這樣的資料能否作為處罰證據

文 / 劉鋼

案情回顧：

近期某縣市場監督管理局開展了非法會議營銷保健食品的專項整治行動。根據群眾舉報，該縣市場監管局派出兩名執法人員到某賓館會議室內，發現有300余名老年人正圍坐一起聽C保健食品公司負責人的健康講座，該公司負責人邊講課邊推銷“長生不老”保健食品，并宣稱其不僅能使白發轉黑，還包治百病，長期服用可以活到120歲以上等，執法人員對C保健食品公司負責人講課和推銷保健食品的過程進行秘密拍照和錄像之后，現場表明身份出示執法證件，并制作現場檢查筆錄，交C保健食品公司負責人簽字確認，執法人員將現場檢查筆錄和偷拍偷錄的視聽資料一起作為立案查處C保健食品公司的證據。

圖/趙乃育

執法分歧：

偷拍偷錄的視聽資料是否可以作為本案行政處罰的證據？

觀點一：偷拍偷錄的視聽資料屬于非法證據應予以排除

一是違反法定程序規定。根據《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第三條規定，對公民、法人或者其他組織的違法行為實施行政處罰，一方面必須依照《行政處罰法》由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照《行政處罰法》規定的程序實施；另一方面必須遵守法定程序，否則視為無效。本案執法人員采取偷拍和偷錄的行為獲取證據屬于不遵守法定程序的違法行為，因此其視聽資料不能作為處罰C保健食品公司的證據。

二是未遵循公開原則?！缎姓幜P法》第四條第一款要求“行政處罰遵循公正、公開的原則”。本案執法人員采取偷拍和偷錄的手段獲取證據，明顯違反行政處罰“公開”的原則，其獲得的C保健食品公司負責人現場講座的視聽資料，由于秘密取證違反法定程序，則不能作為查處本案的證據，應適用非法證據排除規則。

三是未事先出示執法證件?！缎姓幜P法》第三十六條規定：除本法第三十三條規定的可以當場作出的行政處罰外，行政機關發現公民、法人或者其他組織有依法應當給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調查，收集有關證據；必要時，依照法律、法規的規定，可以進行檢查。第三十七條第一款也要求，行政機關在調查或者進行檢查時，執法人員不得少于兩人，并應當向當事人或者有關人員出示證件。本案執法人員在現場秘密取證之后出示證件表明執法人員身份的行為也明顯違反法定程序，因此不能作為案件查處的證據采用。

第二種觀點：偷拍偷錄的視聽資料應依法作為證據使用

一是秘密取證并未明確屬于非法手段范圍?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第四十三條第三款規定：以非法手段取得的證據，不得作為認定案件事實的根據。即只要是“以非法手段”取得的證據均不得作為認定案件事實的根據。而在本案中，行政執法人員到現場進行偷拍和偷錄，實際上屬于秘密取證的行為，但對此類行為是否被納入“非法手段”的范圍，我國現行法律法規及相關司法解釋等并未作出明確的界定，由于“法無禁止”，因此不能簡單地認為執法人員秘密取證的行為屬于違法。

二是未嚴重違反法定程序且未侵害他人合法權益。依據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（以下簡稱《行政訴訟證據規定》）第五十七條：“下列證據材料不能作為定案依據：（一）嚴重違反法定程序收集的證據材料；（二）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料……”和《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第三十條：“下列證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據：……（二）被告嚴重違反法定程序收集的其他證據”的規定，定案依據則不包括輕微程序違法和程序瑕疵。本案執法人員秘密獲取C保健食品公司負責人違法宣傳的證據，并不存在侵害他人合法權益的情形，不屬于“嚴重違反法定程序”范疇，而是為了揭露、打擊和查處C保健食品公司違法活動，維護人民群眾合法權益的特別行動，于情、于理、于法都應受到法律的支持和保護，不能作為非法證據排除。

三是未違反法律禁止性規定?！缎姓V訟法》第一百零一條規定，“人民法院審理行政案件，關于期間、送達、財產保全、開庭審理、調解、中止訴訟、終結訴訟、簡易程序、執行等，以及人民檢察院對行政案件受理、審理、裁判、執行的監督，本法沒有規定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規定”，而按照《中華人民共和國民事訴訟法》（簡稱《民事訴訟法》）第一百零六條“對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據”和《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”的規定，本案執法人員對C保健食品公司采取秘密取證行為，既不屬于“嚴重侵害他人合法權益”，又不屬于“違反法律禁止性規定”，更不屬于“嚴重違背公序良俗的方法”。因此，本案執法人員秘密獲取的視聽資料應當作為認定C保健食品公司違法的證據。

案例評析：

筆者比較贊同第二種觀點。

一是《行政處罰法》并未對執法機關秘密獲取證據作出明文的禁止性規定，因此認為執法人員采取偷拍和偷錄等手段獲取的證據違法于法無據。按《行政處罰法》規定的公正和公開原則要求，主要針對實體法而非程序法，其第四條第三款規定，“對違法行為給予行政處罰的規定必須公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據?！睋梭w現行政處罰遵循實體法上的公正和公開原則，但對于調查取證程序的公正和公開并無類似原則性的規定。本案執法人員獲取證據時，未首先出示證件，屬于查處特殊違法案件的特別需要，并未違反我國現行法律法規和規章以及司法解釋的任何禁止性和義務性規定。因此，本案執法人員秘密獲取的視聽資料，不能作為非法證據予以排除。

二是根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第六十五條第一款“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用；經法庭查證屬實，且收集程序符合有關法律、行政法規規定的，可以作為定案的根據”和《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十四條第一款“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除”的規定，結合本案，執法人員在查辦案件過程中，秘密收集的視聽資料符合有關法律和行政法規規定，未嚴重違反法定程序并經查證屬實，則應作為證據使用。

三是根據《行政訴訟法》第三十三條和《民事訴訟法》第六十三條均規定“證據包括視聽資料”，而《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十六條第一款則明確規定“視聽資料包括錄音資料和影像資料”，結合本案，執法人員秘密獲取的C保健食品公司負責人的錄音和錄像等視聽資料，依法屬于查處其違法行為的證據之一。

四是依據《行政訴訟證據規定》第七十一條“下列證據不能單獨作為定案依據：……（四）難以識別是否經過修改的視聽資料；……”和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條第一款“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在”的規定，本案執法人員秘密取證的證據，屬于能夠識別并且未經過修改的視聽資料，其待證事實的存在具有高度可能性。因此，應當認定該視聽資料記錄的事實存在，證據確鑿。

五是按照《民事訴訟法》第七十一條“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據”和《行政訴訟證據規定》第五十五條“法庭應當根據案件的具體情況，從以下方面審查證據的合法性……（二）證據的取得是否符合法律、法規、司法解釋和規章的要求……”規定，結合本案，執法人員現場秘密取得的C保健食品公司負責人虛假夸大宣傳的視聽資料，除了真實可信外，也符合我國現行法律法規和司法解釋以及規章的要求。

綜上所述，本案執法人員秘密手段獲得的視聽資料，未嚴重違反法定程序，未嚴重侵害他人合法權益，未違反法律禁止性規定，真實記錄了現場情況，不屬于非法證據，可以作為查處C保健食品公司違法行為的根據，但在實際工作中，宜適度把握，謹慎使用。