論束縛關系下的正當防衛

趙興洪

摘要：束縛關系是一種特殊的“加害——被加害”關系：存在穩定的單向暴力；加害方居于優勢地位；被加害方難以逃脫束縛；被加害方對即將實行的不法侵害具有高度預見性?？紤]到束縛關系的特殊性，應將被加害方在致命性不法侵害即將實行時實施的防衛行為正當化?！罢谶M行”不同于“正在實行”，《刑法》第20條“正在進行的不法侵害”可以解釋為“正在實行或即將實行的不法侵害”。束縛關系下正當防衛的發現，有利于精準解決特殊困難案件，實現公民自我保存權和法秩序平和之間的動態平衡。

關鍵詞：正當防衛；“正在進行”；束縛關系

中圖分類號： D914 文獻標志碼： A 文章編號：1672-0539（2017）04-0001-15

一、受虐婦女殺夫的理論紛爭

長期遭受殘酷家庭暴力的婦女將施暴的丈夫殺害，此即通常所謂受虐婦女殺夫行為。如果受虐婦女在丈夫正在施暴時進行反擊，在理論和實務上幾無爭議，本文不再討論。本文關注的是：受虐婦女在丈夫（再次）實施致命性不法侵害前將其殺死或造成嚴重身體傷害（下文“受虐婦女殺夫”特指本類行為）（1），該行為能否成立正當防衛或被正當化？

根據我國主流刑法理論，回答當然是否定的，即一般認為該行為不滿足正當防衛的時間條件，不成立正當防衛；考慮到犯罪人長期受虐的特殊情況，可以對其從寬處罰，但一般不能免除處罰。2015年公布的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（法發〔2015〕4號）依然堅持了這一立場：“對于長期遭受家庭暴力后，在激憤、恐懼狀態下為了防止再次遭受家庭暴力，或者為了擺脫家庭暴力而故意殺害、傷害施暴人，被告人的行為具有防衛因素，施暴人在案件起因上具有明顯過錯或者直接責任的，可以酌情從寬處罰?！?/p>

不過理論和實務界已經開始對這個問題進行反思。如果放眼全球，我們就會發現受虐婦女殺夫儼然成了一個標簽性學術論題，即便在刑法制度、理論比較成熟、完善的歐美諸國也是如此。陳璇教授的論文[3]介紹了中國、德國、加拿大的多起爭議案件；筆者查閱的文獻也表明，在美國[4-5]、英國[6]、澳大利亞[7]等國，受虐婦女殺夫案件都曾引起巨大爭議并引發持續性的學術討論。我國學術界最初的反思是呼吁統一量刑，因為受虐婦女殺夫案件的刑期極其不統一，有的被判處緩刑（2），有的卻被判處死刑立即執行、死緩或無期徒刑[9]59——量刑差別如此巨大，足見法官在面對這類案件時的糾結和尷尬。新近的情形是，學者們開始思考受虐婦女殺夫行為的定性問題，即受虐婦女殺夫真的不具有正當性嗎？根據現行法律是否存在出罪的余地？如果無法正當化，能否免責？大致說來，學者們提出了如下見解：

（一）正當防衛方案

1.受虐婦女綜合征（Battered Womens Syndrome）方案

本方案是我國學者近年來最為青睞的方案之一。根據美國心理學家沃克的研究，長期遭受身體、性和精神虐待的婦女，會患有受虐婦女綜合征。受虐婦女綜合征的兩個特征可以為其殺夫行為提供合理性根據。一是“習得性無助”（Learned Helplessness）。長期受虐的創傷讓她們變得無助和絕望，即便意識到危險并且有機會逃離，她們也往往選擇消極應對。而她們在長久的忍耐后也可能會爆發，并在意識到生命危險時實施致命性反擊。這個特征可以解釋受虐婦女為什么“不愿”從親密關系中脫離以及其最終反抗行為的合理性、可寬容性。二是“暴力循環”（Cycle of Violence）。受虐婦女總是陷在“緊張積累——暴力發生——施虐者懺悔”的圈子里不能自拔。這個特征既可以解釋受虐婦女為何“不愿”離開，也可以說明她為何能精確預見新一輪暴力的時間和程度[10]。根據這個理論，我國一些學者認為，患有受虐婦女綜合征的婦女殺害施暴丈夫的行為應當被正當化。如唐麗君在分析了劉拴霞故意殺人案后指出：“‘受虐婦女綜合征患者殺夫的行為不是犯罪，而成立正當防衛?！盵11]

2.不法侵害整體認定方案

考慮到被害人的施暴行為是否正在進行，特別是施暴行為的開始時間是實踐和理論中受虐婦女殺夫能否認定防衛過當或者正當防衛的最大爭點。季理華博士認為，對于連續性、緊迫性及長期性的不法侵害，不能孤立判斷是否正在進行，而應當將其作為一個完整的行為實施過程來判斷[12]。

3.公力救濟闕如方案

王新教授認為，法律之所以要對正當防衛的成立進行時間條件限制，是為了防止防衛權的濫用，維持社會的基本秩序。私力救濟是公力救濟的補充，因此，在公力救濟不存在或者沒有一定時間去尋求公力救濟時卻依然否定正當防衛的成立，則與時間條件的設定根據不符，對私力救濟的成立空間的壓縮很難找到妥當的理由[13]。在王新教授這里，正當防衛的時間問題被替換成了是否存在公力救濟可能性的問題。

（二）期待可能性方案

屈學武研究員認為，可以在刑法總則中增設特定的、因行為欠缺期待可能性或期待可能性較小而啟動的“阻卻責任事由”或“減輕責任事由”。法院在此基礎上，根據主客觀情況，在證據確實充分的情況下，確認某些因“走投無路、確因自救或拯救家人而被迫殺人”的行為屬于欠缺“遵從法律的期待可能性”或“期待可能性較小”的行為，進而依法免除或者減輕此類受虐婦女殺人的刑事責任[9]58。顯然，屈先生是在阻卻責任層面來思考這個問題的。

（三）防御性緊急避險方案

陳璇教授認為，可以在防御性緊急避險的框架下解決此類問題。他的理由是：緊急避險對象并非僅限于無辜第三人；更重要的是，“正在發生的危險”的時間范圍要大于“正在進行的不法侵害”；在我國現時法制、社會環境下，家庭暴力受害者基本處于走投無路的境地，故亦滿足“不得已”要件；在特定情形下，綜合地衡量，重大人身安全和生命法益大致可以平衡[3]20。

應該說前述方案各有千秋，都具有一定的合理性，但仍不夠圓滿或有缺陷。受虐婦女綜合征方案從應然層面論證了受虐婦女殺夫的合理性，在理論界的呼聲也很高，但缺乏實定法依據。而且這種進路并不高明，因為受虐婦女綜合征本身并不是一種精神疾病，長期受虐的婦女本身也不一定都有受虐婦女綜合征，因此，這種論證進路不恰當地加重了被告人的舉證責任，而且使沒有受虐婦女綜合征的被告人陷入更加困難的境地。此外，這種論證也模糊了焦點。美國學者正確地指出，正當防衛案件審判的不是被告人是否是受虐婦女，而是她殺死丈夫的行為是否正當[14]。不法侵害整體認定方案對“不法侵害”進行了擴大解釋，但是很多暴力行為并不像非法拘禁這樣具有持續性，將連續性、長期性的家庭暴力行為進行整體認定也與現有行為理論抵觸，教義學根據不足。公力救濟闕如方案則直接回避了防衛時間這個關鍵問題。期待可能性方案的問題一是仍然需要修改刑法，二是一般性地否定了受虐婦女殺夫的正當性，將問題完全推向了責任阻卻層面。endprint

防御性緊急避險方案的教義學論證非常充分，但其主要理由仍值得商榷：（1）“正在進行的不法侵害”與“正在發生的危險”在界定時間上并無本質差別。關于緊急避險的時間，陳璇教授引用了羅克辛教授的觀點并認為，即便現實的侵害行為尚未開始，法益仍可能正處于迫在眉睫的危險中。這個觀點無疑是正確的。但問題的關鍵是，不能據此認為，此種情形就不適用于正當防衛。至少我國刑法在緊急避險和正當防衛上采用了相同的時間標準。刑法第21條的表述是“正在發生的危險”，刑法第20條的表述是“正在進行的不法侵害”，很難說“正在發生”與“正在進行”在界定時間范圍上有本質性的差別——就界定時間而言，兩者的核心詞匯都是“正在”；（2）不能一般性地認為長期受家庭暴力虐待的婦女都滿足“不得已”條件。在這個問題上，陳博士的論證多有漏洞。一是偷換了“不得已”的概念，用社會意義上的“不得已”替換了緊急避險意義上的“不得已”，將“選擇無效或效果不好”等同于“沒有選擇”。陳博士歷數受虐婦女投訴無望、狀告無門、離婚不易、走投無路等難處，但問題的關鍵是，這些不屬于緊急避險意義上的“不得已”——不過這倒是可以說明正當防衛的必要性。二是對“不得已”進行了一般化而不是個別化評價。根據這種論證路徑，所有受虐婦女都處于“不得已”狀態下，這顯然與事實不符，也是十分危險的論證。事實上按照陳博士的“不得已”標準，“人身安全保護制度較為完備的德國”，也不存在“尋求制度化的救助和回避的可能性”。三是如果將來社會環境、法制環境發生變化，緊急避險的大門豈不是就此關閉了？四是如何統一受虐婦女殺夫情形下的“不得已”與其它情形下“不得已”的判斷標準？（3）能夠正當化的緊急避險必須滿足保全利益大于被損害利益的條件。我國目前并無阻卻違法與阻卻責任的緊急避險之分，陳博士這里主張的顯然是阻卻違法的緊急避險。既然如此，為了保護“并不明顯低于生命”[3]23的法益而剝奪他人生命就不具有正當性。正如德國學者所言，“對立利益的整體衡量結果，應當表明被保護利益明顯大于因緊急避險行為而遭到侵害的利益。這里所說的‘顯著特征意味著，在具體案件中被保護的法益較大是確切無疑的?！盵15]436顯然，受虐婦女的人身利益并非確切無疑地大于他人的生命權。（4）正當防衛和緊急避險都屬于正當化事由，但是兩者的正當性程度是不一樣的。將受虐婦女殺夫認定為緊急避險，是將“正戰勝不正”關系變成了“大利優于小利”關系，降低了其正義色彩。

此外，前述方案還有進一步深化的余地：（1）有必要跳出受虐婦女殺夫的窠臼。其一，在家庭關系或類家庭關系內，這一鏈條還可繼續擴張，不光配偶、同居男女之間，兄弟姐妹、父母子女等其他家庭成員之間也存在各種形式的暴力加害被加害關系。其二，在家庭關系之外，同樣存在類似加害被加害關系，如拘禁人與被拘禁人、遠洋船舶乘員、集體宿舍舍友（戰友）、同一囚室囚犯等因不法侵害而形成的關系。為表述方便，筆者將這類特殊的“加害——被加害”關系統稱為“束縛關系”——本文將在第二、三部分進一步詳述。（2）有必要用類型化、體系化的眼光來審視此類案件的定罪量刑問題。受虐婦女殺夫只是一個“模式行為”，類似行為還很多；只有運用類型化、體系化的思維來思考束縛關系下的防衛行為，才能夠讓刑法在前述困難案件前游刃有余進而實現“精確制導”。

正是基于以上考量，筆者認為有必要從受虐婦女殺夫案件切入，對我國刑法的正當防衛制度及其判定體系進行反思。筆者的總體思路是，既然刑法存在例外規律[16]，那么束縛關系和非束縛關系下的正當防衛認定就應當有所不同；在現行刑法框架下，受虐婦女殺夫這類行為有正當化的空間。

二、受虐婦女殺夫的正當化論證

受虐婦女殺夫案的爭論焦點在于，當受虐婦女已經預見到自己會（再次）遭受致命性侵害，為了防止即將到來的不法侵害而對作為施暴者的丈夫實施致命武力，其行為是否具有正當性？筆者的回答是肯定的?？蓡栴}是，在不法侵害尚未實行的時候，受虐婦女就可以實施防衛行為，這與我國傳統的司法實踐和刑法教義學理論不符，其正當性根據何在？在本部分，筆者將從法理根據、束縛關系的特殊性以及其它國家的先例等三個方面來論證其正當性、合理性。

（一）法理有據：自我保全與法秩序的平衡

盡管各國刑法對正當防衛的規定各不相同，但學者們都認可正當防衛，特別是基于人身侵害的正當防衛的正當化根據在于人的自我保全。保全生命和身體，可謂人和其它生物的共通本能。早在羅馬法時代，個人保護自己生命與健康，這個個人最高法益的權利就得到了承認。十八世紀末的自然法理論將個人的自衛權與通過社會契約轉移給國家的刑罰權聯系在一起，奠定了正當防衛的一般理論基礎。正當防衛的根據一方面在于，這是一種人與生俱來的自衛權，其成立無需其他外在的根據，而是一種人的自然權力。另一方面，當國家保護未能及時實現時，正當防衛是對不法侵害的一種法秩序的警告[17]。西田典之教授在考證正當防衛的歷史時也指出，正因為“正當防衛是自然權”，正當防衛可理解為是一種權利行為，體現了“法不必向不正讓步”。歐美等國強有力地保護正當防衛權，只要是出于防衛權利的必要，甚至認為殺死盜竊犯的行為也是理所當然的權利。按照社會契約說的解釋，自己破壞法律者不得要求法律的保護[18]。受虐婦女殺夫說到底是一種自我保全的行為。因此，不管是承認自衛是一種自然權利、“正義不必屈于非正義”[15]401，還是堅持破壞法律者不得要求法律保護，或者退一步說，破壞法律者的法益值得保護性降低[19]，都賦予了其至高的正當性。

可是為什么世界各國刑法都會對個人防衛權進行諸多限制呢？甚至可以說防衛權的發展史其實是防衛權逐步受到限制的歷史。其原因在于，如果完全將防衛權定位為自然權利，當成一種人的本能反應，防衛權的濫用將不可避免。人類社會早期的同態復仇之所以無法完全定紛止爭，很大程度上就是因為復仇難免紅了眼，過了度。另一方面，隨著國家權力壟斷地位的確立，自力救濟的空間逐漸縮小，讓防衛行為放任自流的代價過于高昂。因此，“隨著世態趨于平和，國家制度進一步完善，可通過謀求警察的力量來保護自己的權利，因而不再需要認可不必要的私力救濟”。[18]117不過這些都不足以否認，在社會的不少角落，平和的秩序并未確立，所謂天高皇帝遠說的就是這個意思；在一些特殊領域，公權力還面臨諸多禁忌，家庭關系領域即是如此?！帮L可進、雨可進，國王不可進”，講的是公權力要在家庭事務面前保持克制和謙卑；“清官難斷家務事”，講的是公權力對解決家庭事務的有心無力。也就是說，從抽象和整體層面，我們可以認為，法秩序已經穩固確立，公力救濟基本可以滿足公民救濟需要。但這并不否定在某些地方、某些領域、某些時刻，社會會失序，政府會失敗，公民只有依靠自己的拳頭來實現自保。無論何國，不管處于什么發展階段，公權力為公民提供的保護和救濟不可能總是面面俱到、無微不至、及時有效。因此，在涉及公民自我保全這種生殺予奪的大事時，刑事立法和司法切不可抱有“致命的自負”，而必須留下一定的靈活度。這種靈活度，一方面足以保護公民不會因為公權力的缺席而茍延殘喘甚至命喪黃泉；另一方面，又不會放任公民濫用其權利進而對其他公民和社會增加普遍性的風險。也就是說，最理想的狀態就是公民自我保全的權利和整體法秩序的平和之間要保持動態平衡。endprint

因此，盡管從歷史的總趨勢來看，防衛權被逐步限縮了，但這并不意味著在這總的趨勢下不能有微調。刑事法律制度的合理化，說到底就是在國家權力與個體權利、公民權利之間不斷地尋求最佳平衡點。事實上我國刑事立法和司法在正當防衛這個問題上就曾出現過進退失據、寬嚴皆誤的尷尬境況[20]。我國在1997年修法時增設無過當防衛制度、更嚴格限定防衛過當的標準，其實就是將天平拉回公民自我保全一端。就目前來說，我國的正當防衛立法本來存在非常大的解釋空間，但司法標準卻過于嚴苛和僵化，其突出表現就是在防衛時間上的“爭分奪秒”——執著于時間的度量意義，忽略了時間的刑事政策意義和社會意義。受虐婦女殺夫案件之所以屢屢見諸報端并引起廣泛爭議和同情，這本身就表明司法在處理這個問題上的捉襟見肘和不合“時”宜。當一個人面臨緊迫危險時，我們如何能夠強求其像尋找衛星發射窗口一樣來尋找反擊時間？因此，從刑事政策的角度講，合理的應對之策也許是，不必整體性地改變現有的正當防衛制度，但也絕不能讓公民深陷不法侵害和刑事懲罰的雙重危險。這就需要司法人員通過高超的司法技術來調和權力與權利、權利之間的沖突——當立法和司法實踐失之于寬，則宜濟之以嚴；當立法司法限于桎梏，則宜能動靈活。

（二）例外有理：受虐婦女的教義學形象

在受虐婦女殺夫問題上，僅僅籠統地說防衛時間應更加靈活，或者說可以適當提前——還不夠，這樣的論證畢竟過于粗疏也過于武斷。因此筆者將論證，在受虐婦女情形下，如果不允許正當防衛時間適當提前，不但會造成實質上的不正義現象出現，而且會事實上剝奪了受虐婦女的正當防衛權利；相反，允許防衛時間適當提前卻完全符合正當防衛的目的，也不會造成防衛權利濫用。

本文討論的受虐婦女，是指長期遭受殘酷家庭暴力的婦女。根據《刑法》第20條第三款的規定，當作為施暴者的丈夫正在實施致命性虐待行為時，受虐婦女自然擁有正當防衛權利，而且是擁有所謂無過當的正當防衛權利。但請我們想象另外一種情形：當丈夫施暴時，或因為“打不過”，或因為逆來順受，總之，就是沒有當場還擊；而在某個時刻，受虐婦女確信丈夫會再次實施致命性侵害，于是找準時機，在丈夫沒有施暴時將其殺死。根據現行的司法規則，受虐婦女的行為可能構成判處死刑的故意殺人罪。在日復一日的“暴力循環”里，受虐婦女本來有很多個“正當防衛點”，只是因為“心太軟”，卻落得個“才脫虎口（家庭暴力）又入狼穴（刑罰威脅）”的結局。從形式正義上講，兩敗俱傷似乎是受虐婦女不積極行使正當防衛權利的結果?？墒俏覀儝行淖詥枺哼@樣的結局是否過于慘烈？這樣的結果真的是正義的嗎？這樣的代價難道不是文明社會不能承受之重？

當然會有人問，受虐婦女在丈夫施暴時進行防衛不就行了？可要求受虐婦女正面對抗施暴丈夫是不現實的。因為一位婦女之所以成了受虐婦女，而不是讓她的丈夫成了“妻管嚴”，這本身就說明在他們的夫妻關系中，丈夫全面占據了上風——既包括身體、生理上的，也可能包括經濟、精神等方面的。在如此強弱分明的境地下，以卵擊石要么是自尋死路，要么只會引來永無休止變本加厲的傷害。刑法不應該去關心受虐婦女為什么不能“自強”，刑法應該關心的是，在她已經成為受虐婦女這個前提下，如何給她一條“生路”。從這個意義上講，要求受虐婦女只能在不法侵害正在實行時進行防衛，無異于剝奪了受虐婦女的正當防衛權。

另外一個質疑是，在丈夫再次施暴之前，受虐婦女為什么不選擇躲避、退讓？比如到娘家躲幾天，請親戚調停，尋求法律救濟（報警或找執法官員），實在不行還可以離婚。這樣的質疑如果不是過于冷酷，至少也是沒有生活常識。非正式的躲避本文不在此論證，就算是正式的公力救濟手段——找警察和離婚——在司空見慣的家庭暴力前也幾乎無能為力。當丈夫聲稱要“收拾你”或“打死你”的時候——受虐婦女也確信他干得出來，就算找到警察，又能怎么辦呢，連治安拘留都不夠。即便警察警告、教訓了其丈夫，但這種威懾作用幾乎可以忽略不計，更何況警察還可能對你頻繁的報警感到厭倦。最常見的結局也許是換來變本加厲的暴力，甚至是殺身之禍。美國著名的Norman案（3），被告人案發前剛找過執法官員，而且自己也自殺過一次，但終究無濟于事，最后不得不殺死丈夫。至于離婚，也不是那么容易的一件事情。首先，不少受虐婦女由于經濟條件較差，不敢離婚；其次，孩子、離婚后再婚難等都是必須考慮的因素。況且離婚也是一個漫長的過程，只怕是婚還沒離，又死去活來好幾回了——離婚后仍糾纏、行兇的情形也不少見。事實上如果對劉拴霞故意殺人案[21]的背景有所了解就會知道，這位農村婦女幾乎窮盡了所有的手段——忍受、社區調解、法律救濟、要求離婚——但終究無法改變受虐的命運。她剩下的唯一選擇只能是——殺死自己的丈夫。正面反抗打不過，退避三舍又逃不脫，受虐婦女面臨的選擇只能是：要么“出其不意”地讓你“死（傷）”，要么必然地等“死（傷）”。既然受虐婦女本身并不是事端的挑起者，她站在正義一方，法律有什么理由要將她推向苦難的深淵呢？

論證到這里，還有一個問題沒有解決，那就是受虐婦女如何能夠預測致命性不法侵害會（再次）發生，尤其是在不法侵害還隔得很遠的時候——比如丈夫正在睡覺的時候。萬一丈夫只是開玩笑說要“打死你”，受虐婦女誤以為真，豈不是讓丈夫白白送了性命？這種追問是合理的，但也不必過于擔心。原因有二：第一，除非是殺人成性的冷酷殺手或者精神錯亂者，在決定殺掉自己朝夕相處的配偶之前，任何人都不會如此馬虎行事。第二，朝夕相處的夫妻關系，無限循環的虐待，雙方之間不存在信息不對稱，受虐婦女對丈夫的習性自是了如指掌，這足以保證其預判的高度準確性[22]?！翱次也淮蛩滥?！”這句話到底是真的要打死你還是只是一種玩笑抑或調情，“心有靈犀”的兩個人必然心知肚明?！澳阋痪锲ü晌揖椭滥闶且哼€是要放屁”，話雖說得糙，但理卻是這個理。更何況在“暴風雨”來臨之前，總會有各種預警現象出現。我們不妨以一個真實案件來加以說明。在張秀玲案件[23]中，其丈夫王某深夜帶小姐回家鬼混，見張面露不快，便邊罵著“你找死啊”，邊對張拳打腳踢。此后，又找來一根尼龍繩捆綁住張的手腳，歇斯底里地用皮帶抽打了她一頓。他當著面與小姐鬼混，并惡狠狠地對張說：“天亮了老子再收拾你?！憋@然，“天亮了老子再收拾你”是非常明確的預警信息。但是，一般的夫妻發生沖突時也會放狠話，何以判斷其丈夫是真要收拾她？這就要結合其丈夫以往的表現來推斷了：短短3年內，張秀玲左耳被打聾，左眼視力從1.2下降到0.2，三顆門牙被打掉，全身上下留有100多處疤痕，右臂已經無法伸直……張的弟弟見王當街毆打姐姐，就上去勸架，剛一伸手，王就拿菜刀朝弟弟的面部砍去，并提著菜刀追了幾條街；張被打躲在娘家，王找上門來，岳父剛講了句“夫妻應該好好過日子”，就被王一拳打在鼻子上，被迫跪地求饒；為了強行領走張的工資，王將刀插在張所在單位會計的辦公桌上、架在會計的脖子上。顯然，結合這些被害經歷，張秀玲自然能夠明白“天亮了老子再收拾你”意味著什么。而作為局外人的我們，在了解這些案外信息以后，也能夠對其防衛行為的合理性做出自己的判斷?？傊?，朝夕相處的夫妻生活，長期家庭暴力生活下磨礪出的“生存經驗”，足以讓受虐婦女對即將到來的家庭暴力有高度準確的預判。endprint

“先受害，打不過，逃不脫，看得準”，這就是受虐婦女的教義學形象——也是束縛關系的教義學內涵。既然受虐婦女無力正面對抗施暴人，既然她無法從這畸形的虐戀里逃脫，既然她可以高度準確地預測再次發生的致命性不法侵害，那么在她本身并無重大過錯的情形下，刑法有什么理由禁止她應激性地、策略性地行使防衛權呢？

（三）實踐有例：立法與司法

1.立法例

關于正當防衛的時間，英美普通法、刑法典同大陸法系國家刑法一樣，一般也有緊迫性要求（Imminent Requirement）[4]574。不過由于這一規則過于僵硬，在一些特殊案件上愈發顯得不合“時”宜，因此，一些國家的立法已經出現了一些新的變化。據筆者粗略的考察，以下兩種模式值得我們注意。

（1）轉化模式：從著眼加害行為的緊迫性到注重防衛行為的合理性。

所謂轉化模式，是指立法不對不法侵害的現時性、緊迫性提出硬性要求，而要求事實裁判者主要判斷防衛行為本身的及時性、恰當性。也就是說，事實裁判者只需考察在當時的情境下，對于保護某種特別的利益，防衛行為本身是否及時恰當[24]。美國法學會制定的《模范刑法典》是這一模式的代表。該法典第3.04條第一款規定：依照本條和第3.09 條的規定，如果行為人相信對他人的人身或者向他人的人身使用武力，是為防止他人在當時的情況下針對自己使用非法武力所急需的（4），對他人使用該武力具有正當性。其第二款規定：除行為人相信使用致命武力對于防止自己死亡、嚴重身體傷害、綁架、以武力或者威脅的方法強制性交有所必要外，使用該武力不具有正當性（5）?？梢钥闯?，模范刑法典并不強調不法侵害行為正在進行，而強調防衛行為的必需性。從著眼不法侵害的緊迫性到注重防衛行為的急需性，模范刑法典完成了一個重大的轉變。模范刑法典雖然不是立法機關通過的法律，但對美國各州刑法影響巨大。亞利桑那、特拉華、夏威夷、內布拉斯加、新澤西、賓夕法尼亞、德克薩斯、關島等州或聯邦屬地的刑法基本采納了模范刑法典的規定[24]78，不要求不法侵害是緊迫的，而僅僅要求防衛人認為防衛行為在當時是急需的。如果說模范刑法典對不法侵害緊迫性的態度還稍顯曖昧（6），那么紐約州刑法則采取了正面進攻立場。紐約州刑法第35.15條第一款、第二款規定，當防衛人合理地相信，對于保護自己和他人免受其合理相信的緊迫不法侵害是急需的，防衛人可以對不法攻擊者實施武力。除非滿足以下條件，防衛人在前述情形下不得使用致命武力：（a）防衛人合理地相信不法侵害人正在或將要實施致命武力。即便當此情形，如防衛人明知退讓（retreat）（7）能確保自身和他人的絕對安全，也不應使用致命武力，除非他（她）無義務退讓（8）。不難看出，紐約州刑法不僅將“將要實施致命武力”包括在內，而且只要是防衛人合理地相信他人“將要實施致命武力”時就可以實施正當防衛。

（2）互動模式：“加害—被害”+“事件—環境”視角的引入。

為了簡化和統一有關防衛行為的規定，加拿大在2012年對刑法典進行了修訂。修訂后的《加拿大刑法典》第34條（1）款（9）規定，行為人不構成犯罪，如果：（a）他們基于合理根據相信他人正在針對自己或第三人實施武力或威脅實施武力；（b）他們實施“不法行為”是為了防衛或保護自己或第三人免遭武力或武力威脅；且（c）實施該行為在當時情形下是合理的。其中（a）項規定至少在兩個方面讓防衛時間有了靈活的余地：一是強調行為人基于合理根據相信，加入了行為人視角。二是新增了威脅實施武力的情形[26]。何謂威脅實施武力？就是正在實施威脅，但并未實施武力。如果僅僅是這些規定，加拿大刑法的規定與前述美國刑法的規定也無根本性不同。加拿大刑法正當防衛制度的亮點還在于，該法對防衛行為的成立采取了“核心要件+輔助因素”的模式。核心要件決定正當防衛是否成立；輔助因素輔助判斷核心要件是否成立。核心要件即前述34條（1）款（a）（b）（c）三項，輔助因素則指34條（2）項所列因素[26]。本來，“實施該行為在當時情形下是合理的”只是成立正當防衛的三個核心要件之一，加拿大刑法第34條（2）款（10）表面上也是34條（1）款（c）項的輔助判斷規則，但是仔細閱讀34條（2）款的內容就會發現，“實施該行為在當時情形下是合理的”事實上變成了對防衛行為的綜合評估。因為需要評估的因素包括但不限于：不法侵害性質；不法侵害的緊急程度；對可能的武力使用有無替代性回應措施；行為人在事件中的角色；事件各方有無使用或威脅使用武器；事件各方的體型、年齡、性別以及體能；事件各方之間關系的性質、持續時間及歷史，包括之前有無使用武力或武力威脅及其性質；事件各方之間的互動和交流情況；反擊行為的性質及其與武力、武力威脅的均衡性；防衛行為是否針對的是他知道屬于合法的武力或武力威脅。這些因素既涉及防衛的對象、時間、限度、主觀方面，還涉及許多案外因素，特別是強調了事件中各方關系、其它環境制約因素對防衛行為合理性判斷的作用。根據這一模式，防衛時間不再是正當防衛成立的決定性因素，而且防衛時間和其它因素只是輔助判斷“實施該行為在當時情形下是合理的”的材料。如果說“轉化模式”主要是引入了防衛行為合理性視角，那么互動模式則是引入了“加害—被害”、“事件—環境”視角，防衛時間只是防衛行為合理性判斷的輔助性因素。顯然，加拿大刑法給防衛時間留足了空間。

總之，為了避免因防衛時間過于死板而導致出現不合理的司法裁判，英美法系一些國家在立法上做了相應變動。美國不少司法區采取的是小綜合進路。一方面，將不法侵害的緊迫性替換為防衛行為的急需性；另一方面，不嚴格區分時間條件或必要性條件，或者說時間條件被納入必要性條件討論，因為必要性包括時間必要性和程度必要性[24]76。加拿大則采取了大綜合進路。防衛時間只是輔助判斷防衛行為合理性的輔助因素之一，而且需要結合其它因素逐案考量。此外，紐約州刑法典、加拿大刑法典都明確規定，可以對即將進行的不法侵害實施防衛行為。endprint

2.司法例

在英美法系國家，不光立法放寬了防衛時間標準，判例法也順應了這個趨勢。就受虐婦女殺夫行為而言，各國已有多個判例部分或全部肯定了其正當防衛性質。（1）加拿大。代表性案件是Lavallee案（11）。被告人是一名受虐婦女。案發當晚，被告人家里舉行了一次派對。派對快結束時，被告人與丈夫發生了爭吵和沖突。丈夫在她面前拿出上膛的手槍實施威脅，聲稱要在客人走后收拾她。被告人在其丈夫推門離開時槍殺了他。陪審團裁定被告人無罪，但該裁定又被Manitoba上訴法院推翻并發回重審。加拿大最高法院最終支持了無罪判決，并在判決中大量引用了受虐婦女綜合征理論。（2）美國。代表性案件是Leidholm案（12）。被告人也是一名長期受虐的婦女，在某一晚的爭吵、推搡后，用刀將睡覺的丈夫刺死。北達科他州最高法院認為，被告人有權進行正當防衛辯護。在這個案件里，法院采納了一個偏向主觀性的標準，即被告人真誠地、有合理根據地相信，實施防衛行為是防止致命性損害必需的，那么防衛行為就是合理的。（3）澳大利亞。與加拿大、美國不同，到目前為止，澳大利亞各司法區的立法并未對不法侵害緊迫性條款進行修改，按理說其立法的兼容性會更低，但在受虐婦女殺夫這個問題上，澳大利亞各司法區幾乎都有肯定正當防衛的判例。也就是說，法律沒有變，但司法已經改變了法律的僵硬規定。其中，昆士蘭的做法最為激進，直接用受虐史代替了不法侵害緊迫性要求；維多利亞和西澳大利亞則放松了對不法侵害緊迫性的要求。而且非常明顯的是，在受虐婦女殺夫案件中，不法侵害緊迫性已經由獨立性要件變成了防衛行為必要性判斷的替代物[7]79。澳大利亞各司法區肯定受虐婦女殺夫成立正當防衛的判例較多，筆者試舉幾例。發生在南澳大利亞司法區的Kontinnen案[7]88是一個受虐婦女槍殺同居者被肯定正當防衛的案件。被告人K與H保持著事實同居關系，大量證據表明，H曾對K和其他同居人實施暴力。事發當天睡覺前，H威脅會在醒來后殺了K、其他同居人和他們的孩子。K于是在H睡覺時槍殺了他。一審法官認為，雖然H在睡覺，但他發出的威脅仍然是緊迫的，因為K實施防衛行為時H的威脅依然有效。發生在北領地司法區的Secretary案（13）與Kontinnen案類似。被告人Secretary的同居男友在睡覺前毆打了她，并威脅會殺了她。被告人于是在其睡覺時殺死了他。澳大利亞北領地上訴法院認定正當防衛成立。上訴法院認為，被告人遭受的威脅并不會因其男友睡覺而終止，故被告人在其男友睡覺時實施的防衛行為亦屬正當防衛。發生在昆士蘭司法區的MacKenzie案（14）也是受虐婦女殺夫案。在本案里，昆士蘭上訴法院指出，家庭暴力史足以讓被告人提出正當防衛辯護。法院還進一步指出，并非只有回應立即發生的暴力威脅才能夠提出正當防衛辯護。綜上可以看出，通過合理解釋緊迫性條件，澳大利亞各司法區基本都將受虐婦女針對即將實行的致命性侵害實施的防衛行為正當化了。

需要指出的是，盡管筆者找到了不少支持受虐婦女殺夫行為正當化的立法例和司法例，但是應當承認，即便在這些國家，該類行為的性質依然存在爭議，且司法判決常有反復。特別是前文涉及的幾個案例都屬于極端案例，比如殺死正在睡覺的丈夫。此外，這些案例都是英美法系國家的案例，這既與相關國家立法變更有關，也與英美法系法官在解釋法律時自由裁量權更大以及有權創設先例有關。盡管從全世界來看，前述立法和司法實踐尚未燎原，但這些實踐至少啟發我們：例外地、漸進地正當化特定類型的受虐婦女殺夫行為是可行的；正當防衛的時間要素絕非鐵板一塊。

三、束縛關系與正當防衛

基于第二部分的論證，筆者認為，在受虐婦女情形下——更一般化的，在束縛關系下——應該允許對即將實行的致命性不法侵害實施正當防衛。那么，如何準確界定束縛關系？在不修改刑法的前提下，這種主張能否與我國刑法無縫對接？束縛關系下正當防衛的判定有何不同？如何保證防衛權不被濫用？

（一）束縛關系：內涵與外延

在本部分之前，我們只是以受虐婦女殺夫作為模式行為，初步勾勒了束縛關系下行為人“先受害，打不過、逃不脫、看得準”的教義學形象。但是要將其抽象為在一定范圍內適用的規則，我們還必須進一步討論束縛關系的內涵和外延。概括地說，束縛關系是一種特殊的“加害—被加害”關系：存在穩定的單向暴力；侵害方居于優勢地位；被加害方難以從關系中脫離；被加害方對即將實行的不法侵害具有高度預見性。

1.暴力束縛

毫無疑問，束縛關系是一種約束性關系，一方對另一方形成了物理的、精神的控制、制約或約束。至于加害人和被加害人因何建立起這種約束關系，原因則很多。根據束縛形成的不同，大致可以分為以下三類：

一是倫理性束縛。主要泛指家庭成員、同居者之間形成的加害被加害關系。家庭成員間的暴力行為是非常廣泛的，不僅僅是指丈夫虐待妻子、妻子虐待丈夫，而是包括所有家庭成員之間發生的暴力虐待、強迫性亂倫等加害被加害行為，比如父母虐待子女、繼父性侵繼女，等等。這是最常見和最容易理解的一類束縛關系。

二是空間性束縛。主要指加害被加害因處于共同的特殊空間而形成的束縛，如監禁場所、集體宿舍、遠洋輪船等逼仄空間內因虐待、下暴、大規模暴力行為等形成的加害被加害關系。最震撼的空間性束縛場所莫過于發生系列殺人案件的“魯榮漁2682號”遠洋漁船[27]。2010年12月，該船載著33人從榮成市石島漁港出發，計劃前往秘魯、智利海域釣魷魚。2011年6月，該船在南美洲太平洋海域作業，因船長重新解釋了用工合同，部分船員心生不滿。最終，劉貴奪等9名船員劫持漁船打算提前回國。劫船過程中，他們殺死了廚師老夏。此后，這艘船上的殺戮就再也沒有停止過。有人因為“反叛奪權”被殺，有人因為“猜忌”被殺，一位大學生為免遭殺害選擇了跳?！?011年8月，中國漁政執法船找到該船時，船上僅剩11人。司法機關認定，11名生還者全部參與了對其他船員的殺害。在這個系列殺人案件里，不少被害人僅僅因為被猜忌或不站邊，就成了兇手的“獵物”。這些“獵物”看似有活動自由，但航行在茫茫大海的漁船就是一個天然的束縛空間，面對殺人不眨眼的劫船團伙，他們既無力正面反抗，也無路可逃。大學生為逃避兇殺而選擇絕無生還可能的跳海方式，足以表明在空間束縛下被害人自我保全之艱難。最近引起廣泛爭議的“辱母殺人案”（15）也可歸入此類。被告人及其母親被多人長時間非法控制在辦公樓接待室內，盡管有一定的活動自由，但即便警察到場仍無法脫離控制。endprint

三是身體性束縛。主要指類似強迫賣淫、“性奴”、“黑磚窯”、“黑勞工”、傳銷、暴力討債、非法拘禁這類案件里加害人直接對被加害人實施身體約束而形成的關系?！奥尻栃耘浮盵28]中被告人與被害人之間的關系即是如此。2009年8月，被告人李浩在互聯網上看到淫穢視頻表演能賺錢，即產生拘禁賣淫女從事淫穢視頻表演以獲取非法利益之念。隨后李浩在其購買的洛陽市西工區某小區地下室內挖掘地道和地洞，并在地道內設置7重鐵門，用于拘禁賣淫女。在此后的兩年多時間里，李浩以嫖娼包夜為名，先后將“張宣宣”、段某某等6人騙至地下室，并采取暴力、威脅等方法將他們拘禁于地洞內。其間，李浩多次強行與6名婦女發生性關系。震驚中外的“山西黑磚窯案”[29]也是如此。被告人衡庭漢承包了洪洞縣的磚廠后，通過中介從火車站拐騙回民工31名。為防止民工逃跑，衡庭漢先后雇用趙延兵等人負責看守民工，并授意看守人員：如發現民工干活不積極或逃跑的，可使用暴力進行毆打。磚廠生產期間，民工每天干活時間長達14至16個小時，晚上則都被鎖在一個大工棚內，如出去上廁所，有專人跟隨看守，回棚后將門繼續鎖上。近年來高發的傳銷案件也存在身體性束縛的情形。傳銷組織成員往往采取各種欺騙手段，將受害人騙至傳銷窩點，受騙者如果不愿加入傳銷，就會被毆打和拘禁。如一份刑事判決書（16）記載：“被害人孫某被被告人邱某某騙至金華江南開發區洪塢小區一房間內從事傳銷活動，為使其加入傳銷組織，被告人通過恐嚇、沒收手機、阻止離開、上廁所和睡覺跟隨看守、毆打、輪流‘洗腦等手段限制其人身自由?！?/p>

應當承認，以上三種分類是十分粗略的，而且有時候會存在重合。比如空間性束縛之空間過于狹小，可能就與身體性束縛區別不大了。此外，三種束縛關系的束縛程度也是不一樣的。大致來說，從倫理性束縛、空間性束縛到身體性束縛，物理性束縛程度逐漸增加，精神性束縛程度則逐漸降低。因此，不能籠統地說哪類束縛關系的束縛程度最高。

束縛關系下，加害方會對被加害方實施穩定的單方暴力或致命暴力威脅，即存在和家庭暴力一樣的“暴力循環”。這包括以下幾層意思。一是暴力或致命暴力威脅具有穩定性。就暴力行為而言，所謂穩定性，是指暴力行為已經成為家常便飯，具有慣常性、連續性、循環性。比如家庭暴力關系內，丈夫喝酒后或一不高興就毆打妻子，這就是慣常性。連續性則主要考察暴力行為的頻率。如果虐待行為雖然有多次，但長遠看仍屬于偶然現象，頻率過低，則不算連續性。所謂循環性是指再次實施暴力行為的可能性較高。就致命暴力威脅而言，穩定性可能就不一定具備慣常性、連續性、循環性了。比如拘禁人在拘禁之初就告訴被拘禁人，將在某個確定的日期殺死他。在這里，持續的拘禁和高度確定性的侵害預告就意味著穩定性。二是暴力行為或致命暴力威脅的單向性。即主要是一方向另一方實施暴力或致命暴力威脅。這就排除了防衛挑逗、互相加害等情形。三是既包括暴力行為形成的加害被加害關系，也包括致命暴力威脅形成的加害被加害關系。需要注意的是，如果是現實的暴力行為，則不要求其具有致命性。因為雖然孤立地看，單次暴力并不致命，但長遠來看，卻可能給被加害方造成了非常殘酷的傷害，所謂生不如死就是這個意思。筆者認為，暴力行為的范圍可與無過當防衛的范圍大體一致；如果只是暴力威脅，則宜限定為致命性暴力威脅。四是束縛關系具有既成性。即這里的加害被加害關系不但是現實的，而且在防衛行為實施之前一段時間已經確立。至于束縛關系持續時間的長短，則不能一概而論。

最高法院公布的一起性侵害未成年人典型案例（案例1），將束縛關系下的加害被加害關系、暴力模式展現得淋漓盡致：

案例1 王佳佳強迫賣淫案

被告人王佳佳分別伙同鄒雨、王夢云等人共謀強迫他人賣淫，先后將被加害人王某、周某某、張某某、王某某騙至廣東省河源市，采用毆打、恐嚇、逼寫欠條、拍裸照等方式強迫上述被害人賣淫，賣淫所得全部由王佳佳等人支配。其間，17歲的王某某一直拒絕賣淫，并趁人不備給家人發短信求救被發現，王佳佳等人用衣架、橡膠棍、皮帶等工具毆打王某某，并采用罰跪、潑冷水、勒令頭頂礦泉水瓶等方式虐待王某某。王某在王佳佳的要求下參與看管王某某。同年11月2日，王佳佳毆打王某某后，兩次用皮帶綁住王某某的雙手將其吊在衛生間的橫梁上。次日，王某某因創傷性休克而死亡。

2.力量懸殊

單方侵害并不一定表明力量懸殊，但要形成約束、束縛，則必然是“敵強我弱”。這里的力量懸殊主要著眼于加害被加害關系形成后的力量對比狀態。在倫理性束縛里，施暴方在生理、體力、經濟等方面都可能占據優勢；在空間性束縛里，被加害方可能面對的是眾多的對手以及不利的空間條件，受害方可謂孤立無援、走投無路，如“魯榮漁2682號”上的被加害人；在身體性束縛里，被加害方在加害方的掌控中幾乎不能動彈。力量懸殊決定了被加害方無法、無力也不敢正面對抗。在這種力量對比下，針對正在實行的暴力實施防衛已不可能，或者變成了徒勞。美國刑法學家Robinson教授舉的一個例子可以很好地說明這一點。A綁架（拘禁）并約束了D，明確告知會在一周后殺了D。每天早上A送飯時，D有機會殺死A并逃走。但是，根據普通法的緊迫性要求，除非A已經拿著刀站在他面前，否則D就不能使用致命武力進行正當防衛[24]78?？墒?，當A準備殺人的時候，被約束的D哪里還有機會反抗？

3.脫離困難

所謂脫離困難，是指受害方無法、很難或“不愿”從束縛關系中脫離出來，擺脫危險狀態。存在夫妻關系，你就無法一走了之，而必然是“抬頭不見低頭見”，“走得了初一，逃不過十五”；即便是要離婚，那也不是一下子就能解決，更何況對方還會不斷糾纏。在類似“魯榮漁2682號”那樣的遠洋漁船上，即便你不想加入任何一方，一旦被起事者認為具有威脅，不提前防衛，那就只有死路一條。關在洛陽地牢里的“性奴”“張宣宣”也曾試圖逃跑，并乘李浩挖掘地道不備之機從背后襲擊李浩，可惜她的計劃并未成功，并最終被李浩和另一位企圖“換取自由”的被害人掐死。就連被傳銷組織束縛的受騙者，企圖逃脫都有生命危險。據《廣州日報》報道：“去年，（廣東韶關）湞江轄區發生1起傳銷命案，今年共發生3起，除1起是受騙者跳樓逃跑摔死外，其余3起均為受騙者拒絕加入傳銷組織，被騙入傳銷窩點后被活活打死。并且他們無一例外是因為不配合傳銷組織，進行反抗后，被傳銷組織‘打手打傷致死?！盵30]總之，在身體性束縛下，受害方幾乎無法脫離束縛關系；在空間性束縛下，受害方雖有一定活動自由，很難脫離束縛關系；比較特殊的是，在倫理性束縛中，被害人基于特殊考量，“不愿”脫離束縛——不堪虐待但也不愿解除婚姻、不愿離開家庭。但不管是無法、很難還是不愿脫離束縛，最終的困局都是一樣的：不采用非常、策略性的手段，就無法脫離危險狀態，就必將面臨或再次面臨致命性危險；采用非常、策略性手段，又可能因為防衛不適時而面臨刑罰威脅。endprint

4.預測精準

預測精準是指基于被害經歷、現時沖突以及侵害預警，被害人能高度準確地預測即將到來的不法侵害。不同于發生在陌生人之間的暴力沖突，束縛關系下，由于沖突雙方沒有信息不對稱或信息不對稱隨著時間的推移而消除，防衛人能夠非常準確地預測施暴者下一次侵害的可能性和烈度。由于具有充足的被害經歷，被害人能夠準確掌握施暴者的性格、膽量、手段等侵害規律。而現存矛盾的觸發因素、激化因素及沖突解決情況，也可以預測暴力會否再次實施或者暴力威脅是否會成真。預警信息則是對即將到來的暴力的最明確提示。比如有些施暴者會明確告知施暴時間，或者施暴者正在做“魚死網破”的準備?；谶@些歷史性、現狀性、前瞻性信息，被害方就能夠高度準確地預測到即將到來的不法侵害。事實上在有些特殊的束縛關系里，比如家暴、“性奴”、強迫賣淫、“黑勞工”案件，預測都變得不必要了，因為下一次侵害只是時間早晚問題。

束縛關系的四個特征為正當防衛制度創設例外提供了正當性、合理性基礎。既存的穩定的單方暴力，表明被害方居于正義一方；力量懸殊，表明不存在防衛正在實行的暴力行為的事實基礎；脫離困難，表明沒有替代性措施和安全退路；預測精準，表明了不法侵害的緊迫性、防衛的急需性。四個特征同時具備，也讓濫用防衛權的可能性變得非常低。

（二）規范支撐：進行≠實行

厘清了束縛關系的內涵與外延后，我們緊接著要回答的就是：在現行刑法框架內，能否為束縛關系下的特殊防衛行為找到正當化依據？我國學界通說認為，不法侵害正在進行是指不法侵害處于實行階段，即不法侵害已經發生并且尚未結束[31]。按照這種理解，當然不能對即將實行的不法侵害實施正當防衛。但刑法原文僅為“正在進行的不法侵害”，其含義并無通說界定之精準和狹窄。刑法也未對“進行”下定義，因此沒有理由將“進行”等同于“實行”。筆者認為，完全可以將“正在進行”解釋為“正在實行或即將實行”。首先，立法者沒有使用“實行”這個專業術語，我們只能假定立法者是區分“進行”和“實行”的。其次，“進行”屬于普通詞匯，更契合防衛實踐需要。通說對防衛時間的界定采用的是一種“上帝視角、專業視角、全知視角”，但防衛行為畢竟是普通人在高度緊張狀況下作出的應激反應，是基于“人類視角、外行視角、半知視角”而實施的行為，對其提出自然科學般精度的時間要求并不合理。當然，為了避免防衛權被濫用，對“即將實行”也不能界定得過于寬泛。就本文的語境而言，以不法侵害的緊迫程度、防衛行為與預測即將實行的不法侵害的時間間隔為標準，可以將“不法侵害即將實行”分為 “不法侵害準備實行”和“確信不法侵害即將實行”兩種情況（圖1）。

1.不法侵害準備實行

所謂不法侵害準備實行，是指不法侵害迫在眉睫，不法侵害一觸即發?！凹磳嵭小笨梢源笾聦环ㄇ趾Φ念A備、準備階段。由于不法侵害人要實施預備、準備行為，這種情形比較容易判斷。比如，不法侵害人正拿著武器奔赴聲稱的犯罪目的地；不法侵害人到另一房間拿槍；如此等等。根據傳統觀點，在犯罪預備的情形下，一般不能實行正當防衛[32]。但是這個標準實際上并沒有被嚴格遵守。如高銘暄、馬克昌教授主編的教材認為：“某些情況下，雖然不法侵害尚未著手實行，但合法權益已直接面臨侵害的危險，不實行正當防衛就可能喪失防衛的時機。在這種情況下，實行正當防衛也應當說是適宜的?！盵31]陳興良教授認為，“在不法侵害十分急迫，防衛人的人身權利受到嚴重威脅的情況下，可以實行正當防衛?！盵32]99從他所舉的案例來看，實際上就是處于犯罪預備階段。張明楷教授亦指出，在不法侵害的現實威脅十分明顯、緊迫，待其著手實行后來不及減輕或者避免危害結果時，也應認為不法侵害已經開始。他還指出，有些犯罪的預備行為，相對于其他犯罪而言屬于已經著手的實行行為，在這種情況下應認為不法侵害已經開始[33]。也就是說，在一般情形下，在不法侵害準備實行時都有正當防衛的余地，更何況本文討論的特殊情形呢？當然，通過對主流觀點的羅列也不難看出，在正當防衛的時間條件上，我國學者雖然偶爾越軌，但一直小心翼翼地守護著不法侵害著手這條紅線，不敢越雷池一步。部分原因或許在于，我國主流刑法理論都采納了獨立判斷正當防衛時間條件的模式，而沒有采納類似美國、加拿大的綜合判斷模式。筆者認為，正當防衛的時間條件不應是一個自然科學性質的度量點，而應是綜合考慮防衛人與加害人、防衛事件與周遭環境互動關系后作出的一個價值判斷性質的時間段。脫離犯罪關系、孤立地判斷時間條件并不科學。

事實上對于準備實行的不法侵害可以實施防衛行為，在我國法律上也有明確規定?！斗纯植乐髁x法》第六十二條規定：“人民警察、人民武裝警察以及其他依法配備、攜帶武器的應對處置人員，對在現場持槍支、刀具等兇器或者使用其他危險方法，正在或者準備實施暴力行為的人員，經警告無效的，可以使用武器；緊急情況下或者警告后可能導致更為嚴重危害后果的，可以直接使用武器?！?再如《戒嚴法》第二十八條規定，“在戒嚴地區遇有下列特別緊急情形之一，使用警械無法制止時，戒嚴執勤人員可以使用槍支等武器：……（四）警衛的重要對象、目標受到暴力襲擊，或者有受到暴力襲擊的緊迫危險時；……”這里所謂“準備實施暴力行為”、“有受到暴力襲擊的緊迫危險時”，實際上就屬于不法侵害準備實行的情形。當然，《反恐怖主義法》、《戒嚴法》的規定都屬緊急狀態法律范疇，與一般情況下的正當防衛還是有所不同，但這至少說明，在特殊情形下，允許對準備實行的不法侵害實施正當防衛即便在我國也是有立法例的。

2.確信不法侵害即將實行

所謂確信不法侵害即將實行，是指不法侵害雖然不是一觸即發，但是綜合考慮不法侵害人既往表現、現時沖突、（再次）侵害預警等情況，行為人有足夠合理的根據認為不法侵害人會在短時間內（再次）實施不法侵害?！按_信”從字面上講似乎是一種行為人的主觀判斷，但其實包括主客觀兩個方面。這和英美法系“合理地相信”是一個意思。就主觀方面而言，行為人自己相信致命不法侵害即將發生，而且相信的程度具有高度蓋然性，是為“確”信——這是個別化判斷；就客觀方面而言，行為人的確信是有根據的，具有客觀合理性，一般人處于其位置也會認為其確信是合理的——這是一般性判斷。endprint

需要特別指出的是，我國學者對英美法系正當防衛的時間條件或必要性條件存在一些誤解，即將“合理的相信”理解為純主觀的東西。例如，陳璇教授認為，英美法系對不法侵害的認定具有極強的主觀性和情境性色彩，不法侵害是否存在主要取決于行為人的主觀認識及其合理性，進而認為英美法系國家采取了“主觀說”的進路[3]17。這種理解不完全準確?！爸饔^說”在一段時期內在部分司法區確實流行過，但現在已經不占主流了。正如陳璇教授自己指出的那樣，英美法系判斷不法侵害具有“情境性色彩”，需要考慮主觀認識的“合理性”，而這恰恰表明了英美法系法官在分析不法侵害時采取了“主客觀相結合”（非主客觀相統一）的進路。即便是前面引用的主觀色彩最為突出的紐約州刑法，也是采取了主客觀相結合的進路。涉及到這個問題的著名判例是“紐約地鐵槍殺案”（17）。在該案中，被告人主張，1965年之前的紐約州刑法使用的是“合理的根據”（”reasonable ground”），而現行刑法使用的是“他合理地相信”（”he reasonably believes”），因此，立法目的已轉向主觀標準。但是紐約州上訴法院首席大法官Wachtler撰寫的判詞否定了這種主張，確立了一種主客觀相結合的解釋進路，或者說，采取了更偏向客觀的判斷標準——行為人不但要相信不法侵害正在或將要發生，而且根據普通人的判斷，這種相信是合理的。這一判例至今有效。事實上陳璇教授引用的Lavallee案，法官也是采取了主客觀相結合且偏向客觀的分析路徑。加拿大最高法院Wilson大法官指出，“從根本上說，應該由陪審團來決定被告人的認知和行為事實上是否合理?！保?8）加拿大司法部針對加拿大現行刑法的技術性指導規則更加清晰地表明了這一立場：合理相信屬于“主觀認知，客觀驗證”（subjective perception of the accused， objectively verified）[26]。

總之，我國刑法第20條使用的文字存在很大的解釋空間，而通說對條文的解釋過于狹窄。目前看來，這種解釋不但無法滿足辦理受虐婦女殺夫這類特殊案件的需要，甚至可以說在一般情形下，也讓處于不法侵害風險的公民再次面臨法律制裁風險?！胺刹粡娙怂y”，我國刑法本來留有足夠的空間，刑法教義學又何必在防衛時間上給行為人設定過高且十分僵化的標準呢？區分犯罪預備與著手，在刑法理論上講是清楚的。但防衛人可不是刑法學家，且在面臨緊迫危險的情況下，他們思考的只能是如何做出最優反應來保護自己，如何有效脫離危險。防衛人只會從一種更實用、更及時進而也是更有效的進路來思考防衛問題，防衛行為必然是理性抉擇、防衛策略、本能直覺綜合作用的產物。通說的解釋生硬地割裂了刑法與社會生活的關系，阻礙了刑事政策與刑法的溝通。筆者認為，在判斷防衛時間節點的問題上，應該給防衛人和司法官一定的自由裁量權，應該給刑事政策和刑法溝通留有空間。因此，既要給防衛人留有余地，又要避免防衛權濫用，一個比較可行的方案也許是，在一般情形下，只允許對“已經著手”的不法侵害實施正當防衛；在束縛關系等特殊情形下，允許對“準備實行”和“確信即將實行”的不法侵害實施正當防衛——這種解釋，完全在“正在進行”的語義射程之內。

（三）束縛關系下正當防衛之判定

在正當防衛的成立問題上，我國主流觀點多采用并列五要件模式——主觀條件、起因條件、時間條件、對象條件、限度條件。這種模式的特點是：分別判斷每個要件是否成立；五個要件缺一不可，一損俱損。筆者認為，這樣的模式并不科學。原因有二：第一，有些要件不宜分開判斷。比如起因條件、對象條件、時間條件就很難截然分開。事實上“正在進行的不法侵害”就有機包含了這三個要件。第二，現有判斷模式缺乏整體性、綜合性，缺乏對“加害—被害”“事件—環境”關系的關照，與刑事政策和社會生活具體情況的兼容性不足，解決特殊案件會出現不合理現象。不過考慮到本文的目標并非要改造正當防衛構成要件體系，故仍在現行框架內來探討束縛關系下正當防衛的判定問題。

如圖2所示，與一般情形相比，在束縛關系下，正當防衛的成立要件主要在兩個方面有所不同。一是不法侵害要件。如前所述，束縛關系下，允許對準備實行或確信即將實行的不法侵害實施防衛行為，因此，在時間條件的把握上有所放寬。并且，為了判斷方便，起因條件和時間條件合二為一了。二是增加了兩個特別要件：自身沒有重大過錯、存在沖突觸發因素。前一方面的不同前文已有充分論述，故這里主要討論兩個特別要件。

為什么要新增兩個特別要件？原因很簡單，就是要調和自我保存權和法秩序的緊張關系。盡管在束縛關系下，針對準備實行和確信即將實行的不法侵害實施正當防衛具有正當性，但確實無法保證其完全不被濫用。也就是說，在時間條件上放寬了，在其它方面就應該適當從嚴。筆者認為，防衛人自身有無重大過錯和是否存在觸發因素這兩個要件十分重要。

首先，防衛人必須無重大過錯。這有兩方面的好處，一是堵住了可能存在的漏洞。這意味著，無論是先行挑撥還是互有過錯，都將導致束縛關系下正當防衛不能成立。二是進一步增加了束縛關系下防衛行為的正當性。至此，束縛關系下防衛行為的正當性體現為三個層次：一是平衡自我保存權與法秩序關系之需要；二是束縛關系的特殊性；三是自身無重大過錯。三重正當性，讓束縛關系下的防衛行為完全屬于“正與不正”的交鋒。如果缺少這最后一重正當性，束縛關系下的正當防衛權既可能被濫用，也會黯然失色。如媒體報道的“家庭暴力逼長沙女走上不歸路”案（19）雖被描寫為受虐婦女被迫殺夫的案件，但實際上該案被告人存在重大過錯，缺乏正當化基礎。該案被告人長期受其丈夫折磨、抽打、性虐待，在對丈夫喪失信心后，與同村村民發展了一段婚外情。2001年8月下旬，被告人在家偷情被捉奸在床，又被丈夫一頓毒打。正是這次毒打，讓她下定決心，并最終在2002年的1月26日毒死了丈夫。毫無疑問，被告人的丈夫有錯在先，但最終促發“致命反擊”卻因其偷情所致——在農村的熟人社會里，妻子給丈夫“戴綠帽子”，并且在自己家被捉奸在床，很難說不是一個“巨大”的過錯。如果將這樣的案件納入正當防衛的框架，其正當性就會明顯不足。endprint

其次，防衛行為實施前必須存在觸發因素。所謂觸發因素，是指在實施防衛行為前，存在矛盾觸發要素，事出有因而不是單純的“算舊賬”。這一因素是為了確保防衛行為不會淪為赤裸裸的事后報復?！袄顝⒎虬浮盵34]（案例2）也是一起有重大影響的受虐婦女殺夫案，但是根據判決書的記載，這起案件明顯缺乏觸發因素。其夫近距離玩槍確實有走火的危險，但并無進一步威脅的意思，踢大腿等行為也不能算致命性威脅，行為人卻將其丈夫打死，趁機報復的性質非常明顯，其事后烹尸的行為也可資印證。

案例 2 李彥殺夫案

2010年11月3日晚12時許，在夫妻兩人暫住的一處工地小賣部中，李彥以火藥槍管打死譚勇。判決書中記述李彥證供：“她在小賣部廚房里洗碗，譚勇在廚房外用氣槍打花生耍，由于距離較近，她害怕被打著，就說‘你別在這里打槍，你本身喝了酒，萬一打到我。譚勇說‘那我不打你腦殼，打你屁股，看打不打得穿。她說‘你還有打的地方沒有嘛？你要是打到我屁股的話，我要痛，你干脆直接打我腦殼，把我打死算了。譚勇就罵她，并問‘你和黃濤是什么關系。她說‘你不要這樣說，人家是年輕娃兒。你自己老婆是什么樣人你自己不清楚啊。譚勇說‘老子說你，你還犟嘴。一腳踢在她大腿上。她對譚勇說‘你是不是要打，我用棒棒打你?！T勇說‘你打嘛，你打嘛。她順手拿起架在床邊的火藥槍管說‘我打了哦。譚勇說‘你打嘛。她拿起火藥槍管朝譚勇的后腦部打了一下，譚勇被打后還用眼睛瞪她。她又打了譚勇后腦部一下，譚勇頭部的血就冒了出來。她用毛巾被蓋住譚勇的頭，譚勇倒在床上，全身抽搐，三四分鐘后就死了?！?/p>

（四）束縛關系之“束縛”

為了避免制造“刑法風險”，除了實體上的限制，一些實務配套措施也十分必要：

一是先例指導制度。我國最高法院正在力推案例指導制度，但是到目前為止，其指導案例基本沒有啃什么硬骨頭，沒有提出一些具有創造性的規則。筆者倒是覺得，本文討論的內容給案例指導制度提供了巨大的空間。如前所述，雖然我國現行刑法完全能夠兼容束縛關系下的正當防衛，但畢竟還沒有經過實踐檢驗，而且束縛關系的認定、“確信不法侵害即將實行”之判斷都會存在疑難或尺度不統一的問題，因此，各級法院通過一些示范性先例來指導司法實踐、統一裁判標準就非常重要。

二是舉證責任制度。在刑事訴訟中，從整體上講，證明責任在控方。但是由于正當防衛屬于積極的辯護事由，被告人也有提出證據證明存在束縛關系以及確信不法侵害即將實行的義務。設定該義務也有利于防止被告人濫用束縛關系進行辯護。此外，訴訟程序也會涉及一些專門問題，如受虐婦女綜合征、防衛行為合理性的判定等，需要相應的專家證言規則。這方面也有其它國家的先例了。如美國俄亥俄州刑法典第2901.06條（B）款的規定就是很好的例子。該款規定：當涉及針對他人使用武力的指控，如果行為人提出了積極的正當防衛辯護，那么應允許其提出受虐婦女綜合征以及受其影響的專家證言，以證明被告人相信存在緊迫的生命和嚴重身體損害的危險，進而使自身行為得到正當化。

四、結語

本文以受虐婦女殺夫案件為例，論證了在不法侵害即將實行時，實施正當防衛的必要性和正當性。本文的論證并非要對正當防衛的時間要件進行體系性摧毀，而是通過技術性的方案，讓正當防衛的時間要素更加具有靈活性和適應性，并為困難案件和刑事政策考量創設制度空間。而這樣例外性的方案也能夠從刑法條文上找到依據，即刑法第20條“正在進行的不法侵害”可以解釋為“正在實行或即將實行的不法侵害”。筆者相信，束縛關系下正當防衛的發現，將有利于精準解決特殊困難案件，實現公民自我保存權和法秩序平和之間的動態平衡。

注釋：

（1）這類行為在理論上有不同叫法，如“先發制人型自我防衛”（參考文獻[1]）、“非沖突性自我防衛”（參考文獻[2]），但這些叫法都容易讓人產生誤解。

（2）劉穎因故意殺夫被包頭市昆都區法院判處其有期徒刑三年，緩刑五年。（參考文獻[8]）

（3）State v. Norman， 324 N.C. 253（1989）.

（4）不過根據美國法學會的官方解釋，如果行為人的“相信”是因錯誤、輕率或疏忽造成的，那么其可能會構成輕率、疏忽型犯罪。（參考文獻[25]）

（5）引用部分原文為：“Subject to the provisions of this Section and of Section 3.09， the use of force upon or toward another person is justifiable when the actor believes that such force is immediately necessary for the purpose of protecting himself against the use of unlawful force by such other person on the present occasion. ”“The use of deadly force is not justifiable under this Section unless the actor believes that such force is necessary to protect himself against death， serious bodily injury， kidnapping or sexual intercourse compelled by force or threat.”

（6）因為“當時性要求”（on the present occasion）到底是界定防衛行為還是不法侵害存有歧義。

（ 7）紐約州刑法要求在“不得已”的時候才能使用致命武力。我國刑法對緊急避險有此要求，但對正當防衛并無此規定。endprint

（8）引用部分原文為：1. A person may， subject to the provisions of subdivision two， use physical force upon another person when and to the extent he or she reasonably believes such to be necessary to defend himself， herself or a third person from what he or she reasonably believes to be the use or imminent use of unlawful physical force by such other person， unless： ……2.A person may not use deadly physical force upon another person under circumstances specified in subdivision one unless： （a） The actor reasonably believes that such other person is using or about to use deadly physical force. Even in such case， however， the actor may not use deadly physical force if he or she knows that with complete personal safety， to oneself and others he or she may avoid the necessity of so doing by retreating； except that the actor is under no duty to retreat if he or she is： ……

（9）原文為：（1） A person is not guilty of an offence if（a） they believe on reasonable grounds that force is being used against them or another person or that a threat of force is being made against them or another person；（b） the act that constitutes the offence is committed for the purpose of defending or protecting themselves or the other person from that use or threat of force； and（c） the act committed is reasonable in the circumstances.

（10）原文為：（2）In determining whether the act committed is reasonable in the circumstances， the court shall consider the relevant circumstances of the person， the other parties and the act， including， but not limited to， the following factors：（a） the nature of the force or threat；（b） the extent to which the use of force was imminent and whether there were other means available to respond to the potential use of force；（c） the persons role in the incident；（d） whether any party to the incident used or threatened to use a weapon；（e） the size， age， gender and physical capabilities of the parties to the incident；（f） the nature， duration and history of any relationship between the parties to the incident， including any prior use or threat of force and the nature of that force or threat；（f.1） any history of interaction or communication between the parties to the incident；（g） the nature and proportionality of the persons response to the use or threat of force； and（h） whether the act committed was in response to a use or threat of force that the person knew was lawful.

（11）R v. Lavallee， （1990） CarswellMan 198.

（12）State v. Leidholm， 334 N.W.2d 811 （N.D. 1983）.endprint

（13）R v. Secretary， （1996） 107 NTR 1.

（14）R v. MacKenzie， （2000） QCA 324.

（15）（2016）魯15刑初33號。

（16）（2012）金婺刑初字第1253號。

（17）People v. Goetz， 497 N.E.2d 41 （N.Y. 1986）.

（18）R v. Lavallee， （1990） CarswellMan 198.

（19）屈學武研究員在引述本案時也著重強調了被告人的家暴受害者形象，卻完全忽略了其自身的過錯。（參見參考文獻[9]，第58頁。）

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Abstract：Bonding relationships are special ties between assailants and victims， which are full of unilateral violence. It is difficult for the victims to escape from the bond and make confrontational response to the assailants who have preponderance. Taking their interactions into account， it is justified for the victims to respond the deadly upcoming unlawful forces or threats. “Being processed” is different from “being committed”， so the provision of “unlawful acts being processed”， which states in the Article 20 of the Chinese Penal Code， includes acts being committed and acts about to commit. Through this interpretation， the right of self-reserve could be in harmony with the law order.

Key words： Self-defense； Being Processed； Bonding Relationship

編輯：黃航endprint