為犯罪提供技術幫助的行為分析
——以為犯罪提供“秒撥”動態IP服務為視角

文◎呂曉華 黃 海

一、問題的提出

近年來，網絡黑產鏈條已發展為產業化、精細化的分工合作狀態，尤其是在互聯網行業賬號體系中的注冊、登錄等操作的具體環節。在這一環節中，犯罪分子通過使用“秒撥”動態IP技術，實施批量注冊、養號、曬密、網絡詐騙等網絡黑產行為。針對上述互聯網黑產行為，互聯網公司一般采取多種IP識別判定策略來限定行為人的活動：一是限定時間，如同一IP在10秒內只能登錄一次；二是限定地域，如只允許中國大陸居民登錄某網站；三是限定次數，如同一IP僅能參加一次電商的抽獎活動……而犯罪分子利用“秒撥”動態IP技術則不受時間、地域和次數等的限制，有效繞過上述互聯網識別判定策略，從而實施網絡違法犯罪行為并有效逃避偵查。那么該問題反映到刑法規制領域，提供“秒撥”動態IP技術行為或者為網絡犯罪提供“秒撥”動態IP技術的行為是否構成犯罪以及構成何種犯罪值得探討。

探討提供“秒撥”動態IP技術行為的法律適用問題，必須先明確，單純的提供“秒撥”動態IP技術的行為本身不具有刑事可罰性。法律所要規制的是使用“秒撥”動態IP技術的行為以及明知他人不正當使用該項技術仍然向使用人提供的行為。在現有法律框架下，如何規制基于不法目的提供“秒撥”動態IP技術服務的行為，司法實踐中，根據使用者和提供者客觀行為和主觀目的不同，其處理結果也不一樣。

二、為犯罪提供“秒撥”動態IP技術服務行為的入罪路徑分析

（一）與下游犯罪構成共同犯罪

我國《刑法》第25條第1款規定：“二人以上共同故意犯罪是共同犯罪?！币罁撘幎?，為網絡犯罪提供“秒撥”動態IP服務與下游犯罪構成共同犯罪的前提必須是能夠證明網絡服務提供者與正犯之間存在意思聯絡，根據刑法共犯采取的“整體認定犯罪、個別分配責任”的模式，對提供者按照幫助犯定罪處罰。誠然，在司法實踐中，由于互聯網的即時性、匿名性等特點，犯罪分子之間往往互不接觸且分工極細，共同故意認定難度極大。即使是雙方有意思聯絡，從偵查取證的角度來講，能夠證明雙方意思聯絡的證據也很難收集。因此，在共同犯罪中，首先要確定正犯即利用“秒撥”動態IP技術的人實施的犯罪行為的定性，其次要查明提供者與使用者之間的意思聯絡。具體判斷提供者與使用者之間的意思聯絡，可以從三個方面考慮：一是可以根據犯罪嫌疑人（或者被告人）的供述和辯解、嫌疑人（或者被告人）之間的指證、證人證言判斷嫌疑人（或被告人）之間的聯系，事前是否有過商量、計劃、分工等行為；二是可以根據雙方短信、微信、QQ等聊天信息材料，判斷犯罪嫌疑人（或者被告人）對其提供行為和對方使用行為的認知及商量、籌劃等情況；三是可以根據雙方資金往來、提供幫助的收益金額，行為次數，與他人關系等綜合判斷。

需要注意的是，若提供“秒撥”動態IP技術服務的提供者不僅為正犯提供幫助，還直接參與了正犯所實施的犯罪行為的，則應當按照共同正犯進行懲處。

（二）幫助信息網絡犯罪活動罪

幫助信息網絡犯罪活動罪是《刑法修正案（九）》新增罪名，是指明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助的行為。成立本罪關鍵的是對于明知他人利用網絡實施犯罪的理解和認定。

1.“明知”的內涵

構成本罪要求行為人主觀上對 “他人利用信息網絡實施犯罪”具有“明知”。如何理解行為人“明知他人利用信息網絡實施犯罪”，應當注意三點：第一，明知的內容。是明知“他人利用信息網絡實施犯罪”。具體實施何種犯罪在所不論；第二，關于“犯罪”的理解。明知到他人的“不法”即可，即被幫助者只要實施了構成要件中的實行行為即可。第三，明知的程度?！懊髦睉敯ā爸馈焙汀皯斨馈?，行為人應當對他人利用網絡實施犯罪有概括性認識。

2.“明知”的認定

根據“兩高一部”《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《電信網絡詐騙意見》）關于“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪”的認定規定：“應當結合被告人的認知能力，既往經歷，行為次數和手段，與他人關系，獲利情況，是否曾因電信網絡詐騙受過處罰，是否故意規避調查等主客觀因素進行綜合分析認定”；以及《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《網絡賭博意見》）的規定：“行為人收到行政主管機關書面等方式的告知后，仍然實施幫助行為的；為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發、技術支持、資金支付結算等服務，收取服務費明顯異常的；在執法人員調查時，通過銷毀、修改數據、賬本等方式規避調查或者向犯罪嫌疑人通風報信的，以及其他證據證明行為人明知的行為的”即可認定行為人符合“明知”的主觀條件。上述兩個司法解釋關于“明知”的規定在認定“明知他人利用信息網絡實施犯罪”時仍有意義。在借鑒上述兩個司法解釋的基礎上，結合行為人對他人所實際從事活動的認知情況，之間往來、聯絡的情況，收取費用的情況等綜合認定。［1］

3.幫助信息網絡犯罪活動罪與其他犯罪擇一重罪處斷

《刑法》第287條之二規定，構成本罪的同時也可能構成其他犯罪，此時應擇一重罪處斷。類似規定散見于一些司法解釋中，例如根據《電信網絡詐騙》第4條第3項規定：“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規定的除外：……5．提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供支付結算等幫助的……”，因此明知他人實施電信網絡詐騙，仍提供上述技術支持和幫助的，應結合案件具體情況依據擇一重處罰原則，或定詐騙罪或定幫助信息網絡犯罪活動罪。再如，根據《網絡賭博意見》第2條規定：“明知是賭博網站，而為其提供下列服務或者幫助的，屬于開設賭場罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規定處罰：（一）為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟件開發、技術支持等服務……；（二）為賭博網站提供資金支付結算服務……（三）為10個以上賭博網站投放與網址、賠率等信息有關的廣告或者為賭博網站投放廣告……?！蓖?，在行為人行為方式重合范圍內，應結合案件具體情況依據擇一重處罰規定，或定開設賭場罪或定幫助信息網絡犯罪活動罪。

綜上，對“秒撥”動態IP服務而言，“明知”他人實施網絡犯罪，仍提供的行為，并不當然的按照幫助信息網絡犯罪活動罪論處，應該結合具體的主觀“明知”的內容以幫助信息網絡犯罪活動罪定罪處罰或擇一重罪處斷。

（三）提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪

根據《刑法》第285條第3款之規定，本罪的客觀方面有兩種行為表現形式：一是提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具；二是明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具。

1.提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具

根據“兩高”《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《計算機解釋》）第2條規定，“具有下列情形之一的程序、工具，應當認定為刑法第二百八十五條第三款規定的‘專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具’：（1）具有繞開或者突破計算機信息系統安全保護措施，未經授權或者超越授權獲取計算機信息系統數據功能的；（2）具有避開或者突破計算機信息系統安全保護措施，未經授權或者超越授權對計算機信息系統實施控制的功能的；（3）其他專門用于侵入、非法控制計算機信息系統、非法獲取計算機信息系統數據的程序、工具?！比绾５頇z察院辦理的肖某提供侵入計算機信息系統的程序案，被告人肖某通過QQ多次向他人出售用于竊取北京某科技企業網絡游戲玩家賬號、密碼的“盜號軟件”，獲利數千元。本案中，肖某所出售的“盜號軟件”有兩個特點：一是只能用于盜取網絡游戲賬號密碼；二是專門針對被害單位的網絡游戲，不可盜取其他游戲賬號?；诖苏J定該“盜號軟甲”屬于“專門用于實施侵入、非法控制計算機信息系統的程序”。

對于以程序或者工具為載體的“秒撥”動態IP技術能否認定為“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具”。根據“兩高一部”《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第19條規定：“對侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具以及計算機病毒等無法直接展示的電子數據,應當附電子數據屬性、功能等情況的說明?！惫P者認為，根據該規定，是否屬于“侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具”應當由專門的鑒定機構出具相關意見，確定是否屬于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具。若是，進而再判斷其是否是“專門”用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具。實踐中，不能因為“秒撥”動態IP技術可能用于網絡犯罪且該技術具有繞開互聯網IP判定策略的功能，就據此認定該技術是“專門”用于侵入、非法控制計算機信息系統的技術，進而將提供“秒撥”動態IP技術的行為認定為提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪。實際上，在司法實踐中也很難將“秒撥”動態IP評價為“專門”用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具。

2.明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具

若行為人明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供“秒撥”動態IP技術服務的，可能涉嫌構成本罪。

（四）非法經營罪

非法經營罪的構成要件中要求 “違反國家規定”?！斑`法國家規定”是指違法全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和規定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。根據《中華人民共和國電信條例》和《互聯網信息服務管理辦法》中未取得《增值電信業務經營許可證》任何單位和個人不得擅自經營電信業務的規定，有人認為“秒撥”動態IP涉及到電信業務，若未得到增值電信業務經營許可，在這種情況下，擅自提供“秒撥”動態IP服務的行為可能涉嫌違反《刑法》第225條第4款規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，是存在入罪空間的。筆者認為，非法經營案件中，對是否違反了相關國家規定，一般會有相關執法部門對行為人行為的行政違法性出具意見。提供“秒撥”動態IP技術服務的行為，是否違反了國家規定，應否受到有關執法部門的行政處罰，若執法部門對此行為的行政違法性持謹慎態度，則適用非法經營罪追究刑事責任應當慎重，這也是刑法謙抑性原則的體現和要求。

（五）破壞計算機信息系統罪

根據《刑法》第286條之規定，破壞計算機信息系統罪有三種行為方式：一是違反國家規定，對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統不能正常運行的；二是違反國家規定，對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作；三是故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機信息系統正常運行的。

以使用“秒撥”技術撞庫盜取QQ賬戶密碼為例，主張在明知他人實施盜號行為而提供“秒撥”動態IP技術服務構成破壞計算機信息系統罪的觀點主要是基于共犯、片面共犯理論和對計算機信息系統功能造成的干擾。筆者贊同片面共犯的積極提倡，但是對于計算機信息系統功能的干擾應當慎重認定。認定本罪關鍵是在成立共同犯罪的基礎上，行為人的實行行為是否對計算機信息系統功能造成了干擾，以及這種干擾是否造成了計算機信息系統不能正常運行并且后果嚴重，然后再考慮提供的幫助行為是否構成犯罪。

“計算機信息系統功能”是指在計算機中，按照一定的應用目標和規則對信息進行采集、加工、存儲、傳輸、檢索的功用和能力；“不能正常運行”是指計算機信息系統失去功能，不能運行或者計算機信息系統功能不能按照原來的要求運行。［2］不可否認，有行為就有可能有“干擾”，但怎樣使用“秒撥”動態IP技術會造成計算機信息系統不能正常運行，目前從技術上講不能給出明確答案，司法實踐中也沒有成熟案例。但有些問題是值得考慮的：如“秒撥”動態IP技術突破互聯網安全策略是否造成了計算機信息系統非正常運行？是造成了QQ系統不能正常運行還是造成了互聯網安全策略防護系統不能正常運行以及能否將互聯網IP識別判定策略認定為計算機信息系統等等？基于此，筆者認為，除非有專業意見支持上述某一種或幾種觀點，否則應當慎用該罪名。

三、需要注意的問題

（一）網絡犯罪幫助行為的判定規則亟待完善

網絡犯罪不是獨立于傳統犯罪的新型犯罪，而是犯罪這一人類社會的頑疾在信息時代的必然發展。［3］但是網絡犯罪與網絡幫助行為的技術性特征又使得這類犯罪與傳統犯罪不同，這種不同導致的刑法規制滯后性亟需完善。如，對于“秒撥”動態IP技術的提供行為以及類似的網絡犯罪中立幫助行為在刑法定性和定量上分別設置了主觀“明知”構成要件要素和“情節嚴重”、“造成嚴重后果”等入罪門檻。但是部分罪名沒有規定“明知”的判定規則，難以滿足司法判斷的切實需求，如幫助信息網絡犯罪活動罪。對此，在借鑒《電信網絡詐騙解釋》和《網絡賭博意見》基礎上，可以通過司法解釋明確對本罪名“明知”的認定方式，加入如下考量因素：行為人對自己提供行為的使用范圍的認識；與網絡犯罪分子的關系；是否經過監管部門的警告和舉報人的舉報、投訴且情況屬實；獲利情況是否正常；在執法人員調查時以銷毀、修改數據等方式故意規避調查或者向犯罪嫌疑人通風報信的等［4］。當然，有證據證明確屬正常業務以及無主觀過錯而提供幫助的除外。

（二）應當堅持刑法的謙抑性

網絡社會同時接受網絡準則與國家法律兩方面的陽光照射。［5］一方面，雖說網絡空間也不是法外之地，有法律作為保護屏障，但是網絡服務提供者不應“偷懶”，互聯網“危險”技術在不斷翻新，那么作為網絡服務提供者更應該重視對互聯網安全技術的發展。另一方面，刑法干預的只能是網絡社會準則不能自治的領域。無論是立法還是刑法解釋都應有一定的限度，不能淪為保護具體網絡準則的工具，更不能因為網絡準則不健全而過度適用刑法，為網絡準則堵漏洞。因此，在規制互聯網行為時，應當確立如下思路：技術對抗—行政法規—刑事法律。刑法作為保護法益的最后一道屏障，只有在確實需要刑法規制時，才進一步研究如何規制。簡言之，技術的歸技術，法律的歸法律。

注釋：

［1］朗勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》第6版，法律出版社2015年版，第506頁。

［2］同［1］，第 494 頁。

［3］參見于志剛：《網絡空間中幫助行為的制裁體系與完善思路》，載《中國法學》2016年第2期。

［4］參見郭旨龍：《論信息時代犯罪主觀罪過的認定—兼論網絡共犯的“通謀”與“明知”》，載《西部法學評論》2015年第1期。

［5］參見歐陽本祺：《論網絡時代刑法解釋的限度》，載《中國法學》2017年第3期。