片面共犯行為定性分析

于良東

[摘要]雖然片面共犯在我國刑法典中并沒有明確的規定，然而片面共犯的現象在司法實踐中卻頻繁出現。在刑法典中，我國傳統理論觀點認為片面共犯不是共同犯罪的一種，但是隨著社會的快速發展，將片面共犯解釋為共同犯罪的一種特殊形式，是大勢所趨，并且也與我國刑法解釋的基本原則相吻合。文章認為，刑法理論是為社會實踐服務的，應根據社會實際的需要，對我國刑法典中共同故意犯罪的概念作新的解釋，將片面共犯解釋為共同犯罪的一種特殊形式，以便于為司法實踐中處理片面共犯問題提供理論依據，做到罪責刑相一致。

[關鍵詞]共同犯罪；片面共犯；間接正犯

日常生活中的“借刀殺人”就是在刑法學界常說的片面共犯，是社會客觀存在的一種現象。但是能否將片面共犯納入共同犯罪理論體系之中，在共同犯罪理論體系中尋找自己的一席之地，這個問題在我國刑法學界一直爭論不休。筆者借鑒國外關于片面共犯的觀點，根據我國社會的實際需要，為片面共犯在共同犯罪理論體系中尋找自己的一席之地，使我國刑法中關于共犯問題的探討邁向新的臺階。

一、國外關于片面共犯的觀點

片面共犯是起源于大陸法系的刑法理論，對于片面共犯是共同犯罪，或者是單獨犯罪，中外刑法理論有不同的認識，學者們基于各自不同的學說立場，對片面共犯有三種不同的態度：一為否定說，二是為肯定說，三為限制說。

（一）否定說

片面共犯的理論起源于大陸法系的共同犯罪理論，大陸法系的共同犯罪理論有犯罪共同說和行為共同說的理論分歧。犯罪共同說是客觀主義的共犯理論，這種學說從犯罪的本質是對法益的侵害出發，認為共同犯罪是二人以上共同對同一法益實施侵害。所謂“共同”，就是同一犯罪的意思，所以又叫犯意共同說。共同犯罪必須要求各行為人之間存在意思聯絡和溝通協調，這種溝通協調是雙向的而絕不是單向的、片面的。所謂的片面共犯，因行為人之間缺乏共同的犯罪意思聯絡，因此不能以共同犯罪論處。否定說認為，共犯關系發生在實施犯罪前，共犯者間須有共通之故意，若事前無互相加功之認識時，各成立單獨犯，而不發生共犯關系也。持否定說的觀點中有部分學者，如日本的西原春夫認為：“作為共同成立要件的意思流通必須是相互的，甲知道乙的犯意，單方面參與乙的犯罪，這種片面的共犯的場合，不成立共犯，從而甲的參與，除了其本身獨立成為某些犯罪的場合外，甲為無罪?！?/p>

（二）肯定說

主觀主義的共犯理論是行為共同說，這種學說從罪犯主觀惡性的表現的觀點出發，認為共犯中的“共同”關系，是共同表現惡性的關系而不是二人以上協同犯一罪的關系。所以共犯應理解為二人以上基于共同行為而各自實現自己的犯意。只要行為共同就可以成立共犯，不僅協同犯一罪可以成立共犯，甚至各自實施不同的犯罪，只要行為共同，即成立共同犯罪，因此，行為共同說對片面共犯是持肯定態度的?？隙ㄕf認為，共犯之觀念，不以雙方的故意為必要，共犯者其中的一方，雖無與他人共同之認識，而他之一方，有此共同之認識時，僅此一方可發生共犯關系。易言之，得認有一方的共犯也。

（三）限制說

在一定范圍內限制說是認可片面共犯的，即對“片面共犯”的存在是予以認可的，但認為“片面共犯”的范圍相較于肯定說主張的范圍來說是較窄的。

日本的判例，采用理論上的通說，即認為暗中幫助行為構成片面共犯即片面從犯，而不承認片面的教唆犯和片面的共同正犯。日本大審院1925年1月22日的判決指出：“共同正犯之成立，其主觀之要件系以共犯者間有意思聯絡，亦即以共犯者間相互有共同犯罪之認識為必要，但成立從犯之主觀要件，則以從犯對正犯之行為有所認識而有幫助之意思即為已足，從犯與正犯之間無須具備相互的意思聯絡，正犯亦無認識從犯幫助行為之必要?！?/p>

二、我國刑法理論之片面共犯問題

我國的刑法史早在北洋政府時期的《暫行新刑律》第34條就明確認可了片面的共同正犯，指出“知本犯之情而共同者雖本犯不知共同之情仍以共犯論?！苯▏?，我國的刑法理論繼承前蘇聯的刑法理論，沒有經歷過新舊學派之爭，刑法理論堅持的是主客觀相統一的原則，但片面共犯的問題同樣存在于我國刑法理論中。對于片面共犯問題同樣存在肯定說和否定說，但是肯定說在我國刑法學界為大多數人所贊成。如我國刑法學的權威教科書《中國刑法學》寫道：共同犯罪并非必須以共同犯罪人之間犯罪意思互相疏通為要件，只要行為人認識到自己是與他人一起共同實施同一犯罪，就可以成立共同故意，因而片面的共同犯罪是能夠存在的。筆者將否定說的質疑和肯定說的回應，選擇具有代表性的觀點羅列如下：

（一）否定說的質疑

有學者否認的理由是：第一，從共同犯罪的主體要件來看，必須是二人以上，如果二人中一人具有所謂的“共同犯罪的故意”，一人具有單獨犯罪的故意，那么，即使按照片面共犯的理論，也只能將具有共同犯罪故意的那個人，認定為片面共犯，這就必然得出一人可以構成共同犯罪的荒謬結論；第二，從共同犯罪的主觀要件來判斷，按照共同犯罪質的規定性，二人以上必須有共同的犯罪故意，它和二人以上量的規定性是有機統一不可分割的，如果一方有共同犯罪的故意，而另一方卻不具有，則共同犯罪的質和量的統一體就發生了分裂；第三，所謂片面共犯的行為，本質上就是假借別人之手來實現自己的犯罪目的，以間接實行犯論處較為適宜。

綜合以上學者的論斷可看出，否定片面共犯成立的核心觀點大致可歸納為以下三點：第一，單方面聯系不符合主客觀相統一的定罪原則，容易導致客觀歸罪；第二，在我國刑法里對共同犯罪的處罰原則是不能適用于片面共犯；第三，片面共犯的情況應以間接正犯處理。

（二）肯定說的回應

對于否定說的論斷，肯定說也作出了強有力的回應。對于片面共犯確實只有單方面的意思聯絡，有學者是予以肯定的，也正因此，它只能是片面共犯而不可能是全面共犯。被幫助者雖不知情，行為人暗中刻意幫助他人實施故意犯罪，幫助者既與他人有共同犯罪的故意，又有共同犯罪的行為，按照主客觀相統一的原則，按片面共犯論處，是比較合適的。endprint

筆者認為，持肯定說的學者對于片面共犯主觀聯系的論述，對于片面共犯符合主客觀相統一原則的論述，還是很有說服力，這也是筆者贊成肯定說的原因。但筆者認為這些論證還不夠充分、深入，而且對否定說關于片面共犯不符合我國刑法規定的共犯處罰原則及片面共犯屬于間接正犯的觀點沒有進行有力的反駁。

三、我國片面共犯的完善及發展

理論是為社會實踐服務的，在刑法理論中對片面共犯予以認可是社會發展的客觀需要。如果說在網絡誕生之前，以片面共犯形式存在的犯罪形式只是偶發的、較少的，并非大量存在的犯罪現象，刑法理論對其的忽視還可理解。由于網絡信息時代的到來，以片面形式存在的犯罪突破了原有的時空限制，而成為一種多發的犯罪現象。如與丙有仇的甲知道乙正通過計算機網絡盜取丙的銀行存款，在乙設法破解丙的網絡銀行密碼的過程中，甲采取暗中給銀行系統植入網絡病毒的黑客手段，使乙成功侵入丙的個人賬戶，順利盜走丙的個人資金，對甲的行為，乙并不知情；又如甲明知有人正侵入國家國防網站，明知僅憑該個人之力是無法完成侵入行為的，就暗地對該網站采取植入病毒、木馬等黑客手段實施攻擊行為，在甲的暗中幫助下，該網站被該侵入者成功侵入。上述甲的這兩種行為都是典型的片面共犯犯罪行為，是一種單向的、片面的共同犯罪故意聯絡。對于網絡上越來越多地以潛在地、單方面地幫助他人實現犯罪而被幫助人對此根本不明知的犯罪，如不以共同犯罪論處，將無法對之追究相應的刑事責任，有可能導致對網絡犯罪的打擊不力，放縱犯罪。將片面共犯在理論上納入共同犯罪的范疇，可以在司法實踐中明確處理的理論依據、嚴密法網、打擊犯罪、維護社會秩序。

刑法理論是為司法實踐服務的，在刑法理論仍然對片面共犯是否承認爭論不休的同時，司法實踐中對片面共犯已經按照共同犯罪進行處理了。關于片面共犯在我國最高司法機關頒布的司法解釋中是予以認可的，如《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第16條規定“明知他人實施侵犯知識產權犯罪的，而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件，或者提供生產經營場所或運輸、儲存、代理進出口等便利條件、幫助的，以侵犯知識產權犯罪的共犯論處”。在犯罪人刻意掩飾、隱瞞自己所實施的侵犯知識產權的犯罪目的、自認為行為人不知其犯罪意圖的情況下，行為人通過其他途徑了解其犯罪意圖仍提供貸款、資金、賬號等便利條件的，根據上述司法解釋的規定，也一樣構成共犯。在這種情況下，行為人所具有的并非傳統意義上的雙向、全面的犯罪意思聯絡而僅有單方面的犯意聯絡，是一種典型的片面共犯?？梢哉f，對片面共犯按共同犯罪處理，司法實務部門是予以肯定的。

綜上，筆者認為，肯定片面共犯是共同犯罪的一種特殊形式，對于完善和發展我國共同犯罪理論，指導司法實踐都具有積極的意義。

[責任編輯：岳文可]endprint