服務業主導產業模式的服務交易民法調整研究

王福友

內容提要：服務業主導產業模式標志社會進入追求生活質量階段，民法應通過制度創新對此做出回應，以實現黨的十九大提出的我國新時代社會主要矛盾的制度性解決。本文基于服務交易連通生產與消費環節的特點，提出了商事行為與民事行為并存同一交易下如何調整的新問題。服務接受者對服務業者存在嚴重的交易依賴，服務業者應堅持與商品交易不同的商業模式，即在堅持服務業內含的倫理約束下追逐營利。服務合同應在民法典編撰中實現有名化，重點通過規定服務業者義務的立法形式，維護服務接受者在服務交易中的信賴。

關鍵詞：貫徹十九大精神；服務交易；商業模式；服務合同

中圖分類號：DF59 文獻標識碼：A 文章編號：1001-148X（2017）12-0011-10

一、服務業主導產業模式對社會的影響

黨的十九大指出中國特色社會主義進入新時代，我國社會主要矛盾已經轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾。我國已經形成服務業主導的產業結構，服務業內含滿足人民美好生活需要的因子，若不能通過法治方式促進服務業獨具的價值因素的有效釋放，會導致服務業發展中經濟邏輯與價值追求間的背離，單純市場引導下不平衡不充分的發展趨向難獲價值性抑制，伴隨產業結構變遷的或將是社會主要矛盾的不斷深化。故研究服務業主導產業模式下服務交易的民法調整問題，雖直接體現為民法典對現代社會的積極回應，但深層意義則在于，其著力實現民眾美好生活需要與發展間的關系改善，旨在通過民法努力推動新時代社會主要矛盾的制度性解決。

我國產業構成中，2013年第三產業增加值占GDP的比重達到467%，首次超過第二產業44%的占比。其意味著，中國經濟正在由原來的工業主導型經濟向服務主導型經濟轉變，這種趨勢將對中國經濟增長、就業以及各個方面帶來深遠而持久的影響。這一態勢得到了持續且穩定的發展，到2015年第三產業增加值已經超過GDP總量的50%以上，標志我國產業結構發生本質變化。服務業伴隨著人們從滿足于生存轉向追求生活本身而蓬勃發展，對現代生活方式的追求成為推動服務業發展的驅動力，與其他產業驅動力相比，更具本源性。其突出表現在服務業支出占收入總額的比重持續放大，驅動消費與推動服務業健康發展成為一體兩面。就我國居民生活消費情況觀察，恩格爾系數呈現逐年走低趨勢①，但“旅游恩格爾系數”②則呈逐年走高的趨勢（張祖群，2011）。國家統計局數據表明，自2009年以來，我國城鎮居民家庭人均交通和通信消費在人均可支配收入中的占比始終保持在10%左右，人均文教娛樂服務消費支出的占比始終維持在85%以上。馬斯洛的需求層次理論把人類需求分成生理、安全、社交、尊重和自我實現五類，據此形成不同的消費者市場。上述數據表明，隨著經濟的快速發展，我國居民已經擺脫以維持生存為目的的需要層次，向著以自我實現為追求的更高需求層次邁進。我國服務業的大發展是現代生活方式驅動的結果，其主要體現在三個方面：一是現代化的需要?，F代網絡技術對包括交易方式、生活方式等社會生活諸領域產生全方位影響，對這種影響的接受甚至超出實際收入水平增長的承受能力。網絡、計算機與人的日常生活須臾不可分離，基于“留在現代社會”的客觀要求推動人們對服務業的需求；尤其青年人在現代生活方式創新中發揮的引領性作用，在利用現代網絡技術上發揮代際的逆向拉動，成為推動服務業發展的主要動力。二是城鎮化的需要。我國城鎮化正處于高速發展的進程中，常住人口城鎮化率從1978年的179%提高到2014年的548%，年均增長達1個多百分比，每年有近1559萬人成為城鎮常住人口，而這一期間全球城鎮化率年均增長只有約041個百分點（易信，2016）。我國城鎮化發展需要從“重視非農化的城鎮化”過渡到“重視市民化的城鎮化”，促進進入城市的農民工逐步市民化和實現社會融合，推動生活方式變化和消費發展（尚虎平和高玲玲，2016）。三是老齡化的“需求效應”亦很明顯，“進入老齡化社會后，偏好服務的老年人口占總人口比例大，會使整個社會的服務需求增加，對服務業發展產生推動作用”（陳為民和施美程，2014）。

服務業主導的產業結構，并不是在第一產業和第二產業之外新興第三產業?！艾F代服務業既是工業結構調整和水平升級的產物，反過來，現代服務業發展又將反哺工業，促進產業內部結構調整和水平升級”（王可俠、彭玉婷，2017）。服務業主要包括三個層次的發展領域：一是傳統服務業的升級。以餐飲業等為代表的傳統服務業，屬實物或者勞務交易，法律上呈現出以買賣為主要形態的交易模式，服務只是交易的附帶性成分?，F代社會中傳統服務業凸顯服務之特質，通過服務環境、服務方式等方面的變革實現產業升級，服務在法律上具有區別于商品的獨立調整價值。二是傳統產業的服務業轉向。服務作為一種經營形式和消費需求方式，是其他產業延長價值鏈的重要體現，該特點在第一產業和第二產業均有體現?！霸诔鞘谢?、工業化持續推進的背景下，為解決農業產業化實踐中的種種問題，應重視將服務業嵌入到農業產業化體系中，以服務業推動農業現代化模式重塑”（劉奕和夏杰長，2014）。促進制造業與服務業的融合發展亦是現代制造業的主要發展方向（夏杰長、倪紅福，2016）。但我國由于壟斷行業改革不到位、專業化高水平人才不足、社會誠信體系有待完善等問題，金融服務、信息服務、商務服務、現代物流等生產性服務業難以與制造業融合互動發展，遠未形成促進制造業升級的服務支撐體系，影響產業競爭力的有效提升（楊玉英和郭麗巖，2009）。三是現代服務業。主要是與現代經濟發展形態相適應，且與信息、網絡等現代手段相結合的新的服務業領域。

服務業主導產業模式引致社會發生深刻變化，促進以消費者增進權益目標的實現，既能夠最大限度刺激需求，又實現人現代生活方式的轉變。工業主導產業結構中，不利于社會弱勢群體的法律制度正面臨巨大挑戰，“到19世紀中期，法律制度以農民、工人、消費者以及其他相對無力的群體的利益為代價，以有利于商業界和工業界的方式重塑了。法律不僅確立并維護了經濟與政治權力的再分配的規則，而且，在社會的其他任何一個領域中，只要可能，法律都積極促進不利于社會最弱勢群體的財富再分配”（霍維茨，2005）。服務業以消費者為主要交易對象，內含滿足消費者服務要求的本質，與工業主導產業結構的法律制度之間存在著法律價值上的沖突，若法律制度不做相應調整，伴隨服務業發展的將是消費者弱勢地位的加深?！耙宰非罄麧櫈槟康牡纳倘诵袨槟Ｊ脚c普通市民的生活關系之間會明顯不同”（近江幸治，2015）。服務業主要是社會分工深化后帶來的專業化問題，相比于商品需求，接受服務屬消費者享受型、個性化的高端需求，這種需求并不完全是消費者的主動性選擇，甚至絕大多數是現代社會發展推動的結果。羅斯托提出，以公共和私人服務業（主要指生活服務業和城市、城郊建筑業等組成）為主的主導部門綜合體系，表明經濟成長階段已經進入了“追求生活質量階段”（董瑞華和傅爾基，2001）。在這個階段中，現代技術不再被用來生產有形商品，而被用來改善生活質量的服務，不僅使人們生活得舒適、安逸，而且在精神上樹立新的“價值標準”，為新的“理想”、“目標”而奮斗（董瑞華和傅爾基，2001）。產業結構高級化必然帶來社會利益結構與社會結構的變化，工業革命極大改變交易結構和市場秩序，社會階層的分化呈現前所未有的特征，行政管理和國家控制的實現方式亦有變化（夏小雄，2012）；加快服務業主導的經濟轉型，亦有助于提高勞動者報酬、縮小城鄉收入差距、擴大中等收入群體，形成利益結構和社會結構優化的新常態（遲福林，2015）。若不能辨別出服務業改善市民生活關系這一特質，就會使市民生活或者被淹沒于交易關系的法律調整模式中，或者被異化為交易關系本身，社會結構調整也會喪失產業結構高級化帶來的機會。endprint

二、服務交易民法調整的特殊性

（一）服務交易客體

服務業主導的產業結構中，服務為市場交易的主要客體，但其是否具有法律調整的獨立意義，使商品與服務二元交易客體體系的構建成為民法制度創新點不無疑問。商品交易以作為有體物的商品為交易客體，交易相對人旨在從中獲得客體的某種權利；而服務則與之不同，但服務究竟為何不無疑問。有學者從商品思維出發，將服務交易客體界定為“商品服務”，“從服務業本質講，其提供的是服務商品，本身具有非實物性、不可存儲性及生產與消費同時性等特點，將其進行具體分類實為不易（劉偉和馮濤，2014）”。服務的上述特征顯然與商品差異甚大，服務商品的說法雖并無不可，但這里的商品顯然是能夠涵蓋服務與狹義商品的大概念③。歐洲民法典草案將建筑、加工、保管等均列入服務合同的范圍，其認為，“服務結果可以是但不必然是有形的固定建筑物、有形動產或無體物”（克里斯蒂安和埃里克，2014）。其采取對服務業的寬泛理解，將建筑等納入服務合同范圍。有學者認為，服務的實質是讓渡人力資本使用權?！吧唐方灰椎氖巧唐匪袡?，服務是人力資本從事經濟活動的過程，不存在所有權的交易，服務只是讓渡人力資本使用權”（江小涓，2011）。該觀點在很大程度上將服務交易等同為勞務交易，但服務合同并非提供勞務的合同，“在提供勞務的合同中，標的只是完成一定的行為”（王利明，2002），有償服務合同的履行是，“定作人獲得由于執行人完成一定的行為或進行一定的活動而帶來的利益的事實。定作人根據合同所獲得的利益效果是非物質性質的，與承攬合同恰恰相反，承攬合同定做人所獲得的一般是新的物或者已經存在的物的消費品質發生改變（變得更好）”（蘇哈諾夫，2011）服務合同客體仍然沒有超越債權客體的意義，但其卻存在著特殊性。雖仍然是追求債務人對給付義務的履行，但服務合同旨在使服務接受者受益，債務人履行給付義務并不是服務合同追求的終極目標，其僅是服務于接受者受益這一目標的手段。非服務合同中，債務人給付義務與債權人追求目標是一體兩面，給付行為本身應屬中性。

筆者認為，服務本身乃無形物，服務業者通過商事營利行為或者職業行為針對服務接受者所期待的某種狀態改變付出的努力；服務是接受者基于對提供者商事營利行為或職業行為信賴而對某種狀態改變的交易期待。服務交易不以有體物的形式展開和結束，服務過程中涉及之有體物多屬服務工具性質。某種狀態的改變系服務接受者的主觀追求，至于“狀態”變好還是變壞均非所問。圍繞期待性的權益，德國法區分為兩種情形：一是取得權利的希望。它只是一種在將來取得權利的機會，能否在某個時刻取得該權利不確定，這種希望不被法律規范所保護。二是期待。只有在取得權利的部分前提條件已滿足的情況下才存在（漢斯和沃爾夫，2012）。服務合同的標的介于希望與期待之間，由當事人約定受到債權保護的期待利益。服務業者不負有為服務接受者利益考慮之無限義務，具體合同中期待利益的確定與判別，要在滿足特定服務類型一般服務目的的基礎上，考慮服務接受者支付對價等因素。但在合同沒有明確的相反約定，該期待利益不能低于該特定服務的行業標準，否則，該合同已經不再是服務合同。

（二）服務交易的主體

就主體與客體關系，商品交易中，商品置身于交易主體之外獨立存在，交易過程主要是交付的問題而不是商品形成過程，交易結果為商品交易的主給付義務。服務之實現有賴于服務業者的商事行為或職業行為主導，亦需要服務接受者的參與或者配合，屬主體嵌入式給付方式，服務交易中主體與客體須臾不可分離。提供者通過獨有服務工具或者直接參與提供服務，其嵌入的形式及程度，甚至為消費者參與、享有服務創造的條件等均屬服務的構成性要素。服務接受者通過直接參與到服務中得到服務滿足，與商品交易中買受人僅接受商品不同。服務業者之義務履行對接受者權益影響甚巨，交易相對人的人身安全之保障義務并非如傳統交易中居于附隨義務之地位，在服務合同中則屬基礎性義務。就過程與結果相比，服務交易更加注重“過程”。在一定程度上，服務的過程就是“結果”，服務接受者在接受服務的過程中得到某種狀態的改變，況且作為服務結果的“狀態”，往往受制于服務業者投入程度及接受者的差異性，導致相同類型的“狀態”對不同的服務接受者有程度不同的體現。

服務交易中雙方主體的關系觀察，服務業者以從事職業行為為表征，服務接受者呈現出對服務業者的更深依賴。服務領域職業化越高，服務接受者對服務業者的了解就會越困難，只能依賴于社會中形成的經驗性評價，在專業化調查機構未能有效發育的情況下，服務業者會依靠行業、地域的業務支配力，甚至會操控市場評價，使服務接受者在選擇服務交易對象上表現出極大的盲目性。對服務項目的選擇更多依賴服務業者的描述，與商品交易中交易對象的實體展現不同，服務本身甚至不能基于重復性、體驗性做出選擇。即便在職業化水平不高的傳統服務業中，服務業者亦會因長期深耕某一職業，或者對多元服務方式的不斷創新，對其所從事服務行為的風險具有較強的預判力。服務接受者接受服務過程中，會在提供者參與的情況下對服務行為產生信賴，降低常態性的風險預判和防范能力，在享受服務過程中全部身心安全置于較日常生活更低的放松狀態，甚至在接受醫療診治等服務項目中，將自身生命安全等置于他決狀態。服務交易很大程度上改變了傳統交易的基本邏輯，意思自治原則在交易關系締結階段能夠得到貫徹，但因服務接受者參與接受服務過程，交易履行中其自我控制力會因對服務業者的依賴而降低。服務業者不斷增進或者加深接受者對服務內容的依賴程度成為主要的營銷策略，并推動服務業創新發展，“服務概念創新是企業根據消費者的需求及環境的變化，對服務形成的新的理解，并根據這種新的理解形成的具體運作模式，是為解決企業生存或發展過程中出現的問題而產生的一種新的理念或方法”（姜鑄、李寧，2015）。這一過程必然造成服務接受者依賴程度加深。若仍在傳統交易模式下調整服務交易關系，會導致自然人接受服務這種生活狀態只能在意思自治的框架內尋求合理性，契約自由可能成為限制自由和尊嚴的工具?！捌跫s自由是自由和尊嚴的一部分，它是‘尊重每個人成為人這一最高道德律令的體現”（謝鴻飛，2014）。會導致服務業者與服務接受者之交易目的被等同視之，服務接受者因依賴服務業者導致的不利因未受到制度關懷而歸由自己負責；服務業者則基于最大經濟利益追求，對服務接受者的信賴采無視立場并不斷加深服務接受者對其依賴程度。endprint

（三）法律調整機理的創新

商品交易的最大特點在于該交易模式下交易主體與客體間的關系狀態，即客體脫離主體而存在，展現出“主體—客體—主體”的交易關系模式，主體間因對客體的不同需求樣態而達成交易關系?！八饺私洕I域的需求滿足主要通過以資產交換為目的的合同得以實現” （漢斯、沃爾夫，2012）。商品交易模式建立起法律居中立地位的調整機制，法律不會在主體間選擇遠近親疏，交易利益交由當事人按照意思自治原則予以安排。但法律保持中立地位的原因不無疑問，通說認為，“民事主體具有平等性和互換性，因此國家可以采取放任的態度，讓他們根據自己的自由意思，通過互相平等的協商，決定他們之間的權利義務關系，他們所訂立的契約被視為具有相當于法律的效力”（梁慧星，1997）。平等性和互換性雖為有力解釋，然平等性乃交易主體法律地位的形式假設，顯無突破之可能；互換性則會因特定主體間的一次性交易，或者從事不同性質交易而無法保證交易得失上的無法抵消，仍然停留在假設層面。故平等性與互換性作為解釋之根據并不足夠，調整交易關系的合同法仍存在強制性條款，以矯正交易關系中的某種不平等因素，但深究其調整意圖，亦并非針對平等性與互換性之維護展開。

筆者認為，商品交易模式內在地契合契約自由原則，其在法律上建構起交易雙方主體與客體間的均衡狀態，雙方主體到達客體的距離在法律上相等，才促成法律在對待雙方交易關系上持超然中立地位。主體到達客體的距離主要受制于雙方行為的法律價值判斷與雙方掌控交易客體的能力兩個變量，以平等主體間買賣關系為例，出賣行為與買受行為在價值判斷上均屬商行為；作為交易客體的有體物游離于主體之外獨立存在，雙方主體履行必要的交易注意，即可實現對交易客體的掌控，故商品交易模式下，雙方行為的法律價值判斷與雙方掌控交易客體的能力兩個變量對雙方當事人無差異，法律建構起兩段距離平等的理想且均衡狀態。服務交易雙方主體平等性假設并未發生變化，將接受服務者視為服務合同中的“弱者”，進而主張該類合同存在于不平等主體間，該認識有失妥當。服務交易的最大不同應在于，合同法基于商品交易而假設的交易均衡狀態無法得到維持，影響主體到達客體距離的兩個變量均呈現不同狀態。（1）雙方交易行為的法律價值判斷不同。服務交易連通生產與消費環節的特點，提出了商事行為與民事行為并存同一交易下該如何調整的新問題。服務業者作為經營者其交易行為屬商行為，旨在追求經濟利益，其與商品交易并無差異；而接受服務體現為對高端生活質量的追求，相較于服務業者對經濟利益的追求，顯然具有更高的價值位階。大村敦志認為，“民法是市場中交易的基本法，同時也是市民生活的基本法?！谏a和消費已經存在相當分離的現代，這兩個方面雖然同樣包含在民法之中，但是逐漸成為相對獨立性很強的領域（至少有必要加以不同的考慮）”（大村敦志，2004）。若對此不予重視，服務業發展中消費環節的法律意義無異會被生產環節的法律邏輯所覆蓋。服務業者的職業標準、職業道德、職業責任等，均構成服務接受者的交易信賴，尤其是職業行為中內涵職業倫理，形成對經濟利益單向追求的有效抑制，使得服務交易具備更大的倫理性。（2）服務交易中雙方掌控交易客體的能力差異甚大。服務屬主體嵌入式給付方式，傳統“主體——客體——主體”的交易關系模式對服務業難以適用，而呈現出“服務業者（服務）——服務接受者”的新模式。服務接受者對服務之接受呈現出對服務業者的依賴，應通過立法予以消解。綜上，就兩個變量情況的考察，必須基于服務業構建起新的法律調整機制，以在交易雙方之間保持交易的均衡狀態。服務業尤其是消費服務業形成了新的商業模式，即存在于主體間的具倫理性的逐利模式，而不是傳統立足于主體針對客體即作用于自然資源的單純逐利模式。應通過立法圍繞服務目的之實現課以服務業者更多的義務，確保服務接受者對服務過程的有效享有，構建與服務業健康發展相適應的交易調整模式。

三、服務合同的有名化

（一）民法典編撰中服務合同應成為有名合同

就各國立法觀察，沒有將服務合同列為獨立合同類型居多，但在民法典的債法修訂中，服務合同問題被得到普遍重視。（1）以俄羅斯民法為代表，服務合同作為獨立的合同類型，作為立法概念而不僅僅是學理概念存在。但其立法沒有關于服務合同的一般條款，“轉讓財產所有權（物權）的債、轉讓使用權的債及完成工作的債有共同的一般條款，但提供服務的債沒有與之共同的條款。不能認為《民法典》第39章就起到了一般條款的作用，因為它所明確的調整范圍僅僅是事實上的，而不是以服務的法律特征為標準”（蘇哈諾夫，2011）。（2）2009年日本研究團體“民法（債權法）改正檢討委員會”出版的債權法改正試案，建議新增融資性租賃及役務提供兩個新契約類型?！叭毡靖恼嚢冈鲇喴蹌仗峁┢跫s之目的，并非增列與傳統承攬雇傭委任截然不同之契約類型，而僅為形成所有服務契約均可資援用之原則，即建立服務契約之上位契約類型，具體服務契約如不屬于法律有名契約類型，即可適用役務提供契約之規定”（陳自強，2013）。（3）《歐盟私法的原則、定義和示范規則：共同參照框架草案的暫行性版本》在第四編“有名合同及產生的權利義務”中，規定了服務合同。其前兩章分別為一般條款和服務合同的一般規則；后六章規定了服務合同中的6種更具體的有名合同：建筑、加工承攬、倉儲、設計、信息和咨詢、醫療等（傅俊偉，2009）。（4）我國臺灣地區“民法”未直接規定服務合同。學者認為，“勞務（服務）性契約，亦可分為有償契約與無償契約，惟均以委任為典型”（劉春堂，2010）。受任人乃忠實義務人，應負忠實義務，例如律師和醫生（謝哲勝，2004）。但委任制度與服務合同又有不同。就未來服務合同的立法前景，有學者認為，“隨著工業社會來臨，經濟發展之主軸，已不再是工業商品之制造與銷售，而為專業擁有者之服務提供，以服務為交換對象之契約類型，不僅千變萬化，更是與之俱增，令人目不暇接。欲事先掌握所有服務契約，類型化并妥為規制，事實上不可能，傳統民法典對服務契約之規范方式，不外以承攬、雇傭及委任三種基本契約類型為核心，身邊跟隨若干特殊類型（如旅游、運送、居間、行紀等），并無法滿足現代服務業者之服務提供之規范需求”（陳自強，2013）。endprint

我國《合同法》未將服務合同列為有名合同，對其如何適用應予研究。第一百七十四條規定：法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，參照買賣合同的有關規定。第一百七十五條規定：當事人約定易貨交易，轉移標的物的所有權的，參照買賣合同的有關規定。根據該兩條規定，服務合同為有償合同但并非屬“易貨交易，轉移標的物的所有權的”之交易，不能參照買賣合同的有關規定?；诖?，服務合同之調整顯無適用《合同法》分則之余地，只能按照合同法總則部分予以調整。然民法總則是以“物”為交易對象作為制度設計和安排的邏輯起點，日本學者認為，“因為設定全部客體的通則在技術上有困難，而‘物又是物權、債權中共通的重要事項。所以在民法中，僅設置了與‘物有關的規定。另外，即使是以‘人的行為為目的的債權，實現其利益的中心（構成要素），一般也是‘物（向某人要求某物）”（近江幸治，2015）。若不承認服務合同為獨立的合同類型，會造成服務業的商業模式無法被固定下來，主要依靠合同約定配置權利義務，而服務接受者對服務業者的強烈依賴，必然導致接受者對提供者寄予的信賴與提供者試圖通過合同約定逃避責任之間的緊張關系。圍繞服務合同的立法模式，周江洪（2010）將其歸納為5種模式：超大服務主義、大服務主義、中服務主義、小服務主義、個別服務主義立法模式。有學者研究服務合同有名化的一般問題。有學者就服務合同類型中部分無名合同主張有名化的觀點，如旅游服務合同、信用卡合同、寄遞服務合同、醫療合同、機構養老服務合同、物業服務合同等等。合同法必須針對服務業主導的產業結構做出快速反應，“作為一種契約密集型產業，服務業發展更為需要一個良好的外部制度環境提供保護。在其他條件相同時，當一國的契約維護制度質量越差時，交易雙方潛在的機會主義行為就越可能發生；預期到這一點，涉及契約密集型服務產業的分工和交易越不可能發生，從而阻礙服務業發展”（汪德華等，2007）。服務合同有名化是促進服務業契約維護制度完善的重要組成部分。針對服務合同的立法模式，可以有兩個選擇：一是在《合同法》分則部分增加“服務合同”這一有名合同；二是在《合同法》之外以特別法的形式單獨規范服務合同。二者選擇決定于對服務合同立法的內在機理問題該如何認識？《合同法》第二條規定：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。據此，若認為服務合同單獨立法的機理在于主體間的不平等，則服務合同應以特別法的形式存在；反之，若認為服務合同并沒有突破主體間的平等性，則應選擇在《合同法》分則中將其規定為一種新的有名合同。筆者認為，后者可資贊同。

（二）服務業者的主要義務

1忠實義務

服務合同中當事人間的結合程度要高于其他合同。百度給服務所下的定義是，“服務是指為他人做事，并使他人從中受益的一種有償或無償的活動。不以實物形式而以提供勞動的形式滿足他人某種特殊需要”。服務交易中服務接受者對服務業者的信賴不以合同約定為要件，雙方關系應屬忠實關系、服務提供人應履行忠實義務④。忠實關系是指當一方信賴他方并將自己權利托付他方的情形，雙方所產生的法律關系⑤。而忠實義務是指被信賴托付的一方對他方所應盡的忠誠且篤實的義務，是一種以他人利益優先于自己利益而行為的義務⑥。如英美法系中，如果金融服務業者處于利益沖突地位或者處于投資者信賴、依賴的地位，那么就負有更嚴格的法律義務，如美國法上的信義義務⑦。我國學者亦認為，“金融機構在管理運用資產時，其自身利益與投資者利益一旦存在沖突，必須以投資者的最佳利益為重，不得將自身利益置于投資者利益之上，不得在管理運用資產中為自己或第三人牟利”（葉林和董愛學，2010）。為服務業者設定忠實義務并非鼓勵其從事純粹的利己行為，而是為服務接受者服務目的達成盡心竭力。

2服務目的達成之促進義務

就合同當事人間的關系而言，即便是誠實信用與公平交易義務，僅為消極義務，而非積極義務，即僅要求當事人不得為損害他方之行為，而不要求積極增進他方利益（李宇，2016）。但服務合同并非以結果實現為終極目標，服務業者應基于對接受服務的合理期待，且因服務業者的職業能力，應盡力促成服務目的之達成，否則，難謂盡到忠實義務。其突出表現在對服務合同中不可抗力、免責事由的規定應對服務業者提出更高要求。按照職業標準能夠被賦予合理期待的意外事件均不能免除服務業者的責任，如境外旅游合同中，旅行社發現游客存在可能被遣返之情勢而未予提醒，主動向履行地簽證機關舉報，導致游客在入境環節被遣返，旅行社主張適用不可抗力要求免責，不應予以支持。

3服務信息披露義務

商品與服務交易在瑕疵擔保的問題上存在著差異。出賣的物由生產者生產，出賣人獲得之商品乃生產者生產之狀態。圍繞商品“應有性能”，出賣人只能立足于商品的現有狀態，所負擔者乃是商品合格證明和其他標識的驗明義務、商品質量保持義務等⑧，而不是“應有性能”之促成義務?！拔覀儾粦攲ⅰ畱行阅芾斫鉃槌鲑u人負有促成此種性能的義務，……‘應有在這里只是意味著，出賣人‘因偏離而負有責任或者‘應當對此負責人”（迪特爾，2007）。服務業者處于相當于商品生產者之地位，服務并非實體物，亦非特定物，不存在絕對相同的兩次服務?！霸诜战灰走^程中，需求方既無法在交易之前對服務商品質量進行檢驗，又很難在事后對其質量進行有效的評估”（汪德華等，2007）服務交易主體間存在較嚴重的信息不對稱，現代服務業領域更為突出，服務接受者無法從標準認知、他者經驗等渠道獲得關于服務的確定知識。服務業者的職業、專門化、團隊特征，是服務接受者無法超越的優勢。服務接受者無法通過其盡到足夠的注意義務實現對服務的充分了解，必須有賴于服務業者的單方披露，不以服務接受者是否詢問為前提。服務業者要針對其從事服務的內容、服務風險、服務準備等核心問題進行主動且充分的信息披露義務，該義務會對服務交易的效力、服務接受者權益維護、服務交易法律責任等產生影響。如醫師之說明義務就是將合同拘束力回歸至當事人真實意思過程的結果（劉勇，2009）。endprint

4服務過程盡到職業水平的義務

服務業自身通過資格準入制度、高度市場化等路徑不斷推進職業化進程，其中現代服務業更因技術特質而呈現出高度專門化水平，“由于現代服務業具有資本技術密集性、準入門檻高以及體驗型經濟等特征，決定了現代服務業對供給質量和供給有效性的要求并不弱于制造業”（鄧智團，2016）。服務難以像商品能形成公認的社會客觀標準，但在社會分工細化過程中應達成行業標準，服務業者能夠按照職業標準完成服務成為服務接受者的合理期待。服務交易中其所屬行業的職業標準、職業準則等理應構成判斷服務業者是否盡到合理注意義務的根據，具體包括服務接受者安全保障義務、注意事項提醒義務、服務目的實現的保障義務，超出合同約定但為專業人員應該采取的行為亦應納入對服務業者的義務約束范圍。服務業者應當達到的注意義務標準取決于相關行業或職業內一個相當稱職的代表所具備的技能，并進一步取決于該行業普遍接受的（技術）標準和慣例（Christian von Bar and Eric Clive，2010）。職業標準在服務交易中至少應體現在以下方面：一是對服務接受者的個性關注義務?！拔覈７滦团爬耸较M基本結束，個性化、多樣化消費漸成主流。生存型消費階段‘一批一批消費者的時代開始成為歷史，服務型消費階段‘一個一個消費者的時代開始到來”（遲福林，2015）。服務接受者接受服務屬個性化行為，如年長的游客應得到旅行社個別關注；醫療行為中要充分考慮患者的個性化差異等。專家服務中，“專家所提供的服務，以適應顧客的多樣要求的‘非定型性為特征”（能見善久，1996）。金融服務中應遵循適合性原則，金融業者向客戶銷售或推介金融商品，應有合理基礎相信該交易適合于投資人，對客戶不為不適合的銷售勸誘行為（熊進光，2013）。服務業者從事的相同類型的服務，應針對具體服務合同面臨的情景，采取更有針對性而非基于經驗的行為。二是服務相關資源的職業動員能力。消費服務中接受服務旨在滿足身心需要，服務對接受者會產生波及性的影響，故服務業者是否很好履行義務并不能單純在提供服務這一橫斷面上加以判別。服務業者必須對服務中可能對接受者產生的影響做職業性預判，并對必要的服務相關資源有合理的動員力，以避免因此給服務接受者造成損害。三是服務后續必要跟蹤義務。應立足服務的特殊要求，基于對服務接受者更好享受服務考慮，對服務后續履行必要的跟蹤義務，該義務并非是全部服務業均有的義務。

（三）服務合同解釋的特殊性

《民法總則》第142條規定有相對人和無相對人意思表示的解釋規則。因服務合同之特殊性，不加區分地適用有相對人的意思表示解釋規則，在促進服務合同價值追求的實現上難謂有力。交易相對人，接受服務旨在尋求一種積極的、建設性的狀態改變，這種改變因人而異更具主觀性，故交易目的會成為服務交易中法律的調整重點。該條第1款規定：有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。服務合同中雙方當事人處于較高程度的信任狀態，服務業者應為服務目的之實現盡力，法律的這一價值追求較多時候難以在合同所使用的詞句上體現出來，故目的解釋在其中應發揮主導性的作用。如實踐中較為普遍存在的“窮人游”問題，應理解為在該特定旅游合同中服務業者并未追求盈利目的，暗含有贈予或者廣告效應之目標，不能做出相反的判定。臺灣地區民法亦作此解釋，“旅游營業人提供旅游服務必須收受旅游費用，如提供旅游服務而不收受旅游費用者，除得解釋為恩惠行為或無償委任外，非民法本節之旅游契約”（林誠二，2007）。故旅行社若在旅游期間多次到購物點購物影響游客的旅游，應認定其存在違約行為?！百u方愿意與不特定的多數交易對方締結這種虧本合同這種虧本是賣方自己自覺做出的商業決策。雙方在締結該合同時所能預見到的僅僅是已經虧損的履行利益。在這種情況下，法律不應當多加干涉”（于韞珩，2016）。但在服務合同完全沒有約定報酬的情況下，是否該做同一解釋值得研究。律師所為他人實施代理行為，但雙方沒有簽訂書面委托代理合同，在代理行為屬有償還是無償問題發生爭議時，我國二審法院判定為無償代理（葛文，2005）。歐洲示范民法典草案在類似的示例中，則得出相反的結論，主張合同中沒有約定價款的事實并不足以構成毋須支付價款的約定（克里斯蒂、埃里克，2014）。筆者贊同后一觀點，服務業的商業模式乃具倫理約束的逐利模式，服務交易中期望服務業者作為商主體應無償滿足接受者服務需求的意見缺乏根據。

（四）違約責任中的精神損害賠償

服務業者既是服務合同的當事人，又是服務的直接提供者，在服務業者與接受者之間形成違約責任與侵權責任的競合。倘仍受制于傳統思維，必然導致若主張違約責任則無法獲得精神損害賠償之結果，解決這一問題的路徑有二：一是重新審視民事責任競合理論。對于醫療事故、旅游合同等要樹立違約責任與侵權責任競合的模式，應承認當事人通過主張違約責任獲得精神損害賠償（張民、崔建遠，2011）。鑒于服務合同所涉問題，有學者主張，堅持“請求權相互影響說”理解責任競合較為妥當。其實質在于使兩個請求權的構成要件、內容、效力形成一統，名為兩個請求權，實為一個請求權（傅鼎生，2008；朱曉喆，2015）。二是突破民法傳統理論上違約不能主張精神損害賠償的問題，以解決司法實踐中制約服務接受者精神損害賠償主張的關鍵因素。如在一運輸合同中，法院認為，“本案是侵權與違約的競合，原告選擇違約之訴，而精神損害賠償以侵權為前提，故對原告主張精神損害賠償的訴請不予支持”（朱曉平，2017）。就各國（地區）立法及司法實踐觀察，服務合同領域承認精神損害賠償已形成較為普遍的趨勢。英國法中，在部分服務性合同中承認精神損害賠償，即合同的標的是提供游樂、休閑以及精神安慰，如提供休閑度假服務、趣味旅游、婚照服務、新婚游樂、煩惱解除等。美國法中，“運送旅客合同、旅館接待客人合同、運送遺體合同和傳送噩耗合同。違反這些合同特別可能造成精神損害。在違反其他種類合同的情況下，如違約結果導致受害人一貧如洗或突然破產，也可能造成更為嚴重的精神損害，但是如果這種合同并未使精神損害成為一種特別可能的風險，這種精神損害不予支持”（姜作利，2001）。德國債法修訂，承認基于合同之訴可以主張非財產損害賠償。我國學者亦從不同角度闡述服務類合同違約應精神損害賠償的合理性，有學者認為，“以增進精神利益為目的的合同，如婚慶合同、旅游合同等?！松韨r的精神損害是使受害人現存的精神利益減少，而這種精神損害則是未能使受害人的精神利益有所增加”（謝鴻飛，2014）。有學者認為，商業合同不適用精神損害賠償，非商業合同中適用違約精神損害賠償包括兩類合同：一是與精神安寧緊密聯系的合同，如運輸合同、住宿合同、醫療合同、特殊保管合同等；二是關乎精神享受的合同，如旅游合同、觀看演出合同、特殊服務合同等（尹志強，2014）。endprint

合同違約包括不履行和不完全履行兩個主要形態，應注重從過程而不是結果的維度把握服務交易中違約的特殊性?！耙葬t療合同為典型的服務合同的期待利益具有典型的不確定性特征。鑒于醫療水平、手術風險、患者個人身體素質等諸多因素，幾乎沒有醫生敢確?；颊吣軌虻玫揭欢ㄆ诖?，更遑論醫患雙方對醫療結果的期待往往是不一致的”（于韞珩，2016）。單純不履行的結果在服務交易中不能直接認定為服務業者違約，銀行金融服務過程中發現儲戶可能被騙時的拒絕付款⑨；游客在登山游前突發病癥，旅游公司應阻止其繼續登山，并妥為照料；外科醫生在開胸后發現癌細胞擴散而無手術必要等均屬該情形。服務結果因服務接受者的個性化差異而有不同體現，故債務不適當履行的判斷不能唯結果論，如醫療行為中病人個體差異會對相同醫療服務有不同的反映；教育服務會因受教育者的差異在服務結果上有明顯不同。專家責任的非定型性使債務不履行的判斷發生困難（朱晶，2006）。

注釋：

① 20世紀80年以前我國城市居民恩格爾系數一直在55%以上；1982-1993年間恩格爾系數一直在50-55%間；1994年以來，恩格爾系數一直在50%以下，到2008年降低到37.9%。

② 旅游恩格爾系數=旅游支出金額÷消費中支付金額×100%。

③ 有學者主張：“必須拋棄傳統的‘物必有體說，盡管有體物可能是民法之物的絕大部分，但不應再比照有體物的特性構建物的概念，即不能以有體物為主體建立物的定義，再將有體物之外的物依照明確列舉或者視為物的方式勉強進入物的范疇。因此，在物的外延上，堅持‘有體物+無體物的體例，將兩者都明確予以規定，且在物的概念之下處于彼此節分的狀態。其次，必須明確物的內涵，即借助抽象物之共性的方式上，將其構成要素明確指出，使其成為判斷是否為物的基本標準。在這一點上，必須堅持‘可支配性為物的本質屬性，輔之以‘人體之外‘有用性的必要屬性，構成物的內涵界定”。王毅純.民法體系中“物”之概念的反思與重構[M]//梁慧星.民商法論叢（第59卷）.北京：法律出版社，2015：182.

④ 如在托馬斯訴考德威爾案中，埃利特法官認為，當一個鑒定人為了得到費用而就動產的價值向其主顧提出建議時，信托關系就建立起來了。王軍.美國合同法判例選評[M].北京：中國政法大學出版社，1995：171.

⑤ 參照Black？s Law Dictionary 626（1990）；36A C.J.S.（1987）.轉引自謝哲勝.財產法專題研究（三）[M].北京：中國人民大學出版社，2004：81.

⑥ 參照Black？s Law Dictionary 625（1990）.轉引自謝哲勝.財產法專題研究（三）[M].北京：中國人民大學出版社，2004：81.

⑦ FISCHER J M.Understanding remedies.New York：Mattew Bender，2000，613.轉引自黃愛學.論金融商品交易業者的說明義務[J].江蘇科技大學學報：社會科學版，2012（3）：73.

⑧ 《中華人民共和國產品質量法》第33條規定：銷售者應當建立并執行進貨驗收制度，驗明產品合格證明和其他標識。第34條規定：銷售者應當采取措施，保持銷售產品的質量。

⑨ 一個騙子在QQ上冒充胡女士在國外的兒子，稱需10萬元還債，心急母親不辨真偽就要轉賬，銀行工作人員不顧謾罵，反復勸說，提醒母親與兒子確認，證實是一場騙局。黃女士收到短信，稱自己被一知名電視欄目抽為幸運觀眾獲得大獎，在銀行轉賬繳費領獎時，被銀行女職員善意提醒，最終騙局被戳穿?！般y行人員勸阻受騙儲戶轉賬”， http：//roll.sohu.com/20130523/n376831967.shtml。

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Abstract：The service industry leading industry mode marks the entry of society into the pursuit of quality of life. Civil law should respond to it through institutional innovation， so as to realize the institutional solution of major contradictions of the new era put forward in the 19th National Congress of the CPC. Based on the characteristics of service trading connects production and consumption links， this paper puts forward a new problem of how to adjust the coexistence of business behavior and civil behavior. Service recipients have serious trading dependence on service providers， and the service industry should adhere to the business mode which is different from the commodity trading， that is to pursue the profit under the ethical constraints contained in the service industry. The service contract should be famous in the compilation of civil code. The key is to maintain service acceptors′trust in the service transaction by providing a legislative form of service providers′ obligation.

Key words：carry out the 19th National Congress spirit； service trade； business model；service contract

（責任編輯：李江）endprint