非上市公司員工股權激勵的法律制度研究

黎小明

[摘要]對于非上市公司實施股權激勵，目前沒有具體規定。由于缺乏法律規范，出現了法院裁判尺度不一、員工方權利失衡、征稅不合理等問題，影響了實施股權激勵的效果。文章分析了我國非上市公司股權激勵的現狀與問題，通過對國外實施股權激勵情況的介紹與比較，提出我國非上市公司股權激勵法律制度的完善建議。

[關鍵詞]股權激勵；非上市公司；法律制度完善

近年來，越來越多的企業開始重視員工股權激勵的作用與價值，核心員工成為事業合伙人成為一種趨勢。關于股權激勵之概念，《上市公司股權激勵管理辦法》對其有明確定義，但對于非上市公司尚無法律規范性文件予以明確。因此，筆者將非上市公司員工股權激勵的概念定義為：公司或原有股東為了獎勵董事、監事、高管、技術人才或其他核心員工之歷史貢獻，或者鼓勵他們未來持續為公司創造價值，將公司的部分股權或分紅權益授予他們，從而讓他們與公司及原有股東成為利益共同體的一種激勵機制。

所述非上市公司，是指沒有公開發行股票且股票沒有在證券交易所交易的公司，具體包括三種類型：在新三板掛牌的股份公司、非上市非新三板掛牌的股份公司（即沒有上市也沒有在新三板掛牌的股份公司）、有限公司。

一、非上市公司員工股權激勵的現狀與問題

（一）我國非上市公司實施股權激勵的常見做法

對于上市公司的股權激勵模式，根據《上市公司股權激勵管理辦法》規定，主要包括限制性股票、股票期權，以及其他合法方式（在實務中，股票增值權也是常用方式之一）。對于非上市公司，應如何實施股權激勵暫時沒有具體法律規定，但在實務中，各個非上市公司根據實際情況有不同的模式。例如，前海股權事務所及中力顧問對非上市公司股權激勵分為以下幾種模式：實股、期股、期權、在職分紅、超額分紅。華一同創投資股份有限公司董事長單海洋將股權激勵方法分類為：現股激勵、期權、賬面價值增值權、虛擬股/在職分紅、分紅回償、優先購買股份、贈與股份、技術入股、員工持股、虛擬股票、股票增值權、限制性股票/項目性分紅、延期支付、業績股票、管理層收購、期股共16種，其中延期支付、業績股票2種僅適用于上市公司，其余14種與非上市公司有關。也有人將非上市公司股權激勵模式區分為：身股、銀股、期權三種。

（二）非上市公司股權激勵實務中存在的法律問題

1.激勵股權的來源

對于股份公司，激勵股權的來源一般有如下途徑：（1）回購。依據《公司法》第一百四十二條，公司可以收購本公司（不得超過已發行股份總額的百分之五）的股份用于獎勵給本公司職工。（2）定向增發。對于發行新股，《公司法》一百三十三條至一百三十六條對股份公司做了規定。（3）股份轉讓?！豆痉ā返谝话偃邨l規定，股份有限公司之股東持有的股份可以依法轉讓。對于有限公司，激勵股權的來源一般有如下途徑：（1）定向增資。即面向被激勵對象進行的增資擴股。（2）股權轉讓?！豆痉ā返谄呤粭l規定，在經得其他股東過半數同意前提下，股東可以向股東以外的人轉讓股權。

對于是否可以將“回購股權”作為有限公司激勵股權來源的方式，目前沒有法律明確規定，存在爭議。第一種觀點認為不可以。理由是：基于資本維持原則，有限公司不能隨意回購公司股票，即使《公司法》第七十四條規定股東可因公司不分紅等情形而要求公司回購股權，但不能類推或擴大地理解該例外規定。第二種觀點認為可以。理由是：（1）公司不能回購股份在一般情形下確有必要，但若公司在不損害公眾及第三者利益的情況下，基于經營需要或經濟狀況變化，回購股份應屬合理。（2）司法實踐中一些法院在審理涉及有限公司回購股權用于股權激勵的案例時，對有限責任公司回購股權采取了肯定態度。

2.認購激勵股權的出資

根據《公司法》第二十七條規定，常見的合法出資形式包括貨幣、可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產，不限于實物、知識產權、土地使用權等。對于人力資本能否作為出資，《公司法》沒有規定，但《合伙企業法》規定合伙人可以用勞務出資，由此可見，對于人的智慧、技能、經驗，我國法律尚未到“人力資本”高度，且“勞務”僅能成為合伙企業的資本，未能成為有限公司或股份公司的資本。但一些地方做了突破嘗試，例如，溫州市于2006年出臺了《溫州市人力資本出資登記暫行辦法》，上海市浦東區于2005年出臺了《浦東新區人力資本出資試行辦法》。

2014年3月1日修訂的《公司法》是認繳制的開端，這為人力資本作為企業運營的資本并受到法律保護成為可能。在認繳制下，凡是人力、文化、社會資源的擁有者，均能以注冊股東身份參與有限公司（此處不含股份公司，因為股份公司不能采用認繳制）的設立與經營。雖然其認繳的注冊資本將來依然須以貨幣或財產來充實，但可先以認繳方式提前參與公司的設立與經營，通過自身努力為公司創造利潤后將分紅返投到公司，以此來逐步充實認繳的注冊資本。如此一來，既盤活了人力資本，又解決了股東身份問題。

3.分紅權激勵的法律性質

在司法實踐中，由于缺乏法律規范明確分紅權激勵的法律性質，各地法院對其裁判不一。例如，“某甲訴公司勞動合同糾紛案”中，對于某甲取得公司出具“公司業務合伙人股權憑證”但未辦理股權工商注冊登記的情形，在發生糾紛后，提起勞動仲裁，勞動仲裁委員會裁決不屬于勞動報酬性質。某甲訴至法院后，一審法院維持了勞動仲裁委員會的裁決，但二審法院認為該“業務合伙人股權憑證”實為一種虛擬的股權激勵，該股權激勵賦予員工的分紅權屬于員工薪酬的組成部分，屬于勞動爭議范疇。

“股權”是指股東用出資而取得的對價，依法定或公司章程規定的規則和程序，參與公司事務，并在公司中享受財產利益且可轉讓的民事權利?！皠趧訄蟪辍笔侵竸趧诱吒冻鰟趧雍蟮膽秘泿呕貓?，勞動報酬范圍由基本工資和輔助工資兩大部分組成。其中基本工資包括計時工資和計件工資；輔助工資是依國家政策規定支付給勞動者的基本工資之外的費用，包括獎金、津貼和補貼、加班、特殊情況下支付的費用等。endprint

基于以上對股權與勞動報酬的概念區分，筆者認為，要判斷某種激勵模式是屬于股權性質，還是屬于勞動報酬性質，應從以下幾個角度考慮：第一，是否在工商部門辦理注冊。如果已經辦理了工商注冊，為股權性質。辦理了工商注冊登記，則具備了公示效果，即具有對抗善意第三人的法律效力；若無需出資但辦理了工商登記的，視為原有股東將部分股權贈與給被激勵對象。第二，如果沒有辦理工商注冊，應區分被激勵對象是否需出資，若需出資（含認繳或實繳），則應屬于股權性質?！肮蓹唷笔侵敢云涑鲑Y財產的所有權為對價而享有的分配公司財產收益和參與公司事務的綜合性民事權利。第三，如果沒有辦理工商注冊又無需出資，則再區分是否享有決策權。若被激勵對象僅有分紅權，沒有決策權，又無需出資，且不在工商注冊，則視為獲得的分紅屬于獎金性質，因此屬于勞動報酬。雖然從實質公平角度看，激勵合同約定將分紅權授予被激勵對象不以出資為對價，并不意味著被激勵對象沒有給付對價，因為公司愿意授予激勵股權往往是看中了被激勵對象可能為公司創造價值的智慧、技能、經驗，但智慧、技能、經驗作為人力資本尚未納入《公司法》允許的出資類型，所以，從目前法律制度來看，此類分紅權應視為勞動報酬為宜。

4.低價購股的稅負問題

非上市公司的股權激勵，由于缺乏法律規范，一般由公司與被激勵對象自由約定。但為了體現激勵效果，很多非上市公司在實施股權激勵時，一般采用低價增資方式或由大股東低價轉讓股權的方式。對于低價購股產生的差價或股份差額應如何繳稅，根據不同情況來分析。若采用原有股東轉讓的方式作為激勵股權來源的，則存在重復征稅問題。對于大股東而言，因低價轉讓股票需核定征收財產轉讓所得的個人所得稅，對被激勵員工而言，需繳納工薪所得的個人所得稅。若采用增資擴股方式作為激勵股權的來源，則不存在重復征稅問題，但應根據財政部、國家稅務總局于2016年9月20日聯合頒布的《關于完善股權激勵和技術入股有關所得稅政策的通知》（財稅[2016]101號）（以下簡稱《通知》）來區別股權激勵計劃是否符合規定條件。該《通知》區分兩種情況適用不同的稅務政策：一是對于符合該《通知》第一條第（二）款規定條件的股權激勵計劃，經申請備案后可以享受遞延納稅政策。即被激勵對象在取得股權激勵時可暫不納稅，遞延至轉讓該股權時納稅；股權轉讓時，按照股權轉讓收入減除股權取得成本以及合理稅費后的差額，適用“財產轉讓所得”項目，按照20%的稅率計算繳納個人所得稅。二是對于不符合該《通知》第一條第（二）款規定條件的股權激勵計劃，不可以享受遞延納稅政策。應在獲得股票（權）時，對實際出資額低于公平市場價格的差額，按照“工資、薪金所得”項目計算繳納個人所得稅。

由此可見，對于符合遞延納稅政策的股權激勵計劃，僅需一次繳稅，即在轉讓股權時，以差額為應稅所得額按照20%的稅率繳稅。但對于不符合遞延納稅政策的股權激勵計劃，則需兩次繳稅，即在行權時以差額為應稅所得額按照3%-45%的累進稅率繳稅，在轉讓時若轉讓價高于行權價的還需以差額為應稅所得額按照20%的稅率繳稅。

該《通知》的出臺，對于非上市公司實施股權激勵確實是個利好政策，但是該政策亦有待完善之處。一是其適用條件限制過高。例如，該《通知》第一條第（二）款中規定：享受遞延納稅政策的非上市公司股權激勵，其激勵對象應為公司董事會或股東（大）會決定的技術骨干和高級管理人員。該規定將中層管理人員及其他優秀員工的股權激勵排除在稅收優惠政策之外，對于互聯網、電商等行業而言則顯得不公平，中層管人員以及其他優秀員工的人數多于高級管理人員，前者的總體貢獻未必低于后者的總體貢獻，若稅收優惠政策僅適用于后者而排除前者，未免有失公平。二是沒有確立員工持股時間越長稅率越低的制度。企業實施員工股權激勵的目的無非是留住人才持續創造價值，如果不確立員工持股時間越長稅率越低的制度，則可能導致員工在公司上市后或約定任職年限到期后急于拋售股票降低獲利的風險，從而導致企業實施股權激勵的目的大打折扣。建議

二、我國非上市公司股權激勵法律制度的完善

通過前述關于員工股權激勵之來源、出資、分紅權定性、稅負等方面的法律分析，筆者建議我國相關法律制度從以下方面予以完善：

（一）明確規定有限責任公司可因股權激勵之需要回購股權

有限公司向現有股東收購股權用于員工股權激勵，股權總量與股本沒有降低，僅僅是股東結構發生了變化，并沒有破壞資本維持原則。因此，建議在《公司法》中明確規定有限公司可以因員工股權激勵之目的而向現有股東收購股權。但可不必規定收購的股權必須在一定時間內轉讓給被激勵對象，因為在期權激勵模式下，被激勵對象在幾年內（一般3-5年不等）逐年行權，則意味著公司應根據股權激勵計劃方案及激勵合同約定逐年將股權轉讓給被激勵對象，因此，應尊重公司與被激勵對象之間的約定，否則就失去股權激勵的意義。

（二）建立人力資本作為非上市公司出資的法律制度

前述關于激勵股權認購出資的法律分析當中，闡述了我國《公司法》目前沒有允許人力資本作為公司的出資的規定，但認繳制實施后，實際上為以人力資本為價值基礎的員工股權激勵提供了變通路徑。前述內容也說到，雖然認繳制讓被激勵對象在暫不出資情形下解決的股東身份問題，但公司愿意授予某員工激勵股權的實質是看中了該員工的智慧、技術、經驗等方面的人力資本價值，員工已經將其人力資本貢獻給公司，以后還要在認繳期屆滿時補足認繳的出資，實際上是重復出資。因此，建議在《公司法》中增加規定允許被激勵對象以人力資本作為認購非上市公司股權的出資。

至于人力資本作為出資是否需由第三方估值問題，筆者認為無此必要，由各個股東共同確認價值即可。雖然《公司法》規定作為出資的非貨幣財產應當評估作價，對技術的估值方法或許可以解決，但智慧、經驗是無法由第三方估值的，只能由各個股東共同確認其價值。

一個公司的經營能力與償債能力不在于其注冊資本多寡，而在于其當下的資產狀況或公司市值大小，或者在于公司控制人的個人品德與能力。既然認繳出資都可以設立公司，以人力資本出資并由股東們自行確認價值也應不成問題。但為了考慮市場主體之間交易的信任安全，在設立公司時，對以人力資本出資予以披露即可。endprint

由于員工股權激勵需以被激勵對象能否持續為公司創造價值為前提，若允許被激勵對象以人力資本作為認購激勵股權的出資，被激勵對象日后違反約定提前離職的，其人力資本的價值如何體現呢？筆者認為有兩個方法可解決。

第一，該人力資本先當做實繳處理（類似期股模式，先授予股權，日后若不符合要求可收回股權），若日后被激勵對象違反約定提前離職的，按期實際任職時間與應該任職時間的折比來計算其最終出資額，然后對于未滿任職期間的相應股權比例予以收回。若公司以任職時間及績效考核共同做為股權激勵之行權條件的，還應對未達績效要求的相應股權比例予以收回。收回方式可以是先轉讓給公司然后再由公司轉讓給新的激勵對象，或轉讓給其他股東，或做減資處理。

第二種，該人力資本先做認繳處理，待日后被激勵對象逐年行權時，再對其行權后的股權份額當做實繳處理。若被激勵對象中途離職的，其未行權的股權份額予以收回。收回方式同上。

此處應注意的是，以人力資本出資應限于有限公司，不涉及上市的股份公司，也不涉及非上市的股份公司，因為股份公司不適用認繳制。若缺乏認繳制作為配套，以人力資本出資的做法在實操中是較難實現的。

（三）明確分紅權激勵為勞動報酬

前述關于激勵模式的法律分析當中，闡述了各種激勵模式，實股、期權激勵模式應屬于股權性質，在職分紅、超額分紅激勵模式應屬于勞動報酬性質，但由于法律對此沒有明確，導致各地司法實踐中裁判不一，因此建議最高人民法院以司法解釋的形式明確規定不以出資為對價獲得的分紅權益為勞動報酬性質。

（四）建立根據持股時間區別征繳個人所得稅的制度

因股權激勵產生的個人所得稅成本，在現實中已經成為一些非上市公司擬通過掛牌上市做大做強的障礙。我國政府已經意識到前述問題并推出了一些有效措施。例如，財政部、國家稅務總局于2016年9月20日聯合頒布了《關于完善股權激勵和技術入股有關所得稅政策的通知》（以下簡稱《通知》），對于符合該《通知》第一條第（二）款規定條件的股權激勵計劃，經申請備案后可以享受遞延納稅政策。該《通知》的實施，雖然已經實現了股權激勵繳稅機制從權責發生制向收付實現制的轉變，大大降低了被激勵對象的繳稅壓力，對推動企業積極推行股權激勵制度起到很大作用，但是依然不夠徹底。從幫助企業穩定人才隊伍、助推企業持續做強的角度看，建議建立根據被激勵對象持有激勵股權的時間長短來區別征稅的制度。例如，持股時間1年以下的，以應稅所得額全額作為計稅基數；持股時間1年以上（含1年）3年以下的，以應稅所得額的70%作為計稅基數；持股時間3年以上（含3年）5年以下的，以應稅所得額的50%作為計稅基數；持股時間5年以上（含5年）7年以下的，以應稅所得額的30%作為計稅基數；持股時間7年以上下（含7年）的，免予征稅。

[責任編輯：農媛媛]endprint