社會主義司法制度中的“軟法”功能

□ 朱 釗 陳 榮

社會主義司法制度中的“軟法”功能

□ 朱 釗 陳 榮

“硬法”是指國家機關依照法定程序制定的，依靠國家強制力保證實施的法律。其具有以下兩個特點：一是由于立法機關認識的局限性，國家機關制定的“硬法”不可能包含社會的方方面面，必定會出現立法空白的現象；二是由于“硬法”的穩定性導致其逐步落后于社會的發展，在社會中會出現法律的漏洞，導致問題沒有解決依據。所以在當前形勢下，為解決社會中出現的復雜而多樣的問題，學者們提出了一種新的法的概念——“軟法”。

一、“軟法”的概念分析

（一）“軟法”的含義

諸多學者曾多次談論“軟法”究竟是不是法？法國學者Francis Snyder于1994年對“軟法”概念所作的界定是指原則上沒有法律約束力但卻有實際效力的行為規則[1]?！败浄ā毙Яχ傅氖恰败浄ā币幏对跁r間、地域、對象、事項等維度內所具有的作用力[2]。從以上定義上看來，“軟法”的含義很廣泛，只要在社會中具有實際效力就可稱之為“軟法”。但是筆者認為“軟法”不能簡單一概而論，應進行科學的分類，方能在社會中予以充分運用，否則在社會中只能引起規則適用混亂，影響社會秩序的安定。對于“軟法”，可分為廣義上的“軟法”和狹義上的“軟法”兩種概念。廣義上的“軟法”主要包括民間法和法律中的原則抽象規定。民間法主要是指人民在長期共同生活的準則和習慣中逐漸形成的制度化的準則。主要來自于人民內心的自我約束，與國家強制力無關。狹義上的“軟法”是廣義上的“軟法”中的一部分，僅是指法律法規中原則抽象的規定，或者說是有法律規定但卻缺乏在實踐中的運用。由此可知，狹義上的“軟法”是由國家立法機關依據法定職權，根據法定程序制定，屬于法律的范疇，具有實際法律效力。在實踐中，該種形式的“軟法”主要體現為法律規范中的法律原則。廣義上的“軟法”兩者雖然都在現實中具有實際效力，但法律效力卻截然不同，只有狹義的“軟法”可直接作為法官審判的依據，廣義上的“軟法”則可以予以參考。

（二）“軟法”與“硬法”的地位比較

“軟法”與“硬法”之間的地位比較不能主觀的說明兩者間的重要程度，應從客觀出發，考慮不同層面的法律關系以及不同領域兩者之間的適用情況，以此予以比較。

“軟法”與“硬法”在司法適用上的比較。首先狹義上的“軟法”與“硬法”的司法地位比較。從司法過程中產生的法律關系分析，無論是民事法律關系、刑事法律關系還是行政法律關系，都是以“硬法”為主，原因在于狹義上的“軟法”大多是抽象規定，在司法實踐中無法給予法官具體指導，且不同的法官對該種形式的“軟法”有著不同的理解。該種形式的“軟法”由于過于抽象，其調整范圍較廣，在適用范圍上會存在交叉的現象，導致法官不能確定適用的優先順序。所以，在司法實踐中主要以“硬法”為主，狹義上的“軟法”為輔。其次，廣義上的“軟法”與“硬法”之間地位的比較。廣義上的“軟法”大多是指民間法，其大多適用于司法調解。這主要是由于民間法是人民在實踐中約定俗成的觀念，在人民內心發生效力。而在司法調解中更注重雙方當事人自己之間的協商讓步，當事人這些意志的產生都會在潛移默化中受到民間法的影響，調解結果必然是符合以民間法為代表的廣義上的“軟法”所體現的思想。但是，調解并非完全由雙方當事人所決定，根據我國《民事訴訟法》第九十三條規定：人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。第九十六條規定：調解達成協議，必須雙方自愿，不得強迫。調解協議的內容不得違反法律規定?？梢?，我國的司法調解不僅僅體現出雙方當事人的主觀能動性，但同時調解結果也不得違反我國現行的法律所體現的規定。這說明司法調解主要以民間法為主，但須以法律規定作為底線，若調解結果超越該底線，則司法調解無效。

綜上所述，“軟法”與“硬法”之間的法律地位在不同的情形下，其地位會有所不同，不能簡單說誰的地位更高，需要更加注重的是在實踐中注重兩者之間的結合，更好的解決社會問題，維護社會秩序，這才是法治中國的宗旨所在。

二、“軟法”在司法中的運用

司法的實質在于法的適用，即把法律規范中的具體規定轉換為現實中當事人之間明確的權利義務法律關系。但是由于立法者的的局限性，并不是所有的社會問題都有具體的法律依據，這同樣是世界上任何一個國家的立法者都不能做到的。這時就需要有狹義上的“軟法”來處理這些問題以達到及時解決社會沖突，維護秩序穩定的目的?！败浄ā敝卫硪馕吨ü僖杂X地將“軟法”的適用置于法律解釋和法律推理的邏輯框架中，“在“硬法”不足的情況下，可以依據“軟法”對法律事實進行判斷、衡量，對法律爭議、糾紛進行裁決，促進法律目標的實現”[3]。

（一）“軟法”在司法審判中的運用

狹義上的“軟法”主要是指法律的抽象性規定。在具體法律中體現為法律原則。該形式的“軟法”不像法律規則那樣具有“假定條件”“行為模式”“法律后果”三大組成部分，明確規定當事人之間的權利義務關系。但是，狹義上的“軟法”調整的范圍更加廣泛，當出現有法律事實沒有具體的法律規則依據時，法院可根據該“軟法”來受理相關糾紛，在審理案件時，法官則可通過自己的審理經驗和對該“軟法”的理解，充分運用自由裁量權來做出判決，明確雙方責任。在這種意義上講，狹義上“軟法”是“硬法”的補充，有利于彌補“硬法”在法律適用中的空白，及時解決社會沖突，維護社會秩序的穩定。當然在處理具體案件時，若出現此類案件，應結合各種因素來選擇適用的“軟法”，須具體問題具體分析，通過“軟法”來找到具體的“硬法”，實現“硬法”與“軟法”的無縫對接。當然，通過狹義上的“軟法”審判意味著法官要自覺地將“軟法”的適用置于法律解釋和法律推理的邏輯框架中,在“硬法”不足的情況下,可以依據“軟法”對法律事實進行判斷、衡量,對法律爭議、糾紛進行裁決,促進法律目標的實現[4]。

（二）廣義上的“軟法”可作為法官審理案件的參考

社會中的問題復雜而多變，僅靠“硬法”和狹義上的“軟法”是遠遠不夠的?，F實中有很多問題由法律處理并不合理，并且有些問題根本沒有法律的具體規定。若勉強由法律來處理，僅會得到人民的排斥和反對，并引起人民對法律的不解，阻礙法治中國的進程。例如，“洞穴奇案”這樣的案例如果在現實中真正發生，并起訴到人民法院，法院應該如何處理該案件。在這種情形下，法官肯定就不能單純依照刑法的規定來判罰。在審理時，需考慮案件發生的情形，具體問題具體分析。在當時的情況下，我們認為相關行為人已經脫離了主要由法律規范管理的人類社會，可以說法律在那種情況下是不能生效的，相關人可認為暫時回歸到了原始社會的階段，剝離了現實社會的法律，其應該適用原始社會的叢林法則來進行處理。理由如下：你不能指望人們在沒有生存條件的情形下，放棄對生的渴望，這是違背人的生命權含義的。再舉一個簡單的例子：當地球上只剩下全人類，沒有了任何的生存的條件，難道要讓全人類坐以待斃，放棄生命嗎？司法的含義是指國家司法機關依照法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動，法官能在法的適用過程中依據叢林法則嗎？當然，法官不能在案件中直接說明依據叢林法則，而應該采取靈活多變的方式來采用廣義上的“軟法”，例如在具體判決中可說明當前并沒有相關法律來予以適用，并根據案件發生情形來參照叢林法則的運用。又如像秋菊打官司這類的案件起訴到人們法院，法官就不能直接依據法律作出判決，這樣的判決是不符合人民傳統思想的，是與人民的利益背道而馳，并且可能造成傳統鄰里之間的友善關系的破滅，這樣的判決會造成國家制定的法律與民間法之間的直接對抗，這樣就不利于法治中國的建設。所以，在判決時，法官要做到法律與廣義上的“軟法”之間的協調，注重判決結果的合理性。

（三）“軟法”在司法調解中的運用

在現實中，可能大部分人認為訴諸于司法，就是要用法院的判決來解決問題。但是由于各個公民之間產生的沖突也具有多樣性，并不是所有的問題都用法院的判決這種解決方式更加合理。當出現運用判決這種方式不合理時，就要充分發揮司法機關的能動性，采用靈活的方式來解決問題。并且我國受封建傳統思想影響數千年，倫理思想根深蒂固，在當前的社會形勢下，你不能完全拋棄人民在長期共同生活過程中形成的民間法來解決問題。這就需要法院在受理案件時注重調解方式的運用。選擇司法調解就意味著在處理問題時并非僅僅依照法律的具體規定，而是要發揮作為廣義上的“軟法”在處理問題中的作用。在法官進行調解時，要充分發揮雙方當事人的主觀能動性，具體運用人民之間形成的民間法觀念闡明問題實質，說明利害關系，并允許雙方在法律允許的條件下作出讓步，以達到雙方都滿意的結果。例如，在基層鄉鎮，人民形成了這樣的一種習俗，遺產全部由兒子繼承，女兒并不能得到任何遺產，這明顯違背了我國繼承法的規定，但是此種問題如果訴諸于法律，則可能造成兄弟姐妹之間的反目，基層農村傳統觀念的坍塌，并不利于維護社會秩序，保護人民利益。在這樣的問題上，如果能采取司法調解的方式，就可以使法律與傳統上的民間法相結合，在司法調解中注重雙方利益，發揮雙方的主觀能動性，可以實現處理結果的雙贏，從而達到維護社會秩序的目的。在此種意義上的“軟法”顯示出其在發揮法官的主觀能動性方面的作用，同時也反映出當事人的意志，使結果更加易于人民接受，從而促進糾紛的解決。

三、“軟法”與“硬法”適用的基本要則

“軟法”和“硬法”都是我國法律體系的重要組成部分，兩者在我國社會糾紛的解決中都發揮著重要作用，同時兩者之間也應在司法適用過程中調整好關系。筆者認為調整兩者關系需從以下四個方面入手：

（一）“軟法”和“硬法”從屬于憲法

憲法是國家的根本大法，規定了國家的根本制度和根本任務，明確了公民的基本權利和義務。在此種意義上，憲法是我國一切法律的“母法”，任何一種法律都需以憲法作為指導，不得與之相抵觸。所以，“無論是‘軟法’、‘硬法’都從屬于憲法，都要貫徹和堅持憲法確立的基本原則，都要堅持黨的領導、人民當家做主和依法治國的有機統一，都要維護國家法制的統一”[5]。

（二）在立法上，給予司法機關適用“軟法”的依據

“軟法”在我國司法過程中之所以沒有得到很大應用的根本原因在于缺乏法律上關于民間法的制定。例如，我國的法律中僅僅在《民法通則》第七條規定:民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序；《民事訴訟法》第十三條：民事訴訟應當遵循誠實信用原則。但是對于這些屬于民間法的規定，在其他的法律文件中就沒有具體規定，并且以上條文的規定并沒有真正承認民間法的效力，不能作為審判案件的依據?！皬膶嵸|意義上說,只有能夠作為法院判決依據即對法院也有拘束力的規范才是法”[5]。而我國司法中一項重要的基本原則是以事實為依據，以法律為準繩。所以，法官在審理案件的過程中，不能也不敢以民間法作為審理案件的依據，但是僅靠“硬法”又不能完善的解決社會中出現的沖突，這就導致了許多不合理案件的發生，例如像南京的彭宇案，造成了極其惡劣的社會影響。所以，在立法中應明確民間法的地位和效力，給予司法機關適用的依據。當然，由于我國各個地方地理環境、風俗文化的不同，其民間法也必定各不相同，所以立法者不可能對于所有的民間法予以明確規定，只能對民間法的效力予以抽象性規定，例如立法者可規定：司法機關在審理案件的過程中，根據案件不同情形承認民間法的效力。

（三）司法審判中須確立“硬法”為主，“軟法”為輔的機制

羅豪才教授曾指出，“無論是‘硬法’還是‘軟法’都是現代法律的基本表現形式，二者共同服從于憲法，相互之間沒有絕對的效力高低之分”。但筆者認為“硬法”主要是指特定的國家機關依照法定權限，按照法定程序制定的，明確規定了當事人之間的權利義務的法律規范。從某種意義上講，“硬法”大多具有明確的法律規則構成要素，即：“假定條件”、“行為模式”以及法律后果。而相對于“軟法”而言，由于抽象性、概括性，不可能給予當事人明確的指引，無法通過“軟法”預測自己行為的結果，無法根據“軟法”對自己的行為做出評價，所以，“軟法”在現實中作用是有限的。并且，在法律中無法明確“軟法”的適用范圍。例如，兩個不同地區之間的農民發生沖突，而兩個地區有著不同規定的民間法，在這樣的情形下，無論適用哪一方的規定，都可能導致處理的不公平。根據以上描述，所以，需確立“硬法”的主體地位。

但是確立“硬法”的主體地位之后，應該怎樣適用“軟法”？在什么情況下予以適用？筆者認為，“軟法”作為補充性的法律規則，可在“硬法”不能調整的范圍內適用，彌補“硬法”中出現立法空白現象。例如，重慶十歲女孩電梯摔一歲兒童事件，根據法律規定，無法在“硬法”上給予懲罰，但是僅靠民事上的醫療賠償是不能從實質上解決問題的。所以，可從“軟法”的角度出發，對其實施強制性心理矯正。但“軟法”并不是僅僅作為“硬法”的補充，其可以在量刑、刑罰執行方面發揮作用。在法官審判案件的過程中，可根據“軟法”的規定，在某種程度上超越“硬法”的規定，使判決結果可輕于法律規定，也可重于法律規定，以使判決結果更利于人民接受。例如，在發生多起老人摔倒后敲詐救助者的現象，針對此種問題，如果按照《刑法》中的敲詐勒索罪來處理，似乎是違反了我國尊老愛幼的優良傳統，并且考慮到我國的社會保障機制還不健全，老人摔倒背后是“看病難”“看病貴”等一系列問題，其敲詐更多的原因是為了減輕家庭負擔，面對此種情形，可發揮“軟法”在量刑方面或刑罰執行方面的作用，對于老人減輕處罰或者執行刑罰時采取單獨關押制度等等，這樣既能起到法律的威懾作用，又能與中國傳統道德相結合?；蛘呖梢赃@樣認為，“軟法”亦法,“軟法”不是道德,但道德可以“軟法”化；道德“軟法”化是禮、義、廉、信等多維道德情感于“軟法”規范的滲透,是自然傳統因素與現代多元治理的糅合[6]。

[1]姜明安.“軟法”的興起與“軟法”之治[J].中國法學，2006（2）：26.

[2]丁萬志.司法能動的“軟法”之治[J].行政與法，2011（9）：97-101.

[3]季偉華.司法能動的“軟法”之治[J].中共南京市委黨校學報，2011（5）：63-64.

[4]羅豪才.公共治理的崛起呼喚“軟法”之治[J].理論園地，2013（7）：12-13.

[5]周佑勇.在“軟法”與“硬法”之間:裁量基準效力的法理定位[J].法學論壇，2009（4）：12-16.

[6]羅豪才.“軟法”研究的多位思考[J].中國法學，2013（5）：110-111.

朱 釗，江蘇省揚州市廣陵區人民檢察院陳 榮，江西省上饒市中級人民法院

責任編輯：張 波