肖爾先例法律思想初探

賈淑媛，邱 寧

（1.西南政法大學行政法學院，重慶 401120；2.重慶理工大學知識產權學院，重慶 401320）

在純粹的普通法體系中，法官試圖憑借先例體系與判例匯編制度的運作，達到普通法“自我純化”的效果。雖說普通法的這幅圖景在現實世界中很難得以完全實現，但遵循先例原則在普通法系中仍占據重要地位，其要求法官在審理案件時要考慮到先例，并且要受到已有判例約束，接受并遵循先例所確定的原則或規則。

一、先例的基本觀念

肖爾指出，法律通常具有保守性，法律決策不同于政策制定，與未來產生的效果相比，更關注決策的正當性來源及裁判結果的一致性?；谏鲜隹剂?，法律推理更加偏愛先例。換言之，通常來講，法院認為，相對于一個正確的判決，一個與先例像一致的判決更好；相較于獲得最佳結果，一個與先例相一致的判決更為重要。根據法院判決的司法等級，肖爾將兩種不同遵從先例義務的表現方式加以嚴格區分：一是“垂直先例”，即下級法院有遵守管轄它的上級法院的先前判決的義務；二是“水平先例”，即同一個法院將來的判決對先前判決的遵從。肖爾強調，要理解先例的觀念就必須厘清“向過去學習”與“遵從過去”之間的區別?！跋蜻^去學習”廣泛應用于我們日常生活領域及公共決策的過程中，通常表現為向某個先前案例學習或被某個判決所說服，但這只能說明人類具有向他人和向過去學習的基本能力，并不能算作真正的遵從先例。相比之下，“遵從過去”強調當下案件的法官有義務服從上級法院或同一家法院先前所做的判決，這種服從并非基于被先例案件的推理所說服，而僅僅基于作出先例判決的法院的地位。簡言之，法院遵循先例的觀念實際上是指不管法院認為一個先例是否正確都有遵從它的義務。

二、先例與類比

愛德華·H·列維認為，依照先例作判決這個法律概念實際上是類比論證的一種形式，甚至可以將兩者不加區分地等同適用。在司法實踐中，律師們大多認為，先例與類比兩者并無實質性區別，因而將任何先前公布的判決都稱為“先例”。肖爾卻認為，列維的這種想法應該受到抵制，而且，司法實務界中的此種不規范的做法應當予以糾正。因為，經典的類比推理與受先例約束并不相同，將真正有拘束力的先例與可能被用于類比的先前判決混為一談，不僅模糊了類比與先例的真正界限，而且極有可能導致類比適用的過度泛濫。

肖爾認為，兩者的差別極易被忽視，但倘若我們細究先例和類比在法律系統中的運用方式，將會發現兩者的極大不同。就法院運用先例的效果來看，先例（尤其是強制性先例）通常強制要求排除掉法官更傾向的結論。換言之，先例涉及的是法官作出（即使他認為是）錯誤判決的義務。相比之下，類比標準圖景的隱含意義更傾向于，作類比的人可以從成千上萬個潛在的備選類比源中選取其中一個，作為其所做辯護理由中最具說服力的論證依據。由此看來，先例約束與經典的類比推理間的最大區別在于，遵循先例的人較之使用類比推理的人來說更加缺乏選擇的自由。

倘若將先前判決的選擇過程劃定在行使選擇權的范圍之內，或許，我們會認為上述觀念匪夷所思。正如斯圖亞特大法官所講的那樣，他完全可以找到另外一個先前的判決，從而免受特定先前判決的強制約束。但通過對先例情形的普遍觀察，肖爾指出，如果當下的爭議點被普遍認為與某個先前判決中已被解決的爭議點相同，那么，審理當下案件的法官通常無權通過主張兩個案件存在相關的差異性，而與先例案件得以區分。換言之，在先例情形中，一旦先前判決與當下案件存在不容否認的相似性，法官就得依照判決先例案件的方式來判決當下案件，即使有時他可能得出他認為是糟糕的結論。因此，在肖爾看來，只有準確理解了在先例情形下，對先前判決的選擇通常根本就不被視為選擇的這一隱含前提，才能領會先例與類比間的細微區別。

三、先例的認定

正如世間沒有兩片完全相同的樹葉一樣，復雜多變的社會中同樣不可能出現完全相同的兩個案件，這就為認定相關先例及判決依據提供了不小的難度。為了解決這個難題，肖爾指出，我們的首要任務在于確定某個可能的先例案件與當下案件間是否存在相關相似性。因為只有存在這種相關相似性時，當下法院才有義務去遵從先例法院的意見。有一種共識認為，先例案件的效力作用于未來發生的與其大體相同或涉及相似事實的案件中。大體相同案件的認定不存在任何困難，相比之下，對涉及相似事實案件的認定相當棘手。因此，現在我們只需將注意力集中于探析當下法院如何判定兩個案件的相似度足以使先前案件成為當下案件的先例即可。通過對比分析麥克弗森訴別克汽車公司案（MacPherson v.Buick Motor Company）與多諾霍訴斯蒂文森案（Donoghue v.Stevenson），肖爾為我們提供了答案。

肖爾認為，根據自然相似性來評判哪些案件具有相似性的做法根本行不通。如若有人認為法律僅僅有義務對那些在深層和前法律的意義上的確相似的事物給予相似對待，那么他們將大錯特錯。因為他們無法合理解釋在涉及自然類型及前法律意義上的相同事物時，法律為何仍會在某些時候有所選擇地將性質不同的事物加以相似對待，卻在某些時候將不同的規則適用于性質相似的事物。但這些現象的存在也不能說明法律從不會將相似性和差異性的判斷建立在前法律或法律外世界中的相似性與差異性的基礎之上?！冻靥练ā返某霈F以及美國統一商法典的起草已然做出最好的證明。因而，考慮到不同的情境、目的以及前法律判斷均會對相似性的測定產生重要影響，倘使我們將自然相似性作為評判是否構成先例的標準，將無法得出對法律相似性的判斷只需看當下案件中的事實與先例案件中的事實是否真的相似就已足夠的結論。

在英格蘭等諸多地方，人們普遍認為，一個先例之所以是好的先例并且具有拘束力，是因為嗣后所有的案件均可落入到該先例案件的判決理由中，而這些判決理由的背后都隱藏著某些正當化的理由或依據。因而，為了探究讓某個被聲稱是先例的先前案件是否以及何時真的構成當下案件的先例的充足理由，肖爾將視線轉移至先例案件的判決理由上。

但我們如何得知先例法院的判決理由是什么呢？阿圖爾·古德哈特（Arthur L.Goodhart）曾提出過一個非常有影響力的主張，他認為，可以將先例法院所描述的先例案件的實質性事實與案件結論結合起來當作判決理由。至于如何判定何為先例案件實質性事實，古德哈特指出，這需要由法律本身來決定。通過研習古德哈特的主要觀點，肖爾發現，雖然他解決了如何將單純事實一般化這一重要問題，但他所主張的通過法律本身來決定法律相似性的觀點卻正好回避了我們所試圖回答的問題。肖爾坦言，假如依據法律規則來確定哪些案件是實質上的相似，那么歸根結底真正起作用的將會是該法律規則，而非先例案件發揮了拘束作用，古德哈特所提供的解決方案從根本上說幫助不大。肖爾注意到，在典型的上訴意見及初審法院審理的絕大多數實質性裁定案件中，先例法院為了全面展現先例案件適用的獨特語境，不僅將充分的案件事實、適用的法律條款等給于詳盡描述，而且也告訴了我們為什么它得出了那個結論。肖爾認為，有時我們沒有必要過度復雜地思考問題，很多時候問題不在于從案件中重新提煉出判決理由，而在于直接去閱讀法院所寫明的判決理由。因為法院常常借助將案例事實一般化甚至更加直白的方式來說明未來哪類案件可以適用這個先例。

在閱讀法院書寫的判決理由時，細心的法律行家可能會發覺判決依據和與之相隨的附帶意見間的某種緊張關系。傳統觀點認為，區分判決依據和附帶意見關系重大。因為只有判決依據才是決定案件結果的法律規則，它具有拘束力，并對支持案件結論部分來說必不可少。相較而言，附帶性意見僅是法官要解決的問題之外的事實觀點或是對法院實際得出結論來說無關緊要的題外話。它對于未來的法院并無拘束力且可以被正當忽略。肖爾卻認為，附帶意見對先例制度本身來說至關重要。盡管在極端情形中，我們可以清晰的看到其與判決依據間的邊界，但仍沒有必要過分地進行區分。因為在肖爾的眼中，附帶意見恰恰正是我們極力從具體的裁判中歸納出來并用作未來案件的先例的東西。

四、遵從先例的效力

先例的效力是指先前法院作出的先例判決對當下法院在當下案件中面對相同爭議時產生的不同程度的影響或作用。通過重新審視羅伊訴韋德案（Roe v.Wade），肖爾發覺，全面理解遵從先例原則的關鍵點在于明晰先例案件的效力來源。他認為，先例案件的效力是由先例法院的地位賦予的，并非依附于它推理的可靠性或當下法院認為它結論正確的強大信念。

通常來講，法院遵循先前判決是一項真正有拘束力的義務，但這并不是說法院在面對當下案件時沒有任何的操作空間。按照傳統觀點，在面對垂直先例時，法院及雙方律師均可主張上級法院的判決僅是附帶意見，而非下級法院必須遵守的判決依據。從理論層面上來看，這種規避先例效力的做法可能具有一定的可行性。但肖爾指出，如若我們不考慮下級法院的律師主張一個與上級法院的司法意見明顯不同的結論的費力程度，單從上級法院所使用的晦澀表達中清晰地區分判決依據和附帶意見來看，這種做法在實踐中可操作性程度太差。因此，肖爾主張，將當下案件與有拘束力的先例直接區分開來更切實際。在尤蘇波夫訴哥倫比亞廣播公司案（Youssoupoff v.Columbia Broadcasting System Inc.）中，尤蘇波夫通過主張本案與里格斯訴帕爾瑪案（Riggs v.Palmer）的事實情形完全不同，完美地規避了先例的效力，從而反敗為勝。

但在規避水平先例時，情況有所不同。通過對比垂直先例與水平先例對嗣后法院產生的不同程度的影響，我們可知遵從先前判決的義務沒有遵從上級法院判決的義務那樣絕對。因而，即使在沒有任何合理性依據來證明當前案件與先例案件間存在顯著差異的前提下，法院依然可以通過主張其先前案件的錯誤程度已經超越了通?？扇萑痰牟铄e的范圍來推翻事先已對相同問題作出判決的先例案件。肖爾指出，雖然法院可以推翻其先前判決，但并不意味著法院遵從先例的義務會形同虛設。因為制度的設計者為法院自身提供了更大的論證負擔，法院不可能僅僅憑借先前判決錯誤這一理由就將之任意推翻，這也是為什么美國將這一做法稱為“特別證立”的原因。

五、遵從先例的意義

通過對英美判例的大量研讀，肖爾發現，遵從先例原則使得法官作出的判決往往是反直覺的。也就是說，遵循先例原則往往使得法官得出他們認為是次好甚至是錯誤的判決。這樣看來，遵從先例似乎是很古怪的觀念，也曾有不止一位哲學家對先例制度進行抨擊。

那么遵從先例是否毫無價值？答案必然是否定的。正如布蘭代斯大法官所言“多數情況下解決問題本身比正確解決問題更重要”，肖爾也試圖從多個角度對遵從原則的獨特價值進行解讀。從受法律拘束的人的角度來看，規則與先例即使不那么完美，也足以為他們的行為提供指引，從而使得他們對規則具有充分信任感和依賴感。換言之，如若不遵從先例原則，他們從法律的微小改進中所獲得的收益將遠遠不能抵消因無法依賴法律規則與先例所帶來的損失；從受拘束的法院的角度來看，遵從先例可以使訴訟爭議的范圍得以限定。這不僅有利于法官增強聚焦論證的能力，而且還可以大幅減少法院的工作量，提高法官認識上和裁判上的效率；從法律體系自身追求的崇高價值來看，遵從先例可以實現對法律體系而言至關重要的一系列與穩定相關的價值。

通過以上的分析，肖爾坦言，無論某些時候正確性顯得多么重要，遵從過去而不考慮他們的正確性對法律來說仍然十分關鍵。我們應當正確看待遵從先例原則的獨特屬性，而非將其認定為是決策體系的一種愚蠢附屬物。

參考文獻：

[1](美)弗里德里克·肖爾著，雷磊譯.像法律人那樣思考:法律推理新論[M].北京:中國法制出版社,2016.

[2]Frederick Schauer,Thinking Like a Lawyer:A New Introduction to Legal Reasoning[M].London:Harvard University,2009.

[3]Frederick Schauer,“Precedent”[J].Stan.L.Rev.Vol 39,1987：571.

[4]Frederick Schauer,“Prediction and Particularity”[J].B.U.L.Rev.,Vol 78,1998：773.

[5]Frederick Schauer,“Why Precedent in Law(and Elsewhere)Is Not Totally(or Even Substantially)about Analogy”[J].Perspectives on Psychological Science,Vol 3,2008.

[6]Macphersen v.Buick Motor Company,111N·E.1050(N·Y.1916).

[7]Donoghue v.Stefenson（1932）A·C.562(H.L).

[8]Roe v.Wade 410 U·S.113(1973).

[9]Youssoupoff v.Columbia Broadcasting System INc.265 N·Y.754(Sup.Ct.1965).

[10]Riggs v.Palmer 115 N·Y.506(1889).

[11]Jeremy Bentham,The Works of Jeremy Bentham[M].New York:Russell.INC,Liberty Fund,1843：434.Arthur L.Goodhart.“Determining the Ratio Decidendi of a Case.”[J].Yale Law.Review,Vol.40,1930：161.

[12]Frederick Schauer,“Giving Reasons”[J].Stan.L.Rev.Vol.47,1995：633.

[13]Frederick Schauer&Barbara A·Spellmantt,“Analogy,Expertise,and Experience”[J].The University of Chicago Law Review,Vol.84,2017：249－268.