由古羅馬法之于古代商法的作用看法律適用的意義

摘 要 商法的形成是基于商人們自己實踐的成果，再由民法及商法學者對實踐基礎上產生的商事一般規則及特殊規則加以整合與總結，并結合具體的商法適用而形成。故而，法律適用對于商法的形成完善及發展起到了極為重要的作用，而古羅馬法作為大陸法系乃至現代世界范圍內受羅馬法影響而產生的商法之起源，其于法律適用的意義仍為現代商法之發展有極為重要的借鑒作用。故而，本文就試圖從古羅馬法之于古代商法作用的角度，就法律適用的意義加以分析。

關鍵詞 古羅馬法 法律適用 商法

作者簡介：陳琪昇，西北政法大學研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.143

一、引言

所謂法律適用，有廣狹義之分，狹義的法律適用是指特定的法律在實體法方面的司法適用，廣義的法律適用則是指特定法律在實體法和程序法等部門法方面的立法適用和司法適用，以及相關行政執法與私人執法方面的法律適用。從歷史類型看，商法大體經過了古代商法、近代商法和現代商法三個階段，每個階段的商法發展的經濟基礎及歷史背景都不盡相同，但其共同的特點就在于，其發展都離不開法律適用的影響及作用，正如法國學者丹尼斯·特倫所言：“商法的系統化過程不是民法學者的傳播，而是由于推行者的努力?！?無論是商法作為特別法而優先于民法適用的角度，還是商法或商事單行法作為獨立或相對獨立的法律部門或法律體系，其在法律適用方面也具有優先適用于商事基本法的角度來看，法律適用對于商法的產生于發展都具有舉足輕重的作用。

古羅馬法作為現代法律之起源，其于法律適用方面之于古代商法的作用更具有參考意義，故而，本文就試圖從古代商法的起源、法律適用作用下商法的產生發展的特點兩個方面進行闡述，并就其對于現代法律的發展總結出其借鑒意義。

二、由古羅馬法分析古代商法之起源

（一）古代商法源于萬民法

古代商法是指公元十世紀之前于人類歷史上存在的商業慣例與商事習慣法，而由于古代的市場交易事實上體現為集市交易，故關于集市交易法則由此出現，即對進入市場交易的商品、交易主體、交易價格、交易規則等加以規制，如此以來，古代的商事法主要圍繞集市的需要而形成了一些集市交易慣例與集市管理法律制度。

而關于古代商法之產生，學界有兩種不同的觀點。一種觀點認為，古代商法產生于古希臘法，如《羅德法》被其認為是古代商法的最初形式，而關于海商方面的規定，則為以后的海損及海上保險與海商信用制度奠定了基礎，并為過后來的海商法所吸收。而古希臘人所提出的商事案件要迅速裁決的意見也被規定于羅馬法中，并成為后來商法的一個原則。

但筆者更支持另一種觀點，即古代商法產生于古羅馬法中的萬民法，也即各民族所共有的法律，萬民法產生的直接動力就在于商品經濟的發展和海外貿易的需要，基于此所制定的用來調整羅馬公民與異邦人之間以及異邦人與異邦人之間的法律關系的羅馬法律，是羅馬私法體系中繼市民法之后逐漸形成和發展起來的一個重要組成部分。在萬民法的引導下，才使得古代商法得以有更加廣闊的適用空間。

對于古代商法產生于法律適用這一觀點的論證，也將由古羅馬商法的歷史分析入手。

（二）古羅馬商法的歷史分析

公元前二世紀至一世紀，羅馬帝國成為西方世界最強大的國家，并憑借地理優勢及綜合國力的優勢，使得自己的貿易、運輸和生產取得巨大發展，貿易的發展導致了商業資本市場的出現，也導致了調整商品關系的法律規范的大量產生，并在此基礎上形成了恩格斯所言的“商品社會第一個世紀性法律”——羅馬法。

羅馬法中關于商品買賣方面有諸多重要規定，從而促進買賣行為的發展，如規定當有人締結抵押自身或轉讓物價的契約時，須有五個證人在場，那么該諾言不得反悔，一旦反悔，就要承擔雙倍罰金。又如規定了買主如未在規定的期限內交付貨款，則被認為是買賣未成立，這被認為是“解除約款”，同時如果賣主在規定的期限內接受了更合算的價格提議，他有權留置商品，以使以前的買賣被視為未發生，這被稱為“擇優解除條款”。再如買主如果尚未占有使用商品，可以要求解除契約和返還價款，這被稱為“退貨約款”。同時，還規定了在一定期限內，賣主可以重新從買主那里以相同的價格或條件取得賣出的商品，即為“贖買約款”。此外，在羅馬法中也規定了分期付款的約款，這些規定也都是通過訴訟活動來維持的，也即通過對羅馬法相關規定的法律適用而發展，如果買主或賣主一方不遵守這些條款的內容，則對他們可以分別提起“買物之訴”或“賣物之訴”。故羅馬法雖非一部完整的商法典，但它已經形成了商法的一些重要原則和規范。無論從法律內容發達狀況還是從法律技術精細程度考慮，與以往的法律相比，古羅馬法中關于商品交換的法律規定已經達到了一個嶄新的、較高的水平，這些法律被后人所推崇和接受，從而對近現代歐洲商法、以至于整個世界的貿易法都產生了較大影響。

而古羅馬法中的萬民法作為解決古羅馬貴族與外族商人間以及外族商人相互之間貿易糾紛的規則，被稱為人類社會最早的“國際商法”。有關萬民法規則確立起了若干商事原則及適用，例如針對商事活動首重安全的要求，裁判官對船主、車主、旅館和貨棧的業主規定了極為嚴格的責任，如果貨主的物品在業主營業之范圍內受竊或致損，則可以對這些業主提起“盜竊之訴”或“損害之訴”，業主應當為此擔責。故而，萬民法支配了羅馬帝國的絕大多數類型的商業貿易，尤其是那些涉及遠距離貨物運輸的商業貿易。而萬民法中關于代理、冒險借貸、海運賠償等規定構成了早期商法的基本內容。這些具有“國際商法”特點的萬民法規則，以古羅馬五大法學家通過“有權解釋”的法律咨詢活動，改編為適用于古羅馬本族人之間即奴隸主之間、奴隸主與自由民之間財產糾紛的古羅馬市民法，并由此形成了以處理“國際糾紛”為主的萬民法與以處理“國內民事”糾紛為主的市民法構成的古羅馬法體系。該體系形成的一個重要原因也是一個重要標志，是由古羅馬皇帝授予古羅馬五大法學家在萬民法和市民法的適用過程中的公開解答并具有法律效力的“學說匯纂”的完成。而羅德海商法就是最早的商法并作為古羅馬萬民法被古羅馬法學家編入《學說匯纂》，并成為商法起源于國際商法法律適用的一個例證。

古羅馬法學家有關萬民法與市民法適用中的公開解答不僅是一種知識，更是具有立法和司法的法律適用功能。通過對其解釋，歸納出定義和一系列具體的規范，使羅馬法在法律適用技術上日趨完善。古羅馬法學家主要通過兩種途徑對萬民法與市民法的適用進行指導，一為擔任裁判官職，親自審理案件，解決法律適用問題；二為法學家通過向訴訟當事人提供公開解答，建議當事人采取不同的訴訟手段，而該手段一旦為裁判官受理，從中可以推出實體法，而對由此產生的裁判官法，法學家又從理論上進一步闡述，并使之與市民法相協調。

（三）古代商法之起源小結

商法的產生與發展的歷史就是商法適用產生與發展的歷史，所以需要通過對法律適用之把握，進一步分析商法之產生與發展。而法律適用的舉足輕重作用，于古代商法的意義中主要表現為法律適用對于古代商法的產生的積極作用。

其典型例證就在于，古羅馬法學家通過對具有國際法性質的古羅馬萬民法適用于具有國內法性質的古羅馬市民法過程中，創立了早期商法的理論與實踐。而以之類推于現代商法，則表現為現代國際貿易組織會同各國推進國際商事條約和慣例優先適用于各國國內商法，以及各國商法統一化這一商法國際化發展了現代商法的理論與實踐。

故而，對市民法形成和裁判官法適用中的法律解釋，不僅具有理論意義，而且是具有法律適用方面的法律淵源意義。

三、法律適用作用下古代商法的特點及意義

上述古代商法起源之論證已說明法律適用之于古代商法產生的重要作用，而在此需要進一步論證的是在法律適用作用下，商法產生與發展呈現出的特點及其對于現代商法的借鑒意義。

（一）商法理論先行之特點

所謂商法理論先行，是指在法律適用的作用下，商法理論的產生與發展，是商法規則產生與發展的重要前提之一。如前所述，羅馬法中萬民法的產生，得益于古羅馬皇帝授予五大法學家對萬民法適用于市民法規則過程的“有權解釋”。

應當強調的是，五大法學家對萬民法這一古羅馬早期的國際商法適用于市民法這一古羅馬早期的國內商法規則過程中的諸多有權解釋，在奧古斯都皇帝在位期間被定性為具有法源性質的“公開解答權”，即凡具有公開解答權的法學家，其解釋對于被咨詢案件具有拘束力。而五世紀的《學說引用法》對其公開解答更是做了效力方面的具體規定。在一系列公開解答基礎上形成的《查士丁尼法學總論》（《學說匯纂》），成為羅馬法的重要內容。而就法律解釋權的配置問題，可由其演變來看，即由王政時期和共和國前期僧侶團掌握法律解釋權，到共和國后期法學家實際上擁有法律解釋權，再到帝政前期法學家公開掌握法律解釋權，最后帝政后期再轉歸皇帝，可見羅馬法的發展與法學家掌握解釋權有著共生關系。

而羅馬法學家公開解答權作為皇帝特許權，其范圍限定于三個方面，即一是解答羅馬市民、執政官和法官對萬民法和市民法適用中的各類問題，二是在實體和程序上指導當事人如何打官司，三是代寫訴狀?？梢?，其公開解答主要用于羅馬法適用中的法律解釋。羅馬法學家的理論主要是用以制定和實施法律適用的理論即法律適用理論，從而側重法律適用的羅馬法理論的建立與完善，成為羅馬法規則建立與完善的重要前提。

“理論先行”的特點雖然有悖于“法律先于法學產生”的傳統法學觀點，也有悖于“重實踐，輕理論”的傳統商法觀點。但是，理論先行特點符合通過新規則適用具體案件之新的學理（法理）解釋，是形成新規則的前提這一法律適用過程中“法律推理”的規律，而且這一“適法”規律，符合作為民法特別法的商法在“優先適用”中修正與發展傳統民法理論，并因此形成不同于民法基本理論的商事特別法理論的產生與發展的規律。

故而，以“理論先行”這一法律適用規則在羅馬法之于古代商法意義于現代的借鑒意義可以得出的結論是，隨著商法理論的成熟，可以將商法理論作為商法的補充淵源之一，以應對商事關系的多變性與復雜性。因為商法作為實踐性極強的部門法，且依據特別法優先適用于基本法的法律適用規律，作為民法特別法的商法，其實務適用研究側重于理論尤其是基礎理論研究。似乎成為商法學研究的一個學術傾向。但是，商法過于實務話會導致商法落入工具主義法的窠臼，所以強調商法理論之于商法實踐的指導作用，強調商法學研究要注重商法理論尤其是商法基礎理論的研究，以使商法學看起來更像法學，維持商法乃至法律知識群體在方法論上的獨立性，對與商法共同體的形成具有極其重要的意義。

當然，一個理論即使已被證明為有規范意義，可以作為法律推理的首要前提，但由于在我國，法學理論其本身并無法律效力，故而不能作為法律推理的結論性前提，但這并不妨礙商法理論對于商法立法與司法的指導意義，這就設計到一個理論與實務的轉化問題，而借鑒古羅馬法關于法律適用中體現出的相關規則，似乎可以為我國的問題解決提供參考思路。

（二）商事國際法先行之特點

所謂商事國際法先行，是指在法律適用過程中，商事國際法的產生與發展是商事國內法產生與發展的一個重要前提。

如前已述，古代羅馬法中具有“國際法”性質的萬民法對羅馬法中的具有“國內法”性質的市民法的產生與發展，起到了積極的推動作用。而由此具有國際法性質之羅馬法對于調整商事主體之間商事交易關系的習慣和法律，早已打破了國家的界限，通過逐步實現交易規則之統一，有利于交易市場的擴大。而前述古羅馬法的萬民法產生與發展的條件可知，商法的國際性毫無疑問的與羅馬帝國的殖民擴張有密切聯系，因為對殖民地的統治的重要內容之一就是古羅馬統治者對與其有著良好關系并資助其進行殖民戰爭的商人在殖民地進行利益保障，此亦為國際法所調整范圍擴大之重要前提。

而由古羅馬之于古代商法產生可見，國家法先行之借鑒意義就在于，作為跨民族、跨地區、跨國家的商事條約和慣例是國內商法制定和實施的重要前提和依據，并且對于國內商法具有優先適用的效力，由此產生商法的國際法先行的特點與趨勢。相比于其他部門法，包括民法與國際私法、國際公法，商法更是能夠超越國家和民族的界限，弱化各國國內政治經濟文化的差異。一國成功的商法制度更容易被其他國家所借鑒吸收，一份成熟的國際商事條約更容易為各國所承認奉行。雖然有悖于國內法優先的傳統國內法理論，如耶利內克的“國內法優先說”，但是“國際法先行”的特點符合現代商法因技術性和專業性特點導致的商法規則趨同化的商法規律。

（三）商事私法先行之特點

所謂商事私法先行，是指在法律適用的作用下，商事私法的產生與發展是商事公法產生發展的一個重要前提。

商法作為調整商人活動、維護商人權利的法，依古羅馬法萬民法的起源說，首先是作為確認與保護商人私人利益的私法而產生的，其后的發展過程中雖然伴隨著具有國家強制法性質的公法規范的產生，但私法傾向仍然十分明顯。這是因為，就古代商法起源而看，古羅馬外族商人對某商人私人利益的追求，古羅馬皇帝因奴隸主與古羅馬外族商人的私人貿易交往的需要，是古羅馬法中萬民法這一古代“國家商法”產生的動因，而萬民法及其市民法因其涉及私人利益被古羅馬法學家謂之為私法，成為現代民法的重要制度淵源。如查士丁尼組織編纂的《法學階梯》中商事法者，系指國內商法中之商事私法總稱。即《法學階梯》第一卷第一篇第四段寫明“法律學習分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國政體，私法則涉及個人利益?！笨梢?，即使從古代商法的產生來看，商法確認與保護私人利益的私法傾向已經十分明顯。正如意大利學者米拉格利亞所言，私法分為民法和商法，商法為私法的一種形式，私法與義務的權利有適當的關聯，因為它的關系包納個人意志而得且與集體目的和諧的特殊目的和手段。商法之需要，因為日常生活之原理和商業之特殊規則，可以給予商業生活以便利性、敏捷性和鞏固性，它是特殊的，而不是例外或特權的，適用于所有的商業行為和全體的商人。

從法律適用角度進一步分析，商法規范中公法性與私法性、強制性與任意性兼容，前者設計法益保護問題，后者涉及方法調整問題。之所以如此，就在于法律本身的交互性與法律具體實施的問題?？傊?，古代商法的私法性也表現了在商法之產生發展之中，商私法的產生與發展先于商公法的產生與發展，因此在法律適用的作用下，商法產生與發展過程中的一個特點就在于先有商事私法的產生于發展再有商事公法的產生與發展，即私法先行。

由古羅馬法法律適用中私法先行規則，對于我國商法借鑒意義就在于，雖然該規則有悖于我國社會主義傳統法律理論與實踐所強調的“重公法輕私法”，但“私法先行”的特點不僅符合商法作為最初自治法性質的私法產生的歷史規律，而且符合商法作為私法本質屬性的法律適用規律，即強調“意思自治”和“約定大于法定”的私法適用。更重要的是，商法作為市場經濟法律制度，其強調私法優先的法律適用規律與價值取向，體現了市場優先的資源配置規律和價值取向。

從法律適用的角度進一步分析，私法方法是一種優先適用的方法。主要因為現代法治國家的法律體系基本精神為“權利本位”，保護公民權利、民事權和商事權利既是公權力存在和行使的前提，也是公權力行使的邊界。而優先適用私法，亦是協調國家法與民間法沖突的有效途徑，是運用道德規范填補法律漏洞的有效方法，更是于商事制度上有利于發揮市場配置資源重要作用的發揮。

四、結語

本上文主要從古羅馬法中萬民法作為古代商法之起源為起點，論證了法律適用之于商法發展的意義。正如霍姆斯所言，法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。這也是我們為什么要強調法律適用之于法律發展的原因所在。

而就古代商法所呈現出的特點，包括于法律適用中，商法理論先于商法規則產生，商事國際法先于商事國內法而產生，商事私法先于商事公法而產生的三大特點，足見法律適用于法律發展與法律體系之構建中的重要作用與意義，這也是我們對古羅馬法成就的現代化的學習、轉化與吸收，為當代法律的進一步完善與發展提供有益支撐與幫助。

注釋：

中國人民大學民法教育科研室編.外國民法論文集（第二輯）.1986.8.

[意]米拉格利亞著.朱敏章譯.比較法哲學.商務印書館.1940.197.轉引自：世界法律思想寶庫.中國政法大學出版社.1992.527.