為犯罪提供動態IP服務行為的刑法定性研究
——兼及幫助信息網絡犯罪活動罪的適用

在當今社會，信息網絡愈加普及，日常生活與網絡技術的結合愈加緊密，而受利益驅動的影響，網絡犯罪亦不斷呈現出各種紛繁復雜的新形式。近來現實案例中利用動態IP技術進行詐騙、竊取用戶信息、侵犯知識產權等犯罪現象屢見不鮮，嚴重危害社會管理秩序和公民人身、財產權利。對于這些犯罪現象背后存在的大量的網絡黑產服務商提供動態IP服務之技術支持的行為，應該如何適用刑法規范予以規制，是當前刑事司法實踐中亟待厘清的問題，本文欲以此為主題展開探討，以作引玉之用。

一、為犯罪提供動態IP服務行為的罪名適用

為他人實施網絡犯罪而提供動態IP服務的行為，如售賣秒撥軟件、提供破解工具、設計、制作程序等，是利用技術手段實施的幫助行為。而從我國刑法對網絡犯罪之幫助行為規制的立法和司法進程來看，則是逐步從由直接作為共犯處理向單獨設罪制刑進行轉變的。1997年頒布的現行《刑法》中針對網絡犯罪的立法主要呈現為“兩點一面”的基本格局，就罪狀表述來看，主要是針對侵入、破壞計算機系統的行為，而對于此后出臺的相關司法解釋則對于部分網絡犯罪的幫助行為的刑事責任進行了規定，但范圍僅僅局限于淫穢電子信息、賭博等犯罪的幫助行為，并直接以共犯論處?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸分屑丛鲈O了專門條款，將為他人提供侵害計算機信息系統程序，或者工具的行為，納入懲治范圍?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼樗死眯畔⒕W絡實施犯罪提供技術支持的行為明確規定為獨立罪名，并配以相應的法定刑，被視為網絡犯罪幫助行為正犯化之立法例［1］。

而在當前的刑法規范體系之下，對前述提供動態IP服務適用獨立罪名進行規制，實踐中有意見指出可以將其認定為“非法經營罪”，然筆者以為，選擇適用“幫助信息網絡犯罪活動罪”當更為合適。主要理由在于：其一，雖然為犯罪提供動態IP服務的行為，作為下游網絡犯罪之幫助行為可能造成擾亂電信業務市場經營秩序的危害結果，但該種行為侵害的主要法益應是國家對網絡活動的正常管理秩序，而非電信業務市場經營。申言之，即使該種行為并未嚴重擾亂市場經營，亦可成立后罪，而不適用前罪。其二，將該種行為認定為前罪，無疑是適用其兜底條款之結論。然這一兜底條款經過司法解釋的不斷增加，已因過分擴張且標準混亂而備受詬病，為求司法上舉證、定罪之便利，而將該種行為以前罪論處，亦難辭類推之嫌。而且，若行為人本就具有合法經營網絡服務業務之資格而為他人犯罪提供動態IP服務者，則適用前罪也存在較大障礙，而認定為后罪則可行。其三，在網絡犯罪中，提供動態IP服務的行為與下游網絡犯罪之間并非緊密關聯，而是具有相對的獨立性，相較于前罪，適用后罪更具有針對性，更有利于實際懲治該種行為。而且，隨著司法實踐的展開，適用后罪之罪與非罪的具體標準，罪數情形之分辨，以及量刑依據等具體問題也將得以更加明確化、規范化。

值得強調的是，并非只要行為人實施了為網絡犯罪提供動態IP服務之行為，就必然要按照后罪進行處理，若行為人之行為既構成后罪，又同時構成下游網絡犯罪罪名的，屬于想象競合之情形，則當按照處罰較重的條款定罪處刑。即此種情形下，該罪法定刑較下游網絡犯罪者高，則適用該罪，反之，則應適用其他罪名予以定罪處刑。

二、幫助信息網絡犯罪活動罪中“明知”的認定

對為犯罪而提供動態IP服務的行為適用該罪，首先應該關注作為其適用條件之“明知”的認定，此屬于犯罪主觀方面之“故意”要素的內容，乃不可或缺的成罪條件。具體而言，關于“明知”的理解，理論和實踐中存在幾種不同的意見：一是將其限定為“確知”［2］，即明確知道；二是將“應知”包含在內，認為其是指明確知道和應該知道［3］；三是將其解釋為“確知”和“可能知道”［4］。

筆者以為，第二種意見較為可取，主要理由如下：第一種意見堅持了“明知”的字面涵義，也是符合立法意旨的，如《刑法》第219條第2款即將“明知”與“應知”予以區別規定。但是，僅僅將“明知”限定為明確知道，不存在任何懷疑之余地，但卻難以適應司法實踐之中的具體情形。這意味著若對行為人適用該罪名，必須要求其對他人實施網絡犯罪具有清晰的、不存質疑的認知；如此，對于為他人實施網絡犯罪而提供動態IP服務的行為人而言，就提供了逃避刑責的空間，其完全可以通過否認自身對他人實施網絡犯罪的主觀認知而脫罪。而且，將該罪中“明知”僅限定為“確知”，也無疑增加了司法機關的證明難度，這也是相關司法解釋中將“應知”納入“明知”范疇的主要原因。因為，實踐中要證明行為人明確知道他人的網絡犯罪行為，除了口供筆錄之外，很難搜集到直接客觀證據，由此，司法機關采取了增加與明確知道在功能或地位上等同的“應知”概念，以彌補立法上的短板而不至于輕縱犯罪。第三種意見中將“確知”作為“明知”的應有內涵，自無疑問，但是，“可能知道”之意即行為人也可能不知道，如果行為人既可能知道，也可能不知道他人實施網絡犯罪，而基于其“可能知道”的一面對其定罪處刑，則過于牽強，有違背罪刑法定之嫌，容易使該罪適用過程中出現打擊面過大的負面結果。而第二種意見既兼顧了“明知”之基本釋義，又將司法實踐中的證明難度適度降低，方便在具體案件中根據實際情況應用證據規則進行處理，能夠使刑事實體法與程序法銜接順當，更具有可行性和操作性，因而較為可取。

值得強調的是，針對幫助犯之“明知”的認定，一般需要與共犯中正犯具有共同犯罪的意思聯絡為前提，即在共同犯罪中，幫助犯不僅需要明確知道正犯者所實施行為可能導致的危害結果，也需要知道其自身所實施的幫助行為將造成的危害結果。而本罪作為《刑法修正案（九）》新增的獨立罪名，在司法認定上，行為人之主觀“明知”具有較強的獨立性特征，因而，對于行為人是否與網絡犯罪行為人有共同犯罪的意思聯絡不應作過于嚴格的要求。由于信息網絡本身具有跨時間、跨空間、隱蔽程度高等特征，因而在實踐中，提供動態IP服務者與網絡犯罪實施者之間往往很難產生明確的意思聯絡，或者即使存在這種意思聯絡，也不易被證明。具體到提供動態IP服務而言，該罪之行為人不需對他人實施網絡犯罪行為的對象、客體、嚴重危害性等具有十分清晰的認識，只需要其具備概括的認知，即認識到他人實施的是網絡犯罪行為，且自身提供該種動態IP服務的行為是為他人實施犯罪給予了事實上的便利即可。

就該罪適用中“明知”的證明標準來看，基于其屬于主觀方面之故意內容，難以簡單從行為人為他人提供動態IP服務的客觀行為中直接進行認定，而當行為人堅持自身從事的僅僅屬于技術工作或者合法行為而對他人是否從事網絡犯罪并不知道時，便無法將其定罪處刑。筆者以為，應當在查證屬實的基礎上，結合行為人之供述以及多種客觀證據進行綜合判斷或推定。有供述者即可直接證明，在沒有供述的情形下，則可以通過客觀證據鏈來完成該種證明任務。

而對于“明知”之推定，筆者以為，還有待在積累充分的實踐辦案經驗之后出臺司法解釋予以明確標準。典型的如，行為人為獲利而售賣秒撥工具等專門用于從事網絡犯罪的軟件程序、工具的；行為人在提供動態IP服務中收取明顯高于市場價格費用，而該種技術服務與同類服務差異不大的；行為人提供動態IP服務的對象存在違法活動而被監管部門告知并責令改正而拒不改正情形的；行為人提供動態IP服務故意采取逃避網絡監管技術措施的；行為人與提供服務對象之間具有利益分成等合作關系，且經營時間較長、成交筆數比較多或數額比較大的，等等。

當然，“明知”之推定依賴于查明案件事實的真實性與司法實踐中辦案經驗的反復求證，雖然具有很高的蓋然性，但又并非必然，所以應允許行為人予以反證，以求該種推定無錯斷之虞。即，只要行為人能夠證明自己并沒有履行注意義務的可能，或者其所從事的技術服務在合法范圍之內的，則可形成合理懷疑而否定前述推定，不能認定為“明知”。

三、幫助信息網絡犯罪活動罪中下游“犯罪”的認定

對為犯罪而提供動態IP服務的行為適用該罪，還應該注意其罪狀中下游“犯罪”的認定，實際上，此亦屬于前述“明知”認識內容的一隅。就此而言，主要存在兩種不同的意見：一種觀點主張該罪罪狀表述之中的“犯罪”作狹義理解，即該其應為符合分則罪名之犯罪構成的具有嚴重社會危害性的行為［5］；另一種觀點則認為應該將其理解為“犯罪行為”，而不要求他人實施的行為符合刑法分則罪名之犯罪構成。［6］

筆者以為，后一種觀點更為合理，主要理由在于：其一，如果要求此處之“犯罪”完全符合分則規范之犯罪構成，則實際上是要求該罪之適用，必須以下游犯罪成立為前提。而此種極端從屬性的觀點，顯然是與立法原意相左的。因為，該罪設立之現實背景主要是當前為網絡犯罪提供技術或服務的行為已然非常普遍，而且其危害性比較嚴重，甚至往往因起著決定性作用而超越下游網絡犯罪。而且，如提供動態IP服務之幫助行為，在網絡犯罪鏈條中本身具有較大的獨立性，傳統的要求共同犯意與共同行為的共同犯罪模式，已經難以對此作出有效應對。設置該罪，意味著在下游網絡犯罪之行為人難以到案的情形，也能對幫助行為實施者進行懲治，這也符合風險社會刑法干預早期化的立法趨勢。而若是一味將下游犯罪之成立作為該罪適用之前提，則無疑會導致立法者增設這一罪名的立法本意難以實現，容易導致部分犯罪分子逃脫刑責。而將此處之“犯罪”理解為“犯罪行為”則是符合立法原意的，能夠保證如為犯罪提供動態IP服務等值得非難的幫助行為受到刑事法律的有效制裁，以更好地實現法益保護目的。

其二，“犯罪”一詞在刑法規范和司法解釋之文本中存在多種不同的含義，并非僅僅指完全符合分則犯罪構成之行為，而是也可以表示“犯罪行為”。典型的如，未滿14周歲者實施的嚴重危害社會之行為，雖然總則規范將其排除出定罪處刑之范圍，但此主要為責任原則之由，并非否定該種行為的違法性。再如，有關司法解釋中對于犯盜竊、搶奪、詐騙罪而轉化為搶劫罪的情形，明確將前述三種犯罪解釋為犯罪之“行為”且不考察其是否既遂?？梢?，將犯罪作“犯罪行為”之解在立法和司法實踐中亦存前例，并無不妥。而且，在該種意義上理解此處的“犯罪”，也符合現實生活中一般人對法律的認知。對于“犯罪”與違法行為之間的界限區分，一般人往往難以準確把握。行為人明知他人實施法律禁止之網絡違法行為，即不應為他人提供技術服務是概無疑問的，而且對行為人也不可能在其提供技術對象被定罪處刑之后才能再行處理。因此，適用該罪時，將“犯罪”理解為“犯罪行為”并無障礙。

其三，將此處之“犯罪”理解為“犯罪行為”，也并不會必然導致適用該罪時刑法打擊范圍的過分擴展而有失均衡。因為對于提供動態IP服務者適用該罪，不僅需要行為人之行為符合罪狀表述中的行為方式、主觀過錯等要素，而且立法者已經明確限定只有“情節嚴重”者才予以定罪處刑。這意味著若行為人雖然實施了前述危害行為，但其情節尚屬輕微、一般或者并不嚴重時，如提供動態IP服務的次數較少，時間較短，數額較少等情形下，則不會以犯罪予以處理。易言之，該罪適用所針對的并非所有實施了如提供動態IP服務之網絡犯罪的幫助行為者，當該種行為的社會危害性尚未達到嚴重程度時，刑法作為保障法即不會將其評價為犯罪。歸結而言，只要行為人明知他人會實施網絡犯罪而為其提供了動態IP服務且情節嚴重的，即可認定為該罪。

注釋：

［1］參見陳結淼、董杰：《論信息網絡犯罪的適用——以〈刑法修正案（九）〉新增為例》，載《南華大學學報（社會科學版）》2017年第1期。

［2］參見劉科：《幫助信息網絡犯罪活動罪探析——以為網絡知識產權犯罪活動提供幫助的犯罪行為為視角》，載《知識產權》2015年第12期。

［3］參見李冠煜、呂明利：《幫助信息網絡犯罪活動罪司法適用問題研究——以客觀歸責方法論為視角》，載《河南財經政法大學學報》2017年第2期。

［4］參見趙秉志、許成磊：《侵犯注冊商標權犯罪問題研究》，載《法律科學》2002年第3期。

［5］參見劉憲權：《論信息網絡技術濫用行為的刑事責任——〈刑法修正案（九）〉相關條款的理解與適用》，載《政法論壇》2015年第6期。

［6］同［2］。