民間法在青?；鶎由鐣卫碇械挠绊懪c應用

張利濤

（青海大學馬克思主義學院，青海 西寧 810016）

一、問題的提出

青海是我國重要的少數民族地區，在青海的行政區劃中，藏族自治州占了青?？偯娣e的絕大部分；對青海藏族游牧社會的治理，是青?；鶎由鐣卫淼闹攸c?！扒嗪２刈逵文辽鐣举|上是一個民俗的社會、禮治的社會。因此，決定一個人行為準則的往往是習慣或習俗，而不是國家法律”。[1]因此，在相對偏遠的少數民族地區，國家法律很難成為一種普遍的約束規范，在某種意義上成為國家治理過程中“飛地”。地方社會風俗、部落習慣以及藏傳佛教教義等地方性知識，成為地方社會治理過程中的重要影響因素。

地方性知識是民間法得以形成和發展的重要基礎。民間法是一種界于國家法與道德之間的類法規范，作為一種重要的社會控制，對人們的行為規范有著重要的約束和規范作用。關于民間法的定義，學界并沒有達成一致的觀點。但是一般認為，“民間法是獨立于國家制定法和當事人習慣之外，自發形成并有社會權威管理和約束的，總結某種習慣性規范并內涵有統一權利以為觀念的行為規范體系”。[2]按照學界對民間法的一般界定，少數民族習慣法和村規民約都是民間法的重要組成部分，都是青?；鶎由鐣卫砜梢岳玫闹匾绞?。

二、民間法的分類：村規民約與習慣法

（一）村規民約 村規民約是村民群眾自我教育、自我管理、自我約束的行為規范，具有村民契約的性質。藏族社會的村規民約是在傳統習慣法的基礎上發展形成的，它根源于習慣法，但是與習慣法相比又有新的特點?！安刈鍌鹘y法律以鄉規民約等形式被改頭換面地保留下來，并成為村民自治規章的一部分，堂而皇之‘登堂入室’。1980年以來，隨著村民自治制度的推廣和普及，廣大藏區和漢區一樣，幾乎各個村落都制定了村規民約?！盵3]村規民約一旦被制定下來，就成為藏族群眾的重要行為規范和約束機制，是調解牧民之間矛盾糾紛的重要依據，在很大程度上替代了藏族地區傳統的部落習慣法，在青?；鶎由鐣卫碇邪l揮著重要作用。

有學者對青海省海南藏族自治州的村規民約進行了田野調查，并得出以下結論：“村規民約基本普及，但是文本質量良莠不齊；一些偏遠的民族地區習慣法比較盛行，出現了代替村規民約的情況；村規民約中處罰權限的法律問題亟待解決；村規民約中政府色彩濃厚，有代替村委會制定條約之嫌?！盵4]通過學者們的田野調查實證研究可知，村規民約已經在青?；鶎由鐣卫磉^程中發揮著重要作用，但是村規民約的質量以及運作機制還存在著較多的問題。

（二）民族習慣法 在青海少數民族習慣法中，藏族和回族習慣法最具有代表性?！安刈鍌鹘y習慣法包含較多維護等級制度的內容，回族傳統習慣法有較多強調主體地位平等的內容；藏族傳統習慣法比較輕視商業，回族傳統習慣法比較重視商業；藏族傳統習慣法具有濃厚的神判色彩，而回族傳統習慣法神判色彩很淡??；藏族傳統習慣法注重物質賠償，而回族傳統習慣法更注重人身懲罰”。[5]藏族和回族傳統習慣法中的不同內容和不同特點，逐漸內化為各自的民族性格，融入到它們的民族文化之中，最終表現為不同的民族精神。民族文化和民族精神與基層社會治理之間存在著相互滲透、相互交織和相互作用的關系。

回族穆斯林習慣法對青?；鶎由鐣卫淼姆e極作用體現在對社會秩序的維護上。在現實社會生活中，回族伊斯蘭習慣法將“愛國愛教”和“遵守國家法律”確認為“伊瑪尼”（信仰）的重要組成部分，因此回族伊斯蘭習慣法對社會秩序有著重要的穩定功能?；刈逡了固m習慣法不僅通過特殊信仰規范確立了人對神（真主）的義務和關系，還通過世俗化規范確定了人與人之間、人與社會之間、人與自然之間的義務和關系，并將這種原本世俗的社會關系上升到宗教信仰的高度，使之神圣化，以確保這些規范能被人們自覺地遵從?！白诮虉F體和慈善組織長期以來就起著‘規訓’居民的作用”。[6]在宗教教義基礎上形成的民族習慣法，對信教群眾的“規訓”作用更加明顯。

在青海民族地區，少數民族習慣法和村規民約之間并沒有十分嚴格的區分界限。雖然村規民約根源于習慣法，習慣法是村規民約的基礎，但是習慣法也往往是在一個部落或民族內部的風俗習慣的基礎上形成的。傳統民族習慣法與現代村規民約之間存在著千絲萬縷的聯系，彼此融合卻又有所區別，為青?；鶎用褡宕迓渲卫硖峁┴S富的地方性知識體系，為青?；鶎由鐣卫淼捻攲釉O計提供地方實踐的樣本，是影響青?；鶎由鐣卫眢w系和治理能力現代化的重要因素。

三、民間法在青?；鶎由鐣卫碇械挠绊?/h2>

（一）民間法影響青?；鶎由鐣娜嗣裾{解“藏族習慣法偏重調解，在藏族習慣法回潮的背景下，將其放在人民調解法的視野下予以考察，無疑有利于推動藏區法治現代化進程和維護藏區社會穩定”。[7]《青海省人民調解工作條例》第二條對“人民調解”的涵義做了明確的界定：“人民調解，是指在人民調解委員會的主持下，以法律、法規、規章、政策和社會主義道德規范為依據，對民間糾紛當事人進行說服教育，規勸疏導，促使糾紛當事人平等協商，互諒互讓，自愿達成協議，解決糾紛的群眾自治活動。人民調解屬于民間調解?！鼻嗪Ｃ耖g法文化對人民調解的影響主要通過兩個方面來實現：第一，民間法文化影響人民調解的標準和依據。無論是藏族習慣法還是伊斯蘭習慣法，對當地的風俗習慣和村規民約都有比較深刻的影響，或者發展成為當地群眾普遍遵守的道德規范，也成為人民調解的重要依據。第二，民間法文化影響人民調解員的主觀判定。青?；鶎由鐣娜嗣裾{解委員會主要由當地德高望重的宗教人士、“三老人員”等組成，他們受民間法文化的影響遠高于國家法，尤其是宗教人士，他們本身就是習慣法的堅定維護者，在調解的過程中就會不自覺地受習慣法思維方式的影響。

人民調解雖然受民間法文化的影響，但是人民調解與過去的部落習慣法調解卻有著本質的區別。人民調解是由人民調解員依據國家的法律制度，在雙方當事人平等自愿協商的基礎上達成協議的民事行為。而已經廢棄了的部落習慣法調解在當時是由活佛或者部落頭人依據當地的習俗進行調解或裁決。部落習慣法中的“罰款”等制度明顯帶有封建等級制度的糟粕，基本無法律元素，且程序不規范，違背雙方當事人的意志。人民調解雖然深受民間法文化的影響，活佛或部落頭人的后代也可以成為人民調解員，但是國家法是它最根本的調解依據，并且在雙方當事人平等自愿的基礎上進行調解，調解員不能把自身的意志強加給雙方當事人。

（二）民間法影響青?；鶎由鐣乃痉ㄟ^程民間法文化不僅規范、約束著基層人民群眾的日常行為，而且對司法部門的工作人員也有著潛移默化的影響?！稗r村基層法院在其司法活動中仍然堅持依據規范解決糾紛的基本立場，但往往是在擴張了的意義上理解規范?；鶎臃ㄔ阂约胺ü偻且曰蛎骰虬档姆绞竭m用民間法規范解決糾紛，在堅持法治的前提下追求糾紛解決的社會效果，從而達到法意與民意的相對統一”。[8]司法人員雖然有系統的國家法的知識，但是他們在執行法律的過程中，或多或少地都會受到當地民間法文化的影響，在追求基層社會法治化的過程中，努力追求司法達到的社會效果（把解決實際問題放在首位）。這種現象在青海民族地區較為普遍。

對于這種現象，我們應堅持辯證的觀點來看待。一方面，司法人員利用民間法的彈性空間，在追求司法公正的同時努力維護社會和諧，有效地化解群眾糾紛，避免群體性事件的發生，這對于維護民族團結和社會穩定具有十分重要的意義。另一方面，無論是民事糾紛還是刑事案件，一旦涉及到民族或宗教問題，司法人員往往有意將事態控制在一定范圍內。這種現象雖然達到了社會和諧的目的，但是會影響司法公正，甚至會成為司法腐敗的溫床，不利于青?；鶎由鐣卫矸ㄖ位膶崿F。

（三）民間法對青?；鶎由鐣卫淼南麡O影響民間法對青?；鶎由鐣卫淼南麡O負面影響，根源于民間法文化自身存在的弊端。以藏族習慣法為例，等級制度和“天斷”是最值得批判的兩個方面?！邦^人”和普通群眾在“命價”方面存在著巨大的差異，即使是同一等級，女人的“命價”也只有男人的二分之一，甚至是四分之一。這種等級制度嚴重違反了“法律面前人人平等”的原則。盡管藏族部落制度早已不復存在，但是這種等級制度的思想依然有深遠的影響，尤其是“男尊女卑”的思想使女性處于更加不利的地位。

在法治社會中，“天斷”存在著很大的荒謬性?！疤鞌嗍强茖W技術落后和宗教盛行的產物”。[9]審理案件過程中，沒有證人而被告又拒不承認的情況下，除了簡單的推理之外沒有任何科學的方法來判斷是非，于是，在普遍信仰藏傳佛教的藏族社會，對天起誓就成為被告洗脫罪名的一種方式。事實上，起誓并不是破除謊言的有效方式。其他諸如撈油鍋、捧鐮刀、燒泥湯、擲骰子等“天斷”方法，也存在很大的不確定性，并不能成為判斷被告是否有罪的標準。

民間法在青?；鶎由鐣卫磉^程中有著重要的積極作用，也有消極影響。我們在尊重和借鑒傳統民間法的同時，也應該清醒地認識到，對待民間法必須要有辯證的思維，取其精華、去其糟粕，在與國家法不沖突的前提下，實現民間法與國家法之間的良性互動，更好地推進青?；鶎由鐣卫憩F代化。

四、民間法在青?；鶎由鐣卫碇械膽迷瓌t

（一）堅持全面依法治國的原則 全面依法治國是“四個全面”戰略布局中的重要一環，也是我黨治國理政的基本原則。民間法被應用于青?；鶎由鐣卫淼幕厩疤崾遣慌c國家法相違背，符合國家法的根本原則和要求。雖然民間法在青海民族地區有比較廣泛的影響，但是它決不能取代國家法而成為地方治理的主要依據。民間法只能作為國家法的有益補充，在國家法難以觸及的領域需要發揮民間法的積極作用。

事實上，民間法與國家法并非完全一致?！胺卜ǖ渑c習俗一致的地方，法庭行為可能主要是依法行事”?！胺卜ǖ渑c習俗存在不斷沖突或完全對立的地方，法庭判案可能會演繹出多種不同的類型”。[10]當民間法與國家法相沖突的時，這種演繹就會變得不可避免。但是，無論司法人員如何演繹，都應該將這種人為的演繹控制在一定的范圍之內，都不能拋棄司法公正的原則，都不能做出與國家法相違背的演繹。依法治國的原則不僅貫穿于司法程序的全過程，而且也應該內化于司法人員的自覺遵循。尤其應堅持依法治理的原則，對民間法中不適合現代社會經濟發展的部分，進行現代化調試，使民間法煥發出現代活力。

（二）堅持維護民族團結的原則 全面依法治國的原則要求司法人員堅持以國家法為準繩的立場，這種“剛性”需要民間法的“柔性”作為補充。因此，作為“地方性知識”的民間法在特定的空間內有其存在的合理性和必要性?！艾F代的法律并不完全是而且也不能完全按照鄉土社會傳統的是非曲直來決定，因此，法官司法的結果就很可能與當事人的預期發生沖突”。[11]毫無疑問，司法公正是法治社會追求的價值目標。但是，我們也應該清醒地認識到民族團結、社會穩定在民族地區的重要性。

青?；鶎由鐣卫磉^程中對民間法的應用需要堅持維護民族團結的原則，并不意味著為了單純地追求民族團結就可以肆意踐踏司法公正的原則。司法公正與民族團結是相互促進的，而不是此消彼長的關系。一方面，全面依法治理要求司法人員必須秉持司法公正的原則，只有做到了司法公正，當事人的合法權益得到了維護，才會對國家法產生敬畏的心理，從而更好地維護民族團結和社會穩定。另一方面，我們倡導的民族團結不僅僅是某個單一民族內部的團結，而是各民族之間的團結，是中華民族的大團結，司法公正是對中華民族整體利益的維護。因此，在青海治理過程中，既要堅持依法治國的原則，也要貫徹落實維護民族團結的原則。

（三）堅持原則性與靈活性相統一的原則 著名法學家蘇力在《送法下鄉》的自序中指出：“地方性知識的合法性也不是要確立而且也不會導致地方性知識的霸權?！边\用作為地方性知識的民間法，在青?；鶎由鐣卫磉^程中不僅是合法的，而且有其合理性。一些學者對民間法的應用會導致國家法權威喪失的擔心，是完全沒有必要的。堅持在青?；鶎由鐣卫磉^程中國家法的主導地位，是原則性的問題；而將民間法應用到青?；鶎由鐣卫韯t是靈活性的體現。構建國家法與民間法之間的良性互動關系，是進一步優化青?；鶎由鐣卫眢w系的重要途徑。

堅持原則性與靈活性相統一，就是“既要尊重‘民間法’的既有價值，也要維護國家法制之統一”。[12]青?；鶎由鐣卫砑纫趪抑卫淼慕y一框架下進行，又離不開對地方性知識的借鑒與應用。凡涉及刑事關系秩序的案件，必須堅持用國家法來調節，而涉及民事關系秩序的案件，只要當事人雙方達成諒解，不會對基層社會造成較大的影響，則可以應用雙方認可度較高的民間法調節。民間法的應用作為對國家法的有益補充，更能體現在私權領域的自主性，更能達到令當事人滿意的結果，有利于實現社會治理“善治”目標的基本要求。

綜上所述，村規民約、民族習慣法等民間法是青?；鶎由鐣卫磉^程中的重要影響因素?！懊耖g法的治理功能無處不在，可以說每一條得到廣泛認可的民間法規則都有其合理存在的價值?！盵13]民間法不僅影響青?；鶎由鐣娜嗣裾{解，而且影響司法過程，對青?；鶎由鐣卫碓斐烧磧煞矫娴挠绊?。加強對民間法的治理，使之更加適合青海經濟社會發展的需要，是進一步優化青?；鶎由鐣卫眢w系和治理能力的重要途徑。將民間法應用到青?；鶎由鐣卫磉^程中，必須堅持全面依法治國原則、維護民族團結原則以及原則性和靈活性相統一的原則，構建國家法和民間法良性互動的關系，促進青?；鶎由鐣卫怼吧浦巍蹦繕说膶崿F。

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