“調包”商品中附贈兌獎券行為之定性分析

文◎吳加明 曾艷梅

［基本案情］行為人（符合自然人犯罪主體條件）將市面上銷售的檳榔附贈的兌獎券取出，再放入自己仿制的假兌獎券。假兌獎券與真兌獎券相比，除了兌獎部分被改為“謝謝惠顧”外，其他制作完全一樣，包括檳榔公司的注冊商標標識也被印在上面。該團伙獲取兌獎券后前往檳榔公司或銷售點兌獎獲得現金或檳榔等實物。案發時，查明涉案金額達到30萬余元。

附贈兌獎券是商家常用的促銷手段，兌獎的內容一般為同品牌商品或一定金額獎金、旅游服務等，在食品、日用品等快消類產品中經常用到。單純的直接竊取兌獎券，或僅僅制造假的獎券去兌換獎品的行為，在刑法上分別構成盜竊罪或詐騙罪，爭議不大。而此類案件的復雜之處在于，既有前面的竊取行為、又有緊鄰的掩飾行為，以及后續的兌換行為，涉及盜竊與詐騙之爭，而掩飾行為因印制了他人注冊商標標識則又涉嫌非法制造注冊商標標識罪。因此，實踐中對該案存在盜竊罪、詐騙罪、非法制造注冊商標標識罪等爭議，既涉及定性的爭議，也包括一罪與數罪的不同觀點。

我們認為，此類案件客觀方面的核心部分可以總結為“調包”商品中附贈兌獎券的行為。從兌獎券的刑法性質、兌獎規則以及商標標識的獨立性等方面綜合分析，此類案件應構成盜竊罪，盜竊數額為兌獎券的價值。

一、對象分析：附贈的兌獎券可認定為刑法上的財物

兌獎券屬不記名的、不掛失的有價支付憑證。從法律上分析，兌獎券實質上是由商家出具的、承諾給予相應財物或提供服務的支付憑證。不記名意味著，任何人只要持有該兌獎券，就可以向商家索取相應的財物或服務，商家對該券只有形式上的審核權（真偽審核），而沒有實質的審核權。換言之，只要是真實的獎券，商家就必須無條件支付，而不問其為何持有、如何持有該券；對持有者而言，該兌獎券可以自由轉讓、贈與，可以像其他商品一樣自由流通。不掛失則意味著，商家只要出具并對外發行了該獎券，就必須遵守兌獎規則并履行兌獎券約定的義務，在有效期內兌付相應獎品或獎金，不能以任何理由收回或拒絕兌付。

不記名、不掛失有價支付憑證具備物權屬性。記名的有價支付憑證是針對特定對象出具的，必須配合主體身份證明使用，記名人之外的主體即使持有該憑證，也無權兌付，出具人也可以拒絕兌付。這種支付憑證類似于民法上的“借條”，屬于債權憑證，也即債權人要求特定債務履行債務的憑證，具有“相對性”。綜合上述分析，不記名、不掛失的有價支付憑證則已具備“物權憑證”屬性，具有“絕對性”，任何人只要持有該憑證就可獲得憑證指向的財物或服務。換言之，其代表一定的物權，占有該憑證就等于占有了相應的物。

兌獎券作為不記名、不掛失的支付憑證，代表了一定的實物、貨幣或服務，具備一定的價值性，且可以流通和支配，可以認定為刑法上的財物。需要說明的是，兌獎券的附贈不影響其財物屬性。因為附贈抑或出售只是商業手段的不同，不能因為其免費贈送的外在形式否認其客觀的內在價值，進而否認其財物屬性。

二、行為分析：竊取兌獎券并予以兌換的行為構成盜竊罪

“調包”是生活用語，該行為在刑法上可以分解為兩部分：一是前面的竊取行為，完成非法占有；二是后面的掩飾行為，以確保不引起他人懷疑、進一步完成竊取并延續非法占有狀態。前面的竊取行為是行為人完成非法占有、被害人失去控制的關鍵。前文已述，兌獎券屬于刑法上的財物，完成了兌獎券的占有轉移就等于完成了兌獎券所指示財物的占有轉移，被害人也就失去了財物的控制；后續的兌獎行為并不構成詐騙。因為基于不記名支付憑證“見券即付”的無因性特征，后續的兌獎、兌換成財物的行為是持券人正常的使用，不存在詐騙余地。某種程度上講，兌獎券已經有了貨幣的屬性，只是其適用范圍不及貨幣之廣、發行機構不如貨幣之權威。類似的如，行為人竊取了現金之后將其消費使用，我們也不能將后續的使用行為再次評價為詐騙，否則就有悖離客觀事實以及重復評價之嫌。

從被害人角度分析，本案被害人是檳榔生產廠家而非終端消費者。行為人針對的是尚未出售的檳榔竊取兌獎券，由于檳榔尚在流通過程中，還未進入消費者控制范圍，此時的消費者不能成為盜竊的被害人。換言之，行為人是在檳榔未售出時、將商家本欲贈與消費者的兌獎券竊取，進而兌換兌獎券指向的財物，使得商家通過附贈兌獎券促銷的商業目的落空。相較于沒有被竊取兌獎券的檳榔品牌而言，這些商家的財產系被竊取而受到損失，同時其商業信譽也受損。

類似的案件實踐中也曾發生過：行為人以變魔術為名騙取被害人的信任，聲稱其有特異功能，可以將一張真幣變十張真幣，被害人將信將疑。行為人先以一張真幣“變”出了十張百元真幣，被害人信以為真，于是將一疊百元真幣交由行為人，希望變出十倍的百元真幣。行為人趁其不備將這疊百元真幣“調包”，替換為一疊白紙并用報紙包裹交由被害人，并故弄玄虛要求被害人不能當場打開、必須回家后才能實現。被害人信以為真離開了現場，回家之后才發現有詐，而此時行為人早已逃之夭夭。［1］此案中，行為人竊取真幣的前行為是其占有財物的關鍵，亦是被害人失去對財物控制的關鍵，后續的欺騙不在于使被害人自愿交出財物，而只是盜竊得手后的掩飾、脫身之策，其行為更符合盜竊罪的特征。

綜上所述，調包行為既不能認定為詐騙罪，也不能以盜竊和詐騙數罪并罰，應認定為盜竊罪一罪。根據盜竊罪相關司法解釋，不論是否兌現，兌獎券的金額或對應物品的價值等可得收益應認定為犯罪數額。

三、制作含有注冊商標標識的假兌獎券行為解析

本案中還涉及另一爭議問題，行為人在制作假的兌獎券時印刷制作了檳榔生產商的注冊商標標識，該行為是否觸犯我國《刑法》第215條規定的“非法制造注冊商標標識罪”。我們認為，從商標標識的定義以及《刑法》第215條的立法原意等角度分析，該案中的相關行為不構成本罪。

從商標標識的定義看，其應該是獨立存在或附著于商品主體而非內部附件上的，附贈兌獎券中的商標標識不具備獨立性。1987年8月6日國家工商行政管理局商標局《關于商標標識含義的答復》明確指出：“商標標識一般是指帶有商標的物質實體，如自行車的標牌、酒瓶上的貼紙、香煙的盒皮等?！?988年9月27日國家工商行政管理局商標局 《關于商標標識含義問題的復函》進一步指出：“商標法實施細則中的商標標識一般是指獨立于被標志商品的商標的物質表現形式，如酒商品上的瓶貼，自行車上的標牌、服裝上的織帶等?！?004年8月19日國家工商行政管理總局公布的《商標印制管理辦法》第15條第2款規定，商標標識是指與商品配套一同進入流通領域的帶有商標的有形載體，包括注冊商標標識和未注冊商標標識?？梢?，商標標識是指商品本身或其包裝上使用的商標圖案的物質實體，如商標紙、商標標牌、商標識帶等。之于本案，只有外用于商品主體即檳榔包裝上的商標標識、或獨立的檳榔商標標識才是非法制造注冊商標標識罪的犯罪對象，而兌獎券作為檳榔的附贈品，既不是每袋所必須的，也不是獨立的檳榔產品主體，一旦離開了檳榔產品主體就沒有獨立的商品價值，不符合上述關于商標標識的定義。

從本罪的立法背景及主觀方面看，以掩飾為目的的非法制造注冊商標標識行為也不符合非法制造注冊商標標識罪的主觀構成要件。在1979年《刑法》中并沒有該罪的規定，對于非法制造注冊商標標識的行為，以假冒商標罪予以規制。1993年2月22日頒布的《關于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規定》才正式將非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪從假冒商標罪中分離出來，并最終形成現行《刑法》第215條的內容。［2］非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪作為從假冒注冊商標罪中分離出來的犯罪，其與假冒注冊商標罪必然具有內在的關聯性。這種關聯性不僅體現在兩罪客觀行為的牽連性，而且體現在兩罪法律適用的銜接上。因此，非法制造注冊商標標識罪應為限縮解釋為“不成文目的犯”，即主觀上應存在將商標標識投入流通、幫助假冒他人注冊商標，進而侵犯他人知識產權的目的。盡管這種目的并不是刑法的明文規定，但是通過體系解釋、立法背景分析能夠應然得出。本案中行為人在兌獎券上印刷注冊商標標識的主觀目的在于仿制真實的兌獎券，使其前面的竊取行為不被發覺，并不存在幫助假冒他人注冊商標的主觀故意和動機，故不構成非法制造注冊商標標識罪。

余論：行為方式交叉的財產犯罪案件的爭議與認定

盜竊是實踐中最常見的刑事案件，與 “內幕交易”等專業犯罪相比，盜竊更通俗易懂、更貼近生活，因此盜竊案件的定性與量刑也往往更容易引起社會關注。如前幾年的 “許霆案”、“梁麗拾金盜竊案”等等。更值得關注的是，財產犯罪中罪名設置的涇渭分明，而司法實踐中案情復雜多樣，并不一定按照刑法事先設定的行為方式呈現。行為方式存在一定交叉的案件屢見不鮮，如盜竊與詐騙交叉、詐騙與搶奪并存、盜竊與故意毀壞財物交叉等等，這類案件往往成為爭議焦點。

我們認為此類案件的分析認定應遵循幾個原則：一是抓住矛盾主要方面，即抓住行為人獲取財物、被害人失去財物控制的關鍵環節，找出最符合刑法相關罪名所描述的行為方式，如本案中“竊取”兌獎券的行為是關鍵；二是注重從被害人角度、民商法角度分析，結合常識、常情、常理分析所得結論的合理性，如本案中“不記名支付憑證”的使用規則及其民事后果承擔；三是注重“普通用語的規范化”［3］，即解釋者必須揭示普通用語的規范意義，不能完全按照字面解釋普通用語的含義。如本案中對普通用語“商標標識”的刑法規范分析。

注釋：

［1］參見陳立主編：《刑法疑難案例評析》，廈門大學出版社2003年版，第189-190頁。

［2］參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發展完善》，北京大學出版社2012年版，第427-428頁。

［3］張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第351-353頁。