山寨產品的競爭法規制

潘依婷 張焱

【摘要】：“山寨產品”起源于 20世紀六七十年代的香港小作坊，這些小作坊承接了許多西方發達國家的輕工業制造項目，如服裝、玩具等來料來樣加工項目，由于這些小作坊多是坐落在山坡上，久而久之，其所生產的產品就被稱為“山寨貨”。而 “山寨”真正被賦予“仿冒名牌”的含義則是源于 2003 年在廣東大量崛起的小型工廠，這些小型工廠也是從小作坊做起，通過模仿名牌數碼產品如手機、游戲機等快速起步，并迅速占領市場。

【關鍵詞】：山寨；品牌；市場；創新能力

隨著經濟的發展，我們身邊的商品種類和品牌也越來越多，與此同時，商品與商品，品牌與品牌之間的競爭也越來越大，有些產品因為成功營銷，深受消費者的喜愛，也有些產品因為適者生存，不是這淘汰的法則而退出商品舞臺。而也有一些商家，不甘失敗，想盡辦法通過一些不正當的競爭行為謀取利益，而作為消費者，我們最熟悉的不正當競爭行為可能就是市場混淆行為。比如“香香飄”、“太白兔”、“營養專線”等這些都是仿冒知名品牌產品，從而使消費者誤認誤購?？墒浅诉@些，我們對市場混淆行為還了解多少呢？我們最常提到的“山寨”對不正當競爭法又有什么影響？

“山寨產品”起源于 20世紀六七十年代的香港小作坊，這些小作坊承接了許多西方發達國家的輕工業制造項目，如服裝、玩具等來料來樣加工項目，由于這些小作坊多是坐落在山坡上，久而久之，其所生產的產品就被稱為“山寨貨”。而 “山寨”真正被賦予“仿冒名牌”的含義則是源于 2003 年在廣東大量崛起的小型工廠，這些小型工廠也是從小作坊做起，通過模仿名牌數碼產品如手機、游戲機等快速起步，并迅速占領市場。其生產的產品外觀酷似名牌產品，功能強大且價格低廉，被稱為 “山寨機”。2008年 6月央視節 目《經濟半小時》對深圳 “山寨手機”的泛濫進行了報道，隨即使 “山寨”一詞走紅網絡，其仿冒名牌的含義也因此被大眾所接受。

由此，我們可以將 “山寨產品”定義為：仿冒名牌產品的商標標識 （包括商標、商品名稱、商品外觀、服務口號等 ） 的各類產品。

市場混淆行為也稱為 “仿冒行為”，是指生產者或經營者為了爭奪市場競爭優勢，在自己的商品或營業標志上不正當地使用他人的標志，使自己的商品或營業標志與他人的商品或營業標志相混淆，以牟取不正當利益的行為。這是理論上的一種狹義的定義。從廣義上講，市場混淆行為泛指使自己的商品或服務與他人的商品或服務相混淆，導致購買者誤認為是他人的商品或服務的行為。在“山寨產品”生產銷售行為中，行為主體是“山寨產品”的生產者或銷售者，行為客體是知名產品外觀設計或營業標志，行為方式是試圖使其產品與知名產品發生混淆，行為在主觀上一般是故意的，而行為后果則可能存在兩種情形是 “不知假而買假”；二是 “知假買假”。首先，第一種情形即“不知假而買假”：A產品與B產品在商標及外觀上極為相似，購買者以為自己買的是A產品，實際上買的卻是B。

“山寨現象”其實是人們對現今普遍存在的商業模仿現象的一種戲稱。模仿一般具有兩方面的含義，一是學習的一個階段，二是以抄襲等方式獲得等同。因此模仿行為可以分為間接模仿和直接模仿。我們通常說的“山寨現象”既包括了模仿者以競爭者的產品為樣本、加入自己的具有區別性的改造的間接模仿，也包括模仿者完全按照競爭者的產品不加區別的直接模仿。 由于直接模仿直接盜用了競爭者的商譽或者侵犯了競爭者的經營性成果，通過知識產權法的規定就可以獲得相應的解決，而間接模仿卻涉及到如何在自由競爭與權利壟斷之間取得適度平衡這一重要法律命題，因此，必須要考慮到模仿的邊界問題。

模仿對于人類社會的文化發展和經濟發展具有重要作用。人類的進步建立在前人貢獻的基礎之上，或者說建立在模仿和學習的基礎之上。因此，從人類社會的演進來看，自由模仿行為在本質上并不能受到法律禁止。但是與此同時，被模仿的對象是他人辛勤勞動的后果，放任模仿行為完全自由化必然損害到他人的利益。如果模仿行為發生在資源有限的市場競爭中，那么競爭者的模仿或復制行為就會因為節省了開發成本而取得了競爭優勢，而競爭行為的存在又使得被模仿者失去其相應的消費者，或者降低了產品的價格，或者喪失了授權使用所獲得的報酬，同時也會損害到公平有序的競爭秩序。在這種情況下，對模仿行為的規制就成了模仿自由和競爭自由的一種利益博弈。如果當事人的行為有欺詐的目的，不符合商業道德等市場競爭規則，肩負維護市場正當競爭秩序的反不正當競爭法理應予以規制。

分析山寨行為原因，不外乎兩點：一是小企業創新能力不夠加上實力有限，前期靠“山寨”是其解決生存的有效途徑，即使小企業能夠在產品上做到創新，也很容易被大企業“山寨”而超越，最后成了為別人“養孩子”，所以，小企業走“山寨”路線很容易理解。至于大企業，盡管有創新能力和新品培育能力，但是如何規避風向才是大企業考慮的重點，“山寨”正是規避風險的有效途徑。

所以，要客觀的認識“山寨”，需要我們有一種正確的態度，不能鄙視之，也不能大肆鼓吹之，山寨只是企業參與競爭的第一步，更重要的是，山寨之后企業如何超越、如何重塑自己的競爭優勢，如何做出自己的差異化來。

對于大企業或欲以有所圖謀的中小企業來講，山寨的同時必須著眼于超越或差異化，這樣才能獲得更大的競爭優勢，否則只能是低端的價格競爭。山寨企業要想獲得差異化或超越對手，有三種有效途徑：

一種是包裝的差異化。比如何其正以PE包裝形式區分王老吉易拉罐裝；比如七個核桃用利樂磚裝區分六個核桃的易拉罐裝等等，簡單的包裝差異化不是目的，二是通過包裝的差異化區分不同的細分市場和渠道。

一種是產品概念的超越。比如可口可樂的原葉茶，就是用“原葉泡制”從概念上超越對手的“茶粉沖泡”；果粒橙也是以看得見的果肉，強調產品品質。概念上的超越必須以實實在在的品質和工藝為支撐，以此放大產品的品質優勢。

另一種是品牌重新定位。品牌重新定位的目的是為了切割原有的細分市場，找到最有價值的細分消費群體，以此獲得某一細分市場的競爭優勢，比如我們還拿核桃露飲料為例，雖然養元已經足夠強大，但是后來者還可以通過精準定位于兒童市場或中老年市場獲得新的競爭優勢，相應的只需要在產品概念或工藝上略作調整，以滿足新的細分市場的訴求即可。

對于那些無法對山寨做出超越的純粹靠混淆消費者過日子企業（一般都是靠山寨混飯吃的），我想真的應該反思一下自己的行為，他們一定不能只是滿足于靠模仿過日子，而是更應該著眼于如何創新和培育出屬于自己的“孩子”，那樣才是一個企業該有的思維，而不是混江湖的“山寨”明星。

參考文獻：

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[3]我國競爭法的不足與缺陷[Z].華律網，2012-08-18.