐵崖，陳體強,譯.北京：商務出版社，1981：17.

[9][英]斯塔克.國際法導論[M].趙維田，譯.北京：法律出版社，1984：32.

[10]李浩培.條約法概論[M].北京：法律出版社，2003：248.

[11][奧]阿爾弗雷德·菲德羅斯,等.國際法[M].李浩培,譯.北京：商務印書館，1981：18-33.

[12]李偉芳.論國際法淵源的幾個問題[J].法學評論，2005,(4).

[責任編輯:鄭男]

D990

A

1008-7966(2017)06-0109-04

2017-07-12

林胥宇(1993-)，男，四川成都人，2016級國際經濟法學專業碩士研究生。