也論刑法中職業禁止的法律性質

徐翕明

摘要：《刑法修正案（九）》第1條新增“禁止從事相關職業”的相關規定，其法律性質不同于非刑罰措施，也不宜認定為刑罰的輔助性或者附帶性措施，更不是新的刑罰種類，而應當將其視為保安處分措施。同時，介于保安處分措施的二元主義立場以及該措施的四大基本分類，應進一步將職業禁止的法律性質認定為狹義的保安處分措施最為適宜。

關鍵詞：職業禁止；性質；非刑罰措施；保安處分

中圖分類號： D914 文獻標志碼： A 文章編號：1672-0539（2017）04-0032-05

根據馬克思主義哲學的基本立場，某種事物的性質應當由事物主要矛盾的主要方面決定。那么，要厘清職業禁止的法律性質，就必須準確定位“矛盾”這種特殊的事物內在屬性關系。筆者認為，職業禁止的內在特殊屬性關系，無非源自于學者們對職業禁止的認知站在不同的立場。故，下文的論述也正是基于此展開的。

一、引論：職業禁止法律性質的學界觀點

針對《刑法修正案（九）》對職業禁止作出的最新規定，目前學界對此的評論可謂呈現“百家爭鳴”的景象。筆者經過總結，將職業禁止法律性質的主要觀點歸納為以下五種：

第一，職業禁止屬于新的刑罰種類。持該觀點的學者認為，“職業禁止規定在刑法第三章第一節——刑罰的種類之中，因此按照刑法條文體系化的理解，本條規定屬于對原條文中刑罰種類的增加，在本質上屬于新的刑罰種類?！盵1]

第二，職業禁止屬于刑罰的輔助性措施。持該觀點的學者認為，“職業禁止是根據犯罪情況和預防犯罪的需要而設立的，并不是真正要對犯罪進行制裁，而是為了保護公眾免受個人利用職業便利或職業要求的特定義務犯罪而受到侵害，其性質屬于刑罰的輔助性措施?！盵2]55-57

第三，職業禁止屬于刑罰的附帶處分。持該觀點的學者認為，“職業禁止措施具有與附加刑相似的權益剝奪的內容，雖然不屬于新的刑罰種類，但是具備刑罰的根本特征，同時考慮到該措施規定在‘刑罰的種類這一章節下，因此可視為刑罰的附帶處分?！盵3]5-7同時，該學者為了避免在概念表述上可能引發的歧義，專門與“刑罰的預防性措施”、“刑罰的附隨后果”和“刑罰的執行方式”作出比較，論證其結論的正確性和唯一性。

第四，職業禁止屬于保安處分。目前，學界絕大多數學者都贊成此觀點，但是不同學者的論證理由并不完全相同。河南大學劉夏教授以對比論證的方式，得出職業禁止的性質既不是刑罰，也不可能是行政處罰，而是從預防犯罪、保障社會公眾安全和維護社會公眾利益的角度所采取的一項預防性措施，其在實質上相當于保安處分，并闡述保安處分的定義[4]130-136。浙江大學葉良芳教授通過借鑒國外對于職業禁止的規定，并指出國外對其性質的認定上存在資格刑與保安處分的分歧，考慮到我國規定該制度更加側重于矯正與預防，而非懲戒與非難，因此認定為保安處分更加適宜[5]9-11。北京師范大學盧建平教授大致采用了與劉夏教授相似的論證思路，通過否定職業禁止不屬于禁止令、行政處罰、行政強制措施及刑罰，最后得出職業禁止的性質應當是保安處分[6]22-26。清華大學閃輝、武曉雯兩位博士，立足于職業禁止的設立是為了預防再犯罪、保障公眾安全和利益的目的，符合保安處分的各種特征，推導出職業禁止是保安處分的結論[7]140-144；[8]30-41。

第五，職業禁止屬于非刑罰措施。贊成此觀點的學者也不在少數，基本與上述第四種觀點形成“分庭抗禮”之勢。清華大學周光權教授在其最新出版的《刑法總論》教科書中，將職業禁止歸為非刑罰措施的種類之一[9]415-416，但對于職業禁止是否具備非刑罰處罰措施的性質沒有充分論證。中國政法大學于志剛教授立足于職業禁止的條文規定，得出了職業禁止制度應當是一種非刑罰的處置措施，并且他對提倡保安處分觀點的學者作出反駁，他認為“從預防犯罪、保障社會公眾安全和維護社會公眾利益的角度出發，職業禁止制度難以被認定為‘保安處分，因為它并非作為并列于刑罰之后的數類處分類型之一?！盵10]98-107河北大學蘇永生教授在論述我國刑罰結構的變動中曾指出，“《刑法修正案（九）》將禁止從事相關職業予以明文規定，進一步擴大了非刑罰處理方法的范圍?！盵11]9-11華南理工大學尹曉聞教授在對職業禁止的性質認定上是這樣論述的：“……禁止從事職業作為非刑罰處置措施，缺乏職業確定的刑法性標準，而且禁止從事職業的非刑罰措施附加于刑罰適用容易產生……因此，應當將禁止或限制從事職業的非刑罰處置措施升格為資格刑?！盵12]66-71可見，尹教授就現階段的認識而言，職業禁止應當屬于非刑罰措施的范疇。中國政法大學張宇翔博士將職業禁止制度放置于刑罰體系中考慮，認為其性質應當屬于非刑罰措施，但是，張博士在隨后的論述中，又認為這種制度實質上等同于保安處分[13]68-72。

二、本論：職業禁止法律性質的辨析

就第一種觀點而言，筆者認為，無論在學理上還是在司法實踐的運用中都是極其片面的，甚至是錯誤的。首先，職業禁止雖然規定在“刑罰的種類”這一節下面，但是并非規定在第33條“主刑的種類”和第34條“附加刑的種類”下，而是獨立為第37條，換言之，職業禁止的規定與刑罰種類的規定分屬于兩個并列的條文，而不是隸屬關系的條文，依此體系化的理解，恐怕將職業禁止定性為新的刑罰種類只是某些學者的一廂情愿罷了；其次，按照上述學者的論證思路，認為只要是“刑罰的種類”這一節下面的規定就屬于刑罰的種類，那么據此類推，刑法第36條“賠償經濟損失與民事優先原則”的規定（1）也應當視為刑罰的種類，然而，只怕這些學者自己也都對此不會贊同；再者，根據第37條的字面理解，職業禁止處罰的起算點應當從刑罰執行完畢之日或假釋之日，如若認為職業禁止屬于新的刑罰種類，那么如何理解條文中的“刑罰執行完畢之日”，豈非自相矛盾，況且對同一犯罪行為先后執行兩次刑罰也有悖于“一事不再罰原則”；最后，也是最為關鍵的一點，全國人大常委會法工委刑法室副主任臧鐵偉在《刑法修正案（九）》表決通過后的新聞發布會上也明確指出：“職業禁止的規定并非新設刑種?！被谏鲜鏊狞c理由，職業禁止的法律性質都不宜被認定為新的刑罰種類。endprint

針對第二種觀點，筆者提出三點質疑。第一，對論證前提的質疑。上述學者以“職業禁止不是對犯罪進行制裁，而是……”作為得出“職業禁止屬于刑罰輔助性措施”的前提，但是對前提本身，即“職業禁止”為什么不是“真正對犯罪的制裁”沒有做充分的說明。恰恰相反，在筆者看來，職業禁止就是對犯罪的制裁，因為根據一般的刑罰措施不足以降低此類犯罪人再犯罪的可能性，需要通過禁止其從事相關職業作進一步處罰，這種處罰發生在刑罰執行完畢或假釋以后，是確實存在的制裁措施。第二，對論證過程的質疑。這些學者通過自我預設的前提，推導出“職業禁止的性質是刑罰的輔助性措施”這一結論。前提本身的不科學，筆者已經做出說明，但是即便承認前提是正確的，也不足以得出“職業禁止的性質是刑罰的輔助性措施”這一結論，因為這些學者對得出結論的原因沒有展開充分的說明，換言之，為什么得出的結論就是“刑罰的輔助性措施”，而不是其他。第三，對論證結論的質疑?！拜o助”并非傳統的法律術語，而根據《現代漢語字詞典》對“輔助”做出的解釋，一般具有輔佐幫助、協助、救援、非主要的等六種含義。那么，“刑罰的輔助性措施”似乎可以理解為“幫助刑罰實施的措施”，或者“協助刑罰實施的措施”，又或者“非主要的刑罰措施”等，總之，“刑罰的輔助性措施”這一概念本身就是一個模糊的表述，無法從根本上解決相應的爭議。

針對第三種觀點的結論，這看似嚴謹的論證過程與確定的論證結論，實際上仍有兩方面值得商榷。第一，該學者將“職業禁止具備刑罰的根本特征”作為“職業禁止屬于刑罰的附帶處分”這一結論的條件之一。根據我國刑法通說觀點，刑罰有以下六種主要特征：刑罰的內容是對受刑者權益的限制和剝奪；刑罰的對象只能是犯罪人；刑罰適用的主體只能是審判機關；刑罰的種類和內容必須根據刑法的規定；刑罰的適用必須依照刑事訴訟程序；刑罰的執行機關是特定的[14]216。但是，對于“刑罰的根本特征”的認定，學界并無相關研究。上述學者以“根本特征”替換“主要特征”的論證思路有偷換概念之嫌，難有說服力。況且，在筆者看來，所謂“刑罰的根本特征”應當是刑罰所特有的，區別于其他事物的特征，而“權益剝奪的內容”并非刑罰所特有。例如，對行為人的行政拘留，可視為對其人身自由權益的剝奪。所以，關于“刑罰根本特征”這一認定仍有待于學者進一步回答。第二，對于該學者“附帶處分”這樣的表述，筆者認為與前文所述的“輔助性措施相似”，仍然是一個相對模糊的概念，并非傳統法律術語，游離于現行刑法體系之外，同樣難以對爭議的具體內容做準確的回應。

筆者總結第四種觀點的學者的論證思路，都基本具備兩個相同點：第一，通過比較、借鑒外國立法，得出我國的職業禁止制度應當也具有保安處分的性質；第二，因為職業禁止制度符合保安處分制度的某些特點，所以在性質認定上更傾向于保安處分而不是其他。對此，筆者提出以下幾點質疑：第一，外國立法規定職業禁止在性質上屬于保安處分，與我國是否也應當將職業禁止認定為保安處分沒有必然聯系。事實上，關于職業禁止的規定早在新中國成立之初就已經有了萌芽，只是由于各種各樣的原因，可能是政治的，也可能是經濟的，最終沒有在新中國成立后的兩部刑法典中規定。而許多學者在研究職業禁止這種制度時，都陷入了這樣的誤區：職業禁止制度是通過借鑒外國立法得來的新事物，同時這些立法都已經對其性質作出了認定，完全忽視了該種制度在中國的歷史背景，所以都一致地認為職業禁止應被認定為保安處分。然而，哪怕是對外國法律的借鑒，也絕不是全盤照抄，也要符合中國法治發展的需要，更何況職業禁止的產生有其濃厚的本源性。第二，保安處分并非法定概念，我國法律也沒有明文規定保安處分制度。實際上，關于保安處分制度的含義、特征等的研究都只停留在學理層面，并沒有上升到法定層面。換言之，這種制度不像刑罰制度有統一、明確的標桿（刑罰明確的劃分為主刑和附加刑，并且列舉具體的刑種），也就容易產生對某種制度性質的認定存在分歧。例如，有學者認為管制和緩刑中的禁止令制度在性質上都屬于保安處分；也有學者則提出反對，認為管制中的禁止令不屬于保安處分。歸根到底，在于刑法條文沒有規定保安處分具體包括哪些種類。因此，即便職業禁止制度符合保安處分的某些特征，是否確有必要將其歸為保安處分，有待這些學者的進一步論證。第三，保安處分的種類依據不同標準可分為最廣義的保安處分、廣義的保安處分、狹義的保安處分和最狹義的保安處分，然而這些學者在認定職業禁止的性質時僅僅采用了“保安處分”這樣籠統的稱謂，不免有“投機取巧”之嫌；另外，在保安處分自身性質的認定上也存在二元主義與一元主義之劃分，武曉雯博士在論證職業禁止的性質時，也僅站在二元主義的立場予以回答 [7]30-41。

對于觀點五的結論，首先，筆者不得不承認，這些學者很巧妙地回避了前文觀點二與觀點三因概念本身模糊性所帶來的疑惑。正如前文所述，不管是將職業禁止認定為“刑罰輔助性措施”或者“刑罰的附帶處分”，都不能對兩個概念本身的內涵做出準確的說明，也就難以對爭議的具體內容做準確的回應。但是運用“非刑罰措施”的表述則明確，因為“刑罰”的內涵不管在立法還是學界的認定上都沒有異議，通過增加“非”這一限定詞加以否定，也即“不是刑罰”的意思，保證任何人在理解上不會產生歧義。然而這看似巧妙的手段，也存在致命缺陷，即不夠具體。我們知道，除了刑法明文規定的幾種刑罰類型，其他類型的制裁措施都不能認為是刑罰，既然承認了它是“非刑罰”，那么它到底是什么也必須做出回答。這些學者在論證結論時，恰恰逃避了這一點。這好比語文老師讓你說“聰明”的反義詞，如果你回答“不聰明”恐怕不會得到認同，而筆者所說的“非刑罰”也存在致命缺陷正是基于此理由。再者，筆者發現，不少學者論證職業禁止的性質屬于非刑罰措施時陷入了一個共同的誤區——混淆了“性質”與“種類”的含義：性質，一般是指事物的特性或者本質；種類，一般是根據事物特征所作的進一步分類。很明顯，這兩者存在著重大區別。換言之，根據這些學者的論證邏輯只能得出應當將職業禁止劃分為非刑罰措施的種類之一的結論，而不能直接得出職業禁止法律性質應當是非刑罰措施的結論?；蛟S，周光權教授在其教科書中僅僅將職業禁止歸為非刑罰措施的種類，而不對其法律性質是否應當認定為非刑罰措施深入探討，也是基于此原因吧。endprint