新行為無價值論的困境與出路
——兼與周光權教授商榷

賈 健

(1.西南政法大學 法學院,重慶 401120；2.重慶大學 法學院，重慶 400044)

一、問題的提出

近年來，伴隨階層論的引進，關于行為無價值和結果無價值的論爭也在刑法學界彌漫開來。作為對立一方的行為無價值論之扛鼎者周光權教授，其觀點經歷了由“通過維護倫理規范來保護法益”之舊的二元行為無價值說[注]所謂舊的二元行為無價值，是指將違法性的實質理解為違反了社會倫理規范，行為的規范違法性是違法性評價的重點，具有優先地位，認為犯罪是違反了社會倫理規范，并最終侵害法益的行為。(以下簡稱“舊行為無價值論”)向“經由維護法規范進而保護法益”( 以下簡稱“新規范違反說”)與“行為的法益侵害導向性說”之綜合的新二元行為無價值說(以下簡稱“新行為無價值”)的觀點轉變[注]以《新行為無價值的中國展開》一文為標志，周光權教授所領軍的行為無價值論陣營開始從舊的行為無價值二元論向新的行為無價值二元論轉變。所謂新的行為無價值，是以行為規范違反說和行為的法益侵害導向說為基礎的二元論，前者將規范解釋為是行為規范、行動準則，從而認為違法性的實質是對“作為一般人行動基準的行為規范的違反”。而后者認為“行為有無價值，取決于其所追求的事實、狀態、結局有無價值。凡是行為的意志是以侵害法益為目標，相應的行為也被實施的，就具有違法性”。(參見:周光權.新行為無價值論的中國展開[J].中國法學,2012(1):175-191.)。至此，我國對行為無價值與結果無價值的討論被認為已然形成新的局面且基本與德日刑法理論接軌。

就下一步的發展方向而言，周光權教授認為：“行為無價值論與結果無價值論的爭論有向縱深推進的需要?！盵1]但是，“縱深推進”的前提是新行為無價值論的理論設想能夠提供與結果無價值論相爭的觀點，即是說，新行為無價值論在否定了倫理規范無價值論之后，必須能夠依據自身理論基點重新推導出與結果無價值論相對立的觀點，否則，新行為無價值論即可能失去與結果無價值論的對抗能力和對抗意義。對此，筆者擬以周光權教授的相關論述為基礎，圍繞以下問題展開討論：第一，能否從新行為無價值論中合乎邏輯地推演出與結果無價值論相爭的爭點；第二，當前二元論的行為無價值論的根據究竟是否正當；第三，能否從新行為無價值論的理論根基中得到啟示，進一步推動違法性理論在我國的發展。

二、新行為無價值論無法支撐起與結果無價值論的對抗爭點

周光權教授認為，新行為無價值論與結果無價值論的爭點在于以下四個方面：第一，違法性的本質究竟是對行為規范、命令規范的違反還是法益侵害？第二，主觀要素對違法性判斷有無影響？即在犯罪成立與否的判斷上，是否應將重點放在行為的故意、目的與動機等主觀要素上。第三，判斷違法性的基準點、重點究竟是行為還是結果？第四，違法性判斷的邏輯究竟是事前還是事后的判斷[注]參見:周光權.行為無價值與結果無價值的關系[J].政治與法律,2015(1):2-12；周光權.違法性判斷的基準與行為無價值——兼論當代中國刑法學的立場問題[J].中國社會科學,2008(4):123-136;陳璇.結果無價值與二元論之爭的共識、誤區與發展方向[J].中外法學,2016(3):767-800；松宮孝明.“結果無價值論”與“行為無價值論”的意義對比[J].張曉寧,譯.付玉明,校.法律科學,2012(3):195-200.？對此，筆者認為，新行為無價值論之“行為”在拋棄了“行為”的倫理內核之后，其新的內核——“行為之于法規范的意義”及“行為與其所蘊含的結果之關聯”，并不能夠支撐起其與結果無價值的爭點。

爭點一：新行為無價值論認為，違法性的本質是行為規范的違反。同時，侵害法益也是違法性判斷的根據之一，在沒有法益侵害或危險時，不能僅根據行為的規范違反性進行處罰[2]。但問題是，單純地說違法性的本質是“同時考慮行為規范違反和法益侵害”并沒有實質意義，因為在當前罪刑法定原則之下，結果無價值論從沒有否認也無法否認違法性的判斷必須在行為該當構成要件，進而違反構成要件中所內含的行為規范的前提下進行。換言之，既然否認了行為規范來源于社會倫理，那么至少其形式方面的內容只能來源于構成要件的規定，至于通過行為規范所希望達到的與社會結構的同一性，以及通過罰則達到的對于法規范的忠誠效果則屬于一種超規范的目的設定。因此，從形式上看，行為該當構成要件即可認為行為違反了行為規范，結果無價值論顯然也是承認這一點的。對此，新行為無價值論勢必要強調“行為”在判斷違法性方面的優越性。周光權教授即認為，新行為無價值是將“思維的起點”定位于行為違反命令(禁止)規范[1]187。就邏輯而言，該觀點正是想表達行為規范違反較之于法益侵害的結果，對于違法性而言更為重要。正如其所舉的“老師上課遲到”的例子：老師上課遲到10分鐘，這一行為的不當性首先表現在行為舉止明顯不當，即違反了“教師上課不得遲到”的行為規范；其次才是結果不當，即“使得學生少上了10分鐘課”的結果。結果無價值僅僅重視結果，就會得出“老師在下課后再補10分鐘的課就可以了”的結論。但周光權教授認為，校方對此一定難以接受，為了維護正常的教學秩序和學校規范秩序，同時，也為了預防其他老師違反規范，校方勢必會處罰遲到的教師。周文指出，得出這一結論的方法論一定是基于行為無價值，而非結果無價值的立場。這一思考應推及對行為是否具有實質違法性的問題判斷上[1]187-188。

但問題是，第一，假設真的存在教師上課遲到罪，那么已經遲到10分鐘，行為就已然該當了構成要件，如果不存在違法性阻卻事由，行為即具有了違法性，再補10分鐘的課的事后情節設定不能被納入判斷違法性的范圍。第二，這一罪名其保護的法益更可能是對學生人格健全的培養，而法益被侵犯的結果，則應該是人格健全培養狀態的破壞，至于教學秩序，只是保障學生人格的健全之培養正常進行的外部機制，并非法益本身。少上了10分鐘課只是這一法益被侵害的外部表征，換言之，即便課后再補10分鐘課，雖然總的教學時間一致，但因為打亂了學生最佳的學習狀態，因此，不能簡單地得出補10分鐘課就沒有法益損害(影響其健全人格的培養)的結論。第三，單純地維護“不得遲到的行為規范”是沒有意義的，歸根結底是為了保障學生通過接受教育進而養成健全人格這一結果。行為的意義歸根結底要仰賴法益被侵犯的結果的存在，否則不但失去認識論上的根據，同時也失去了價值論上意義。這里可以借用許廼曼教授在探討刑法教義學的本體論基礎與規范性評價之一體關系時曾舉的亞馬孫河上下船的例子以說明，即大都市的地鐵，乘客一般是先下后上，以避免擁擠，但在亞馬孫河流域，由于河水波動，無法做固定的上岸碼頭，人們只有站在河水中等待上船，為了免遭食人魚的攻擊，就必須讓在水中等待的乘客先上船[3]。事實上，如果亞馬孫河流域國家為此訂立了一條有利于保護“乘客人身安全”的法規范，即“乘船時，必須先上后下，否則處以……”，但假如有一天，該流域不再需要輪船通航，沒有乘客排隊登船了或者沒有食人魚出現了，那么，該行為規范設定的目的——保護“乘客人身安全”法益，所依附的事實基礎就沒有了，如果僅僅為了維護這一規范本身的權威性及其公眾對規范效力的忠誠，而繼續通過罰則來維護該行為規范——“乘船時，必須先上后下”，不得不說，這就使得對該行為違法性的認定失去了正當性基礎，成為毫無意義的規范設定。

爭點二：新行為無價值論延續了舊行為無價值論將故意和過失作為違法性的一般要素的做法。舊的行為無價值論認為“故意、過失以及無過失是對行為的社會相當性具有重要影響的因素，因此，否定故意、過失是主觀的違法要素的見解是不妥當的?！盵4]筆者認為，如果說故意、過失的存在是社會相當性或者說是社會倫理本身的一部分因而舊行為無價值論必須將其納入違法性的判斷的話，那么，新行為無價值論將沒有充足的理由主張此立場。新行為無價值論的理由主要體現為兩個方面：一是將刑法規范優先當作行為規范[注]日本學者高橋則夫將行為規范類比為哈特的第一次規則，而裁判規范系第二次規則。(參見:高橋則夫.規范論和刑法解釋論[M].戴波,李世陽,譯.北京:中國人民大學出版社,2011:3,4.)，認為行為規范與社會相伴而生，刑法的本質是指引(通過允許或禁止來體現)公民實施特定行為的規范，而故意則反映了行為人從作為行為基準的規范中脫逸的強度；行為人的意圖、動機和目的，以及由此決定的行為樣態(諸如舉止的異常性、手段的極端殘忍性等)對于違法性的程度也會產生重大影響。二是認為犯罪構成要件的作用在于保護特定的法益；行為人違反法規范中包含的侵害禁止的意志越強烈，一般而言對法益的危險性也就越大[注]參見：耶賽克,魏根特.德國刑法教科書.徐久生,譯.北京:中國法制出版社,2001:293.高橋則夫教授也認為“通過行為意思……會類型性地而且一般性地提高了結果發生的蓋然性?！?參見：高橋則夫.規范論和刑法解釋論[M].戴波,李世陽,譯.北京:中國人民大學出版社,2011:50.)。

但是，第一，刑法規范究竟是行為規范還是裁判規范，或者說刑法規范首要的是行為規范還是裁判規范，只是觀察角度不同，刑法規范甫一面世，對于適用者來說即起到了行為指引功能，對于法官而言，則是判決的依據，屬于裁判規范，即是說，無所謂刑法規范首要的是何種規范的假定。事實上，行為規范對于社會一般人的行動預期的設定，這一點只是在哈特所謂的“內在的視角”——當人們承認規范并且用意指導自身的行為時[5]——才可以證成，且這一設定必然要受到如下質疑——“普通民眾基本不可能按照法學家理解的法律規范行為”，社會基本情理才是指導民眾生活的基本規范[6]。

對此，有學者指出從規范論的角度看，真正與二元論的行為無價值和結果無價值相對應的，并非行為規范與裁判規范，而是決定規范和評價規范。決定規范與行為規范同義，其需要發揮指示、調整人民行為的功能，所以必須考慮行為人的主觀要素。而評價規范則不同于裁判規范，原因是評價規范只客觀判斷某種事實狀態是否與規范的要求客觀吻合，其無須關注評價對象的心理狀態和遵守規范的能力[7]。但筆者認為，將裁判規范置換為決定規范，并沒有解決為什么要如此設定的問題，在不法階段為什么要考慮主觀因素，不是取決于不法階段法規范究竟是何種性質的假定[注]因為對于諸如“違法階段要考慮什么？”抑或“違法階段的性質是什么？”的問題，對其的回答，無論做何種假定，都要面臨“為什么是它”的質疑，而對這一質疑的回答，單從法規范存在的角度，是無法得出切實的答案的。，而應該考慮，究竟在不法階段考察主觀因素能夠發揮何種功能。有學者認為：“行為規范系基于犯罪的一般預防觀點在事前防止犯罪發生，故就刑法的機能而言，行為規范至少具有行為規制機能與法益保護機能?！盵8]換言之，在不法中加入主觀要素的考量的觀點，是為了起到對于行為人的威懾作用，以產生預防其從規范中進一步偏離進而使法益遭受侵害危險加劇的效果。但問題是，如果認為能夠起到威懾作用，進而更能起到對于法益的保障效果的話，那在成罪的范圍上，應該較之于結果無價值的主張是更為擴大，而不是縮小。但事實上，以強制猥褻罪為例，如果懷著報復而非滿足自身性欲的意圖去猥褻他人，按照普遍承認主觀要素的行為無價值的觀點，由于其沒有猥褻的意圖，因而不構成強制猥褻罪，對于婦女的性的自主決定權法益無法保護，可站在結果無價值的立場上，則仍可成立強制猥褻罪，顯然結果無價值的觀點對于該法益的保護更為全面。

第二，即使站在法益侵害導向說的立場上，認為主觀要素的存在加大了法益被侵害的危險，因而，仍有將其理解為違法(或違法構成要件)要素的余地[9]。但問題是，在不法階段承認主觀要素，真的能夠降低這種危險嗎？表面上看，在不法階層加入主觀要素，能夠對潛在的犯罪嫌疑人產生“不得有……意圖，否則就要認定你的行為是不法的”的一般預防作用，可從事實層面看，對于潛在犯罪人的這種威懾，是在刑法條文宣告時以及司法判決做出以后產生的，刑法條文在宣告時，成立某罪所需的主觀要件已經被公眾知曉，按照這一思路，就已經能起到威懾其“不允許產生某種意圖”的作用了。另外，即使把主觀要素放到責任中去考量，但只要在判決宣告前考慮到主觀要素(而不管在哪個階層考慮)，都會對犯罪人產生“不得再在某種主觀念頭的支配下進行某種行為”的警示預防作用。其實，教義學的構造只是學理的討論，對潛在犯罪人無法產生任何直接的作用，期待犯罪人能夠因為其行為有被評價為不法——進而可能會招致正當防衛或保安處分——的可能而停止犯罪，倒不如期待其因考慮到犯罪后的刑罰而停止犯罪更具現實性，如果連刑罰都對其產生不了威懾，評價為不法似乎更不具有威懾效果。筆者認為，是否在不法中加入主觀因素與這樣做是否能夠更好地保護法益，沒有必然關聯，例如，就偽造貨幣罪而言，日本《刑法》第148條中明確規定了“以使用為目的”，學界普遍認為只有具備了該目的，才具有有害于貨幣的公共信用的危險，但實際上，并非必須具有該目的，偽造貨幣的行為才會損害貨幣的公共信用，正如張明楷教授所言：“事實上不以使用為目的而偽造貨幣的行為，也會侵犯貨幣的公共信用?！盵10]在諸如以自我欣賞為目的，摹畫了大量假幣后隨意處置(例如，在朋友向其索要時，“慷慨”贈送的場合)的事例，即可不依賴于主觀的使用目的，而從客觀面認定該偽造行為具有侵害貨幣公共信用的危險，因而構成偽造貨幣罪。即便是周光權教授自己也承認，站在行為的法益指向性和侵害性的立場，而非社會倫理規范違反的立場上看，對猥褻行為、偽證罪等完全可以不再把主觀傾向和內心表現等作為構成要件要素，而從客觀的法益侵害是否存在的角度思考違法性、正當化事由是否存在等問題，從而否認傾向犯、表現犯等概念[1]180。即是說，站在法益侵害導向說的立場上主張排除主觀的內心傾向、目的、表現等等特殊主觀要素，但問題是，這已然偏離了規范違反說的立場，進而與結果無價值的結論無法區分，且這一結論與新行為無價值論的另一組成部分——行為規范違反說的立場恰恰相反，周光權教授正是站在行為規范違法說的二元論立場上，多次指出沒有猥褻的意思的，強制猥褻、侮辱婦女罪的違法性不能具備[11]。這種學說內部的矛盾之處，可能并非論者的無意疏忽，而是因為法益侵害導向說本身就存在似是而非的疑點，從理論基底上看，其與結果無價值論并不具有實質性的不同。

爭點三：新行為無價值論在違法性基準上同時考慮“行為偏離規范”和對“法益侵害的導向”。但是這一觀點存在以下問題，即在違法性的判斷基準上新行為無價值所主張的新規范違反論為了彰顯自身的存在而不自覺地倒向倫理規范說的社會倫理或社會相當性。而究竟如何貫徹“法益侵害的導向”之基準，可能也并非易事。具言之，新行為無價值論希望通過客觀歸責理論來突出對結果的發生具有導向性作用的行為的重要性，以此實質性地貫徹“法益侵害的導向”的基準，存在疑問。

第一，正如周光權教授所言，新規范違反論主張刑法規范是行為規范，對行為是否違反規范的評價，實際上是拿具體的行為和規范相比對，就需要考慮行為的手段(樣態)，考慮行為所伴隨的意思。所以，違法性的實質是行為偏離行為規范，進而造成法益侵害[1]178。表面上看，新規范違反說在考慮違法性來源時可謂考慮全面，但從其理論特質看，其仍是認為違法性的判斷基準歸根結底還是行為規范，那么，這一內含特定手段和主觀意思因素的行為規范又是根據什么來設立的呢，顯然不能從其行為本身的特征得出，否則即是循環論證了。具言之，符合構成要件的A行為是好的還是壞的？脫離了不法價值評價系將無法對這一問題得出答案，結果無價值論認為，只要給法益造成了侵害或有侵害的危險，A行為即是壞的，倫理規范說的二元論認為，A行為如果侵犯了法益或有侵害的危險即是壞的，除非其合乎社會倫理或具有社會相當性。換言之，這兩者觀點都有自身的價值評價系，但行為規范違法說認為，A行為是否壞的，要看其行為是否偏離了法規范設定的行為規范，如果偏離了即是壞的。表面上看，其價值評價系是行為規范，但行為規范又是根據什么來設立的呢？是造成了法益侵害或者侵害的危險嗎？這顯然是一種法益論的邏輯，如果要想確立與法益論相對抗的規范違反論，似乎只有要么承認“規范的存在本身即是合法”，要么只有倒向社會倫理說一邊，前者顯然更為消極，對其的進一步評價將在后文展開。目前來看，行為規范說的最終價值判斷所依據的基準與所謂的“社會觀念”“社會行為準則”等內容脫離不開干系。井田良教授在日本是行為規范違反說的代表人物，但其也指出：“某一身體動靜正是因為違反了作為‘一般性’的行為基準而存在的規范才具有違法性?！袨槟軌虮灰话闵鐣^念、行為準則所容忍的，難言違法?！盵12]事實上，違法性到底來源于“行為偏離規范”還是來源于“行為不能夠被一般社會觀念、行為準則所容忍的”，在這一問題上，迷信犯是一個很好的“試金石”，在諸如誤把橙汁當毒藥去殺人的場合，如果堅持行為規范違反說，會認為系可罰的未遂犯，但井田良教授則認為，社會的報應感情并不要求對這種場合進行處罰。山口厚教授隱晦地指出：“這就意味著，井田教授將限定處罰的原理求之于‘保護規范’這一一般預防以外的其他要素?！盵13]這里的“其他要素”不能不說正是與行為規范暗中牽扯不斷的社會倫理或社會相當性[注]松原芳博教授也明確指出，“違反行為規范(行為無價值)并不能被還原至引起了法益侵害或危險，其實質內容也不明確，有混入對保護法益并無必要的倫理性視角之虞?！?參見:松原芳博.刑法總論重要問題[M].王昭武,譯.北京:中國政法大學出版社,2014:80.)歐陽本祺教授曾批判：“周光權規范違反說給規范下了一個雅科布斯式的定義，卻賦予它日本學者式的內容，從而導致其內涵混亂?！?參見：歐陽本祺.規范違反說之批判——與周光權教授商榷[J].法學評論,2009(6):38-44.)現在看來，這種混亂可能與周光權教授本人的立場無關，而是行為規范說本身的問題，下文將具體予以論述。。

第二，周光權教授認為，按照行為的法益侵害導向性說，就需要發展系統的客觀歸責理論來貫徹行為無價值論[1]179。也就是說，按照客觀歸責理論，行為的無價值，實際上表現在行為可能制造法所不允許的危險——行為具有指向法益侵害的主觀意向[14]。其斷言“結果無價值論排斥客觀歸責”，因為這里的“法所不允許”，是指法規范、行為規范對某一行為明確加以反對。如此，法規范與行為規范即成為判斷某一行為是否制造了法所不允許的法益風險的前提性參照。換言之，規范在客觀歸責理論的進路中具有非常重要的地位[15]。但筆者認為，羅克信教授的客觀歸責體系，討論的雖是具備何種條件，構成要件的結果才可以歸咎于某一行為人的行為這一問題，可并不意味著行為本身在判斷不法成立的問題上具有獨立于結果的意義，歸根結底，其判斷的核心仍是行為是否會造成法益侵害或侵害的危險。

首先，對于“風險減少時的歸責排除”規則，其判斷并不需要依賴“法規范”“行為規范”，而只需要對“行為是否有助于實現‘法益保護’的刑法目的”做事實層面的邏輯推理即可。例如，行為人為防止他人死亡而將其推倒，致其重傷的，是減少了對被害人已經存在的危險，等于沒有制造危險。但“將其推倒”的行為，如果按照周光權教授的觀點——“制造法規范、行為規范所反對的法益風險的行為，才具有可歸責性”——不得不說該行為反而是違反了“不得傷害他人”的法規范，其實，要得出該行為并未制造不被允許之危險的結論，只需對“該行為是否有助于實現法益保護的目的”做事實邏輯推理即可。

其次，對于“缺乏危險創設時的歸責排除”規則，同樣不需要依賴“法規范”或“行為規范”，例如，以希望A在散步時被車撞死的意圖勸其散步，結果A在散步時真的被撞死。從表面上看，這里之所以不存在歸責的直接原因是“勸人散步”并非法所不允許的行為，但法之所以不反對，只能是因為這種行為導致法益受侵害的概率極低，因而與這種行為方式相聯系的在社會適應性方面的那種最小風險，將為法律所忽略[16]248。質言之，如果糾結于“法允不允許”而忽略了其背后的法益考量，將無法得出合理的結論，例如，在一場暴雨過后，行為人預感房屋旁邊的水壩隨時會決堤，必須撤到高地，但仍然命令自己會水的兒子A與其一起搶救財物，以為即使不巧遇到決堤，A也能游到安全的地方，結果洪水突然爆發，A被淹死。該案中，很難找到一個規定了“不得在受災時搶救財物”的法規范，而如果說這里的法規范是“不得將他人的生命置于高度危險中”，那就等于說放棄了周文意義上的“禁止規范”對于行為之危險及其程度的定性參照預判作用，因為該規范并未提供“超前于結果無價值的”是否能做諸如此類行為的指示，無法對該行為“是否侵犯了法益提供明確的理由和標準”[注]周文多處強調，行為是否達到了侵犯法益的程度取決于是否違反了禁止規范，“提供了結果無價值只是認識違法性的一個指標、手段，而且從思維順序上看，其必須退隱在行為無價值的判斷之后。換言之，應該從行為遂行以及禁止規范的角度考察某種行為是否應該必然被禁止來決定結果的無價值?！薄罢J定某種行為侵害了法益，其理由、標準在哪里，并不是不言自明的。司法上憑什么在結果發生時能夠說一個行為造成了法益侵害？被告人為何不能辯解是‘為民除害’？其實，這樣的結論的得出，必須回到違法性判斷的起點——只有在行為存在違反特定行為規范，制造法益風險，并具有最終使法益風險被實現的可能性時，才能說行為具有違法性并將結果在客觀上歸屬于行為人?！?參見:周光權.行為無價值論與客觀歸責理論[J].清華法學,2015(1):130-144.)。恰恰相反，之所以肯定該行為能夠被歸責，正是因為其造成法益侵害的概率本身，而非違反了一個超前的標示了該行為風險的“禁止規范”[注]對于經常舉到的“雷擊案”，黎宏教授即認為，“假如甲命令乙所去的林區客觀上是一個雷電多發、經常打死人的危險區域的話，不能說甲的命令行為和乙被雷打死的結果之間沒有相當因果關系?！?參見：黎宏.刑法學總論[M].2版.北京：法律出版社,2016:79.)即是說，“叫人去林區散步”的違法性是由其導致結果發生的概率決定的，而非取決于事先存在的一個允許的法規范。羅克信教授也曾指出一個類似的例子，A懷著B被殺的意圖勸B去佛羅里達州旅行，因為A閱報時知道最近很多游客在該州被殺，其認為這里的建議行為并沒有制造法律上有意義的死亡危險，而且也沒有將一般人類生活的風險提升到可以度量的程度，所以即使B在該州被殺，該死亡結果也不能歸責于A。但如果對于特定人存有特別的風險時，例如，在某一特定地區已經很多旅客被殺，以至于城市的行政當局強烈警告外國人不要踏上旅程時，如果將對此消息毫無概念的旅客弄到那一區去，絕對可以認定有不被允許的危險。(參見:羅克信.客觀歸責理論[J].許玉秀,譯.政大法學評論,1994(50):11-38；羅克信，等.問題研討[J].許玉秀,鄭銘仁,譯.政大法學評論,1994(50):11-38.)這里顯然是招致死亡的概率而非政府出的正式(如果有的話)或非正式的警示規范決定了勸說行為的違法性。。

再次，對于“在允許性風險中排除歸責”，周光權教授指出，“行為只有在制造并實現了不被規范允許的法益風險時，才是處罰的對象。在現代社會中，高速交通運輸業的發達、大規模建筑工程的施工，并未制造并實現了不被規范所允許的法益風險，對類似行為刑法沒有必要不加以限制?！盵注]參見：周光權.新行為無價值論的中國展開[J].中國法學,2012(1):175-191.事實上，周光權教授對于允許的風險排除歸責的理論根據闡釋的并不清晰，他又指出，“所謂允許的危險理論強調對某些天然帶有危險性，但為社會生活所不可或缺的行為，不能進行客觀歸責?！薄皩τ谶@些帶有危險性的行為如果都予以禁止，現代社會生活就會陷入停止，人們也會難以適應這種生活。因此，為促進社會的發展，保障社會生活的繼續進行，對于極少數帶有某種危險性的行為，不能簡單禁止，而是要予以容忍，盡量控制其風險發生概率?！?參見:周光權.行為無價值論與客觀歸責理論[J].清華法學,2015(1):130-144.)不得不說，這其實是社會相當性說的體現。但其實，這些行為之所以正當，歸根結底并非取決于“規范”所允許，而是建立在法益衡量基礎上的。正如羅克信教授所言，“道路交通對于生命、健康和財產都構成了一種意義重大的風險……但是，立法者還是允許了道路交通(在明確的謹慎規則的范圍之內)，因為這是公共福利的主要利益所要求的?！薄斑@里的具體案件不需要利益的權衡”，因為“準許駕駛機動車是建立在一種整體權衡的基礎上的?！盵16]252換言之，羅克信意義上的客觀歸責認為，這里的“允許性風險”之證立的根本標準，是“生命、健康和財產”與“整體公共福利”的法益衡量，而非某種規范的允許。

綜上所述，筆者認為，將羅克信意義上的客觀歸責理論當作塑造新行為無價值論的實質理論工具，意圖仰賴客觀歸責理論來充實新行為無價值理論以抗衡結果無價值論，存在問題。羅克信教授曾指出：從法益保護原則出發經過一定的必然發展，衍生出了客觀歸責理論……構成要件行為始終都是以實現人為制造的以不被允許之危險的形式而存在的法益侵害的行為[17]?？陀^歸責歸根結底是建立在存在論意義上的法益侵害或侵害的危險和規范論之法益衡量基礎上的，法規范及“是否允許”的判斷根據亦源于此。其實，相較于羅克信教授的客觀歸責理論，以盧曼的結構功能主義社會學理論為基礎建構起來的雅各布斯教授的客觀歸責論可能更適合新行為無價值論(新行為無價值論構成之一的新規范違反說亦以結構功能主義為其主要理論來源)。

爭點四：新行為無價值論認為行為的違法還是適法，不是根據觀念的、利益衡量之下的超越歷史的事后判斷，而是結合行為本身與社會的現實需要相適應的、經驗的、事前的判斷[1]181。即是說，違法性的判斷時點系事前或曰行為中。對此，理由有兩點：第一，既然普遍承認故意和過失系主觀違法要素，那么，在判斷違法性時，就應當以行為時為標準。第二，以行為時為標準，可以通過揭示行為時點的違法與適法的界限來發揮違法性判斷自身的提示機能和告知機能，以在回應罪刑法定的要求之同時規范地、積極地進行一般預防[18]。但如前所述，這一立論根基并非充分。

事實上，即使是二元論者也并不全部堅持違法性判斷的基點是在行為時，例如，二元行為無價值論者大谷實教授即認為：“違法性的判斷必須以對法益侵害的有無和程度為基礎，在與上述因素的關系上來討論行為無價值的問題，因此，其在性質上不得不包含事后判斷在內?！盵4]224而作為結果無價值論的扛鼎者張明楷和黎宏教授卻認為：“至于某種行為是否具有侵害法益的緊迫危險，應以行為時存在的所有客觀事實為基礎，并對客觀事實進行一定程度的抽象，同時站在行為時的立場，原則上按照客觀的因果法則進行判斷?！盵10]145“是否危害行為，其判斷不能僅僅考慮行為本身，還要看實施行為當時的具體狀況，如行為所針對的對象，行為的時間、地點、當時的氣候、地理、行為人在組織中的地位作用等各種因素，綜合起來判斷?！盵19]其實，從現實的角度看，法官裁判案件時，已經屬于案件全部事實初步查清的狀態，在判斷行為的違法性時，無法期待并限制其只考慮行為時的狀況或只考慮事后查清的事實，除非是極端的行為無價值或結果無價值論者，一般在判斷違法性時，都會同時考慮這兩者。

以偶然防衛為例，究竟其是否具有違法性，主要不是取決于站在事中還是事后去判斷案件事實(防衛意思是否必要可能也非關鍵因素，因為無論是否贊成，都會出現不同的結論)，而是一是取決于從何種邏輯立場去判斷整個案件事實[注]周光權教授與張明楷教授一樣，都是采取規范的視角衡量事中開槍打死被偶然防衛者的行為——周光權教授站在挽救了無辜的第三人并非法規范所反對的立場(這也并非如同其所說違法性判斷是對事前的事實做經驗判斷的觀點)，而張明楷教授是站在挽救了同等的生命因而不存在結果非難的法益衡量說的立場——認為此處不存在“違法的結果”。而如果站在真正經驗論的、事實的立場(內田文昭)或者是倫理規范說的立場(大谷實)，可能就必須承認這里的開槍造成人的死亡結果是違法的結果的結論。；二是如何理解“危險結果”[注]有學者認為偶然防衛的開槍行為造成了危險的狀態(周光權、山中敬一等)，但張明楷教授則認為開槍及其造成的結果屬于行為的一體自然延續，既然不存在結果無價值當然也就不存在危險無價值。。例如，即便是周光權教授自己也認為，偶然防衛成立未遂，雖然其打死甲的結果是規范說不反對的(因為挽救了無辜的第三人乙)，行為客觀上沒有造成規范所反對的死亡后果，但有一般人所認同和感受到的危險，也應該成立犯罪未遂。因此，偶然防衛行為并不是毫無危險[20]。這就既考慮到了行為時的“開槍打死甲”的事實，也考慮到了“挽救了無辜的第三人乙”的事后查清的事實。中義勝教授也指出：“偶然防衛的行為從事前看有殺人的危險，具備行為無價值；而從事后、客觀的立場看則欠缺結果無價值，所以成立殺人罪的未遂?！盵21]而持結果無價值論主張防衛意思不要說的學者，也會考慮到行為時的狀態。例如，前田雅英教授就認為：“雖然偶然地存在正當防衛的狀況，但要因此將其稱為‘正當防衛’，許多國民對此都會感到踟躕。這是因為，誰都認為，偶然防衛人所具有的就是單純侵害人的主觀方面，實施的是應予非難的行為?！盵22]西田典之教授也認為：偶然防衛沒有發生“違法的結果”，即使行為人有引起違法結果的想法，也不過是根據具體情況成立犯罪未遂[注]參見：西田典之.日本刑法總論[M].劉明祥,王昭武,譯.北京:中國人民大學出版社,2007:129.山口厚教授的態度則不太清晰，其一方面認為：“從結果無價值論的立場出發，不要求防衛的意思作為正當防衛的要件……因此，就偶然防衛而言也不是不能成立正當防衛?！钡硪环矫嬗终J為：“但是，能夠認定可能并非是基于正當防衛而實現構成要件的場合，偶然防衛有余地理解為成立未遂犯?！?參見：山口厚.刑法總論[M].付立慶,譯.北京:中國人民大學出版社,2011:124.)。由此可見，究竟是站在事前還是事后去判斷違法性，并非新行為無價值論與結果無價值論的區別。

至此，新行為無價值論在其自認為的四個核心問題上均無法與結果無價值論形成立場論爭。不僅如此，進一步說，新行為無價值論還存在理論根基上的問題：新規范違反說缺乏一個堅實的理論基礎，這導致其自覺不自覺地與社會倫理規范說的立場糾纏在一起。另外，法益侵害導向說雖被認為是行為無價值論，但其仍是承認刑法的目的是法益保護[7]769。兩個理論根基迥異的學說能否捆綁在一起共同組成所謂的新行為無價值論的學說，不無疑問。

三、新規范違反說無法擺脫共識性的社會倫理的影響

周光權教授多次明確表示了其反對之前所主張的倫理規范違反說(所謂舊的規范違反說)的立場：“行為無價值論如欲告別道德主義的羈絆，就應該承認犯罪是違反行為規范進而指向法益的行為?！盵注]參見：周光權.行為無價值論的法益觀[J].中外法學,2011(5):944-957；周光權.行為無價值與結果無價值的關系[J].政治與法律,2015(1):2-12；周光權.新行為無價值論的中國展開[J].中國法學,2012(1):175-191；周光權.刑法總論[M].2版.北京:中國人民大學出版社,2016:序言.但不得不指出，“相愛容易，分手難”，新規范違反說的理論“基因”決定了新行為無價值論要想徹底“告別”倫理規范的影響可能并不簡單。

就周光權教授的新行為無價值理論中的行為規范違反說之思想基礎而言，似乎存在兩種不同的淵源，在《行為無價值論的法益觀》一文中，周光權教授明確根據雅克布斯教授的規范違反說及其積極的一般預防理論得出：“我們可能應該說，刑法的真正目的是禁止某種明顯不當的行為，來維護規范效力，以避免法益在未來遭受某種行為手段的侵害……根據行為規范違反說，犯罪就應該如此界定：實施某一行為，侵害他人權利，根據社會中存在的規范關聯性，認為是造成了損害的行為。換言之，違法性意味著行為通過規范違反造成法益侵害?！盵23]而在他處，周光權教授又指出，新規范違反說中的行為規范并非來源于雅克布斯的理論，而是涂爾干的集體意識學說?！巴繝柛申P于集體意識的上述深入分析，是行為規范違反說的理論資源，行為規范和集體意識基本上是可以互換的概念，也就是說，違法的實質在于對行為規范的違反，對集體意識的侵害?！盵注]參見：周光權.行為無價值論的中國展開[M].北京：法律出版社,2015:57；周光權.刑法學的向度——行為無價值論的深層追問[M].2版.北京：法律出版社,2014:171.”筆者認為，雖然周光權教授在是否繼承了雅克布斯理論的問題上態度模糊，但其實涂爾干的學說正是結構主義和功能主義公認的先驅，直接影響到了帕森斯、盧曼等人的社會哲學理論形態，而雅克布斯理論的最主要思想根基也正是源與此。事實上，無論是涂爾干的集體意識理論還是雅克布斯的行為規范違反說，深究起來，與倫理規范均脫不開干系，即是說，新規范違反說無法擺脫倫理規范的影響。

周光權教授以涂爾干的機械團結與有機團結社會中的犯罪為論證其集體意識的基礎，在機械團結社會中成員的聚合是由于他們相互之間具有類似的特質，這一特質更多的是來源于血緣、地緣、宗親和習俗等等，在機械社會中，刑罰主要是為了維護該社會中各個成員所認同的起凝結作用的集體意識。而有機團結的社會則是以社會分工與個人異質性為基礎的，在有機社會中，職業和分工日趨多元，不同的職業和分工決定了每個人的社會價值不同，甚至不同的分工階層之間在道德、信仰、規范等領域也存在分歧。但由于個體按分工執行著某種專門職能，因而社會成員間形成了難以超越的相互依賴感、團結感與歸屬感。在該種社會中，刑罰主要是為了補償和修復社會關系。但無論在何種社會形態中，刑法本質上都是一種調適社會秩序的工具，而犯罪則是對集體意識的觸犯。周光權教授認為，在有機團結的社會中，社會雖然存在著對個體的管制，但職業道德的約束力并沒有壓制型法那么強大，刑法并不強求個人只能認同某一種唯一的價值觀，個人自由活動的空間仍然很大。以有機團結社會中社會分工和職業倫理為基礎，周光權教授試圖建構一個既存在價值多元——告別機械團結社會中的一元的道德、倫理中心——又具有承載了行為規范之主流集體意識的社會[24]，以此為其新行為規范論的思想根基。但遺憾的是，第一，即使是在有機團結社會中，涂爾干也并沒有用職業倫理完全取代集體意識(其實，就這兩者的關系，即便是涂爾干本人也沒有詳細論述，周光權教授也未明確其“標準行為準則”[注]周光權教授認為，“實施某一行為，根據社會中所存在的標準行為準則，被認為是違反該行為準則進而造成了法益侵害時，就是犯罪?！?參見：周光權.刑法學的向度——行為無價值論的深層追問[M].2版.北京：法律出版社,2014: 183-184.)究竟是一般性的集體意識還是基于社會分工的職業倫理共識)，無論是在何種社會，集體意識仍然是社會成員平均具有的信仰和感情的總和[25]。第二，職業倫理無論如何與公民道德分離不開，因為“在人們的總體生活中，個人、家庭、職業組織和國家等是一種相互連帶和構成的基本結構?！盵26]由此，新行為規范違反說無論是將犯罪的定義建構于一般性的“集體意識”概念抑或“職業倫理共識”概念之上，都無法擺脫社會倫理道德的影子。

我們進而來考察新規范違反說的另一可能的思想來源——雅克布斯的規范違反理論。筆者認為，無論是根據涂爾干的學說還是雅克布斯的學說，只要試圖對社會規范進行現實化，就必然要引入社會道德共識的判斷。所謂對犯罪的評價，必須從行為對社會規范的沖擊力這一角度加以考慮，即一個行為意味著什么，取決于社會的內容[27]。這里的“社會的內容”，如果需要進一步具化的話，就只能是作為共識性的社會倫理道德。通常認為，雅克布斯的法規范違反說(以及新規范違反說)來源于盧曼的功能結構主義學說，盧曼將其老師帕森斯的“結構—功能主義”——結構分配功能——倒置過來，認為系功能形成了結構，對于不同的社會系統來說，均具有自己的“二值代碼”，以此來區分系統與環境，而不用該系統的“二值代碼”所來詮釋的所有溝通和信息，進而保證復雜的現代社會之平穩運行。就法律系統來說，其用“合法—非法”的二值代碼規范社會系統中的行為，初步使人們的行動可穩定預期，以此建立起了現代社會的秩序體系。需要注意的是，盧曼指出：“我們可以確認，法律系統的運作在規范上是關閉的……認為規范上關閉的論點主要是針對以為道德可以在法律系統中直接發生作用的觀念?！盵28]這也是為什么新規范違反說以法規范及其行為規范為依據，在系統內部根據“合法—符合法規范”vs“非法—違背法規范”的方式確認行為違法與否，且能夠與“道德主義告別”的根據?？缮罹科饋?，這種“告別”并不成功。

第一，雅克布斯的法規范違法說雖然被歸入由涂爾干創始的結構功能主義學說，但從論證的根源來說，可以說是對黑格爾主奴關系哲學的改造性繼承。雅克布斯整個理論的基點，即一體性的人格體、規范與社會。其同樣來源于兩個渴望獲得人格體資格的個體的斗爭。對此，黑格爾認為是“對物進行加工改造，即勞動”使得奴隸成為物的主人，進而“過渡到自己的反面”使自己獲得了具有真實性的獨立的人格存在[29]。雅克布斯在這里對之進行了改造，指出：“主人是通過為屈從者制定一種設置職業階層或者授予管轄領地式的憲法，即給每一個屈從者都制定一種職業的角色，來賦予其地位?！盵30]由此，人格體、群體間的規范和一個穩定的社會隨即產生——“規范是社會的結構，換句話說，是規定人們之間那種可以被期望并且不是必須考慮其對立面的關系的內容的。[注]參見：雅各布斯.刑法保護什么:法益還是規范適用？[J].王世洲,譯.比較法研究,2004(1):96-107.周光權教授同樣指出：“利益已經超脫地體現為規范，并且不會把與利益有關的其他人僅僅看作是特定利益的非所有權人，而是根據社會的規范聯系，將其描述成一個有責任或者沒有責任避免利益侵害的人。社會的秩序不能單獨地對利益進行定義，人的角色同時在最早就參加進來了。這樣，自然就引出了規范違反說的命題?！?參見：周光權.行為無價值論的法益觀[J].中外法學,2011(5):944-957.)”但問題是，這里“角色的職責內容”進而“對這種角色的期待”以及“規范本身”并不是社會性地產生的，而是“主人強制授予”得來的，這樣一來，就會面臨以下問題：一是現實社會中的個案判斷之“角色義務及其期待”究竟從何處來；二是由“主人”賦予的規范在現實個案中究竟應該如何界定。

就第一個問題而言，正如雅克布斯所舉的“餐廳服務員端‘毒沙拉’案”，以及周光權教授在討論中立幫助行為是否定罪問題時所舉的“賣刀者”的例子，其認為在實務上必須考慮，他人購買菜刀殺人的場合，賣刀者的行為在結局上有無超越買賣當事人的地位[15]132-133。這里服務員和賣刀人的角色地位的形成和內容，形式上看，可以說是經由“主人”(雅克布斯的法哲學論證)，或是經由功能結構主義決定的(整體的行為規范違反說的根基)，但現實地看，不得不說，這是由共識的社會觀念所形成和決定的[注]如果深究的話，這里除了角色的期待以外，社會共識觀念會認為這里還存在一般性的作為社會一員之角色的期待，即“不得落井下石”的期待。因此，即使不構成故意殺人罪，但仍存在構成諸如德國《刑法》第323條c款所規定的“見危不救罪”的可能。。另外，雅克布斯主張的是維持規范安定而非對其進行改善。換言之，雅克布斯的理論只限于從形式上解釋現存的規范，但只要想突破形式的“外衣”深入規范背后的存在正當性問題時，就會顯露出于社會倫理的“內里”。例如，雅克布斯反對廢除親屬通奸罪，理由是：“只要社會還需要一個有組織的家庭，從婚姻這一面說，家庭角色與性伴侶角色的混淆就損害了一種利益，即家庭明確的結構組成?！盵28]102但一旦試圖回答這一斷言背后的實質根據，即為何社會需要這種家庭角色與性伴侶角色不混淆的家庭？就會發現，我們無論如何擺脫不了處于觀念發展中的社會倫理之共識。

就第二個問題“規范究竟如何現實化定義”，有學者認為，這里的規范根據是康德的絕對命令，即行為之際，應當反?。骸皽试S我實施行為的規則是什么？……這條規則能成為一切人普遍遵守的規則么？”如果回答是否定的，則行為就是不正當的。進而，認為行為無價值論的道德哲學根基是康德的道義論[31][注]還有學者指出，“雅克布斯教授只注意到‘規范被破壞、因此國家為了重建規范就必須加以反擊’，但是卻從來沒有興趣愿意進入社會學或經驗的領域探討‘為什么有人要反抗體制？國家如何以正義化解反抗、實現自保？’他這種思想的方式，正是導源于其對Kant形式主義思維方法的執著?！?參見:林立.由雅克布斯“仇敵刑法”之概念反省刑法“規范論”傳統對于抵抗國家暴力問題的局限性——對一種導源與Kant“法”概念先天性信念之思想的分析與批判[J].政大法學評論,2004(81):1-50.)。如上所述，雅克布斯是從黑格爾的主奴互生論，而非康德的先天主體性哲學推演出規范違反論思想的，因此，不能說行為無價值論的哲學根基是康德的道義論。另外，雅克布斯確實沒有興趣和意愿進入社會學或經驗領域探討規范的正當性，但其原因可能更在于從主奴互生論論證出規范、人格體和社會之后，規范違反論就走上了功能結構主義的路——功能結構主義屬于宏觀社會學范疇，側重研究社會整體、社會和各個子系統、社會組織、社會制度、社會變遷等大、中型社會現象與社會結構——而忽視了屬于微觀社會學的社會角色、社會互動的現實考察。這導致了其角色與社會規范的實質內容最終沒有批判地倒向了社會倫理共識的一邊。

以周光權教授所舉的以下案例來說明。甲正當防衛乙的不法侵害，造成乙流血不止，甲雖明知卻不救助，進而致乙死亡。對此案例，其認為按照行為無價值二元論的觀點，行為即便造成法益侵害，但沒有違反規范的，不是犯罪，由于甲的行為是被法秩序所允許的，系合法的危險前行為，換言之，甲的防衛行為并不產生保證人義務，因此其不會被社會期待對乙伸出援手[2]8。形式上看，甲的防衛行為確實是正當防衛之法規范授權的，但“應否被社會期待對攻擊者伸出援手”與“法秩序是否允許對之防衛”是兩回事，深究起來，刑法中正當防衛條款中并沒有對前者做出規定。我們可以假設一個現實生活中可能出現的場景：好友甲和乙因為種種誤會，見面后甲突然動手，乙不得已操起板磚將其打暈，如果是在冬天的東北室外，這時我們很難專斷地說因為反擊行為是法秩序所允許的，所以可以一走了之。原因在于，這時社會對于乙應否伸出援手的期待并不明晰。這可能會涉及到救助的難度、可能造成的危害后果、甲被他人發現并獲救的可能性、兩人平時的緊密程度、甲攻擊行為的程度和乙反擊所造成的傷害程度等等，拋開這些具體的因素考量，僅依照正當防衛的法規范，就斷言社會并不期待乙施以援手(即使不能期待其以防衛人的身份救援，但能否期待其以一般人的身份救援，也不是說不可能)，不能不說是一種源自法規范違反說之理論基因——主奴關系與結構功能主義(包括不明確的集體意識)——中的專斷性的體現。

另外，周光權教授還以日本刑法中的遺棄罪為例，認為其區分了單純遺棄罪與保護責任者遺棄罪，且后者處罰更重，這說明刑法中某些條文的設計，除了法益侵害以外，可能更多地考慮到的是為了懲罰違反規范的行為[18]125。如果說，這里刑法條文設計所考慮的“懲治規范違反行為”中的“規范”是指“法規范”的話，顯然是循環論證，不能說單純遺棄罪法定刑比保護責任者遺棄罪重，是因為“法規范”對后者要求的義務更高，原因是“法規范”的規定顯然是判斷后的結論，而非依據。這里的依據只能是社會倫理規范。

如上文所述，新行為無價值論中的法益侵害導向說而言，其仍是以法益理論為基礎的，將這兩種不同基礎的學說綁在一起，一是存在解釋上的正當性疑問，針對同一個問題(例如前文中提到的究竟是否承認主觀的不法要素)，可能根據新規范違反說會得出A結論，而根據法益侵害導向說又會得出B結論，只有人為地忽略這種差異，才會使得新行為無價值論看起來較之與單一主張這兩者中的一種，更為全面。二是法益侵害導向說缺乏明確的衡量標準，在當前風險社會與后傳統社會并存的情形下，某種意義上，可能并不會使“新行為無價值論更為客觀化”，甚至會導致法益侵害導向說被新行為無價值影響，將其帶往社會倫理的立場。具體而言，根據法益侵害導向說，行為無價值的成立以行為在客觀上具有引發結果無價值的現實可能性為必要[32]。但實際上，這種現實可能性很難把握，會容忍并導致大量抽象危險犯的出現，影響到立法的正當性與司法解釋的明確性。對此，羅克信試圖通過從基本法所蘊含的法治國基本原則中的合比例原則予以檢驗[33]。但正如美國學者達博教授所言：“究竟哪些憲法原則才能完成這項任務，現在還不清楚?！盵34]事實上，憲法規范的宏觀性所導致的模糊狀態能否用比例原則予以明確，不無疑問。以虐待動物罪和破壞生態環境罪的法益的合法性為例，羅克信認為這可根據《德國基本法》第20條第1項予以證成，即為后代負責，國家同樣保護自然的生存基礎和動物。但僅此就能證明刑法對“上帝所創造的世界”以及代際正義[注]羅克信后來承認虐待動物行為背后保護的是一個“上帝所創造的世界”，因為只有人類可以維護自然的多樣性，人可以感受到動物的疼痛感，可以對被虐待的動物以感同身受的方式感到同情，如同對人一般。這是將高等動物當作人類“異種的兄弟”。(參見:羅克信.法益討論的新發展[J].許絲捷,譯.月旦法學雜志,2012(12):257-280.)的保護沒有違反比例原則嗎？國家是否對污染一個?？坑蟹娜斯ず男袨?，都要受到刑罰處罰[34]？這些例子還包括德國刑法中的贊同、否認或者粉飾納粹罪(第130條第3款)以及見危不救罪(第323條c)等等。雖然，確如周光權教授所言，這種“抽象危險犯的大量出現，使得行為規范違反是違法性本質的這一側面得到突顯?！盵2]6新行為無價值論一方面可以通過法益侵害導向說肯定這些罪名在抽象的法益層面上的立法合法性，另一方面，可以通過新規范違反說，賦予其解釋論上的融貫性。似乎換上一種理論“外衣”，一切問題就迎刃而解，但其實問題還在那里，“不增不減”。不論是結果無價值論還是新行為無價值論，只要強調自身的違法性理論是與道德主義無涉的，不直面道德主義的研究，這些問題就難以解決，不得不說，這些所謂的客觀的法益，其實更可能是一種社會倫理或者社會禁忌規范的體現。

四、結論與出路：重新審視倫理規范違反說

綜上所述，本文的結論是，新行為無價值論雖然在新規范違反說的基礎上，試圖吸納法益侵害導向說，以使得自己的學說更為客觀和全面，但由于新規范違反說和法益侵害導向說各自的問題以及從根本上彼此抵牾的天性，導致無法形成與結果無價值的有效對決。新行為無價值論所主張的若干關鍵爭點，實質上仍是猶抱琵琶半遮面的倫理規范說。

雖然學界目前一直在呼吁要將倫理逐出違法性階層，實現違法性判斷的客觀化。但其實，社會共識性的道德判斷無論如何是回避不了的，例如，“趙春華非法持有槍支罪案”(2016)、“楊風申非法制造爆炸物罪案”(2017)、“王鵬涉嫌非法出售珍貴、瀕危野生動物及其制品罪案”(2017)、“李榮慶、李瑞生非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪案”(2017)等，均引起了全國性的輿論震動，其實，在這些案件中，無論行為是否對所保護的法益造成了抽象的危險，是否有一個前置性的法規范，來標識行為的風險被允許與否，都仍然會存在這種發自內心的民意質疑(甚至會將這一規范的合法性一同擺上道德的審判臺)。在這種情況下，任何一個關注并希冀自身所主張的違法性理論獲得認同的合法性的學者，都會嚴肅地審視自己的理論本身。倫理規范違反說近年來被批判為“不應當由國家強制推行道義”“儒家禮治的坍塌導致無法明確倫理的內容”以及“社會相當性理論的空洞，導致無法借力”等，導致學界在討論刑法目的或違法性問題時，倫理規范說往往淪為開頭被批判的靶子，但正如當代社群主義者的觀點，個人的人格、情感和個性等都是生成于社群之中抑或說是在與他人的社會性交往中形成的，“我”和“你”不發生交往關系，就不會有人格的異質性、自主性以及個人發展過程中的可選擇性與創造性，同時，也就沒有了友誼和感情等等。這種沒有血肉，無差別的抽象個體在現實中并不存在[35]。刑法確實不應強制推行國家道義，但顯然也不會希望保護的是一個沒有“個性”的人格體，或者是一個被法規范及其刑罰所馴服的“機器”。對于倫理規范違反說而言，一棍子打死可能也非正確的選擇，畢竟除了法學以外，經濟學中的自發秩序理論、現象社會學、社會倫理學以及諸如社群主義、商談理論等政治哲學流派，都將社會的存在及其內部的動態構造、規律放到各自學科的核心地位，在“聚光燈”下細致研究，刑法學也完全可以借助這些學科的力量，以及新興的大數據、人工智能等工具去探究影響行為違法性判斷的社會倫理共識究竟是什么？其內部的結構如何，又是如何發生作用的？破壞了這種倫理共識，長久來看，究竟會給個人、國家和社會帶來何種后果？只有在認真對待這些問題之后，我們才能給刑法究竟應該如何對待倫理規范說下一個真正有說服力的結論?？偠灾?，真正值得我們思考的不是如結果無價值論和新行為無價值論一般將社會倫理趕出犯罪論體系，而是如何去構建一個理論框架，使得刑法中的倫理判斷規范化，在這一點上，筆者認為倫理規范二元論值得我們重新審視。ML