論審計機關建設項目審計結果的法律地位

【摘 要】 全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會作出的“關于地方性法規中以審計結果為政府投資建設項目竣工結算依據有關規定提出的審查建議的復函”公開后，人們普遍認為國家審計機關的審計結果不能再作為政府投資建設項目竣工結算依據，實際上這是對“復函”的誤讀?！皬秃敝皇菑牧⒎▽用娣穸ǖ胤叫苑ㄒ幵跊]有上位法規定的前提下將國家審計機關的審計結果規定為政府投資建設項目竣工結算依據?！皬秃睕]有涉及也不可能反對政府投資建設項目的建設方和承建方根據意思自治原則在建設工程合同中約定將國家審計機關的審計結果作為政府投資的具體建設項目竣工結算的依據。

【關鍵詞】 審計結果； 政府投資建設項目； 竣工結算依據

【中圖分類號】 F239 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1004-5937（2018）10-0002-04

2017年6月5日，全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會作出了“關于地方性法規中以審計結果為政府投資建設項目竣工結算依據有關規定提出的審查建議的復函”（本文簡稱“復函”），這是對中國建筑業協會提出的關于地方性法規中以審計結果為政府投資建設項目竣工結算依據有關規定提出的立法審查建議的回復。從《立法法》的角度看，該回復具有正面的積極意義，對地方違反《憲法》和《立法法》恣意擴大地方立法權是一次警醒，但“復函”并沒有回答諸如為什么如此多的地方國家權力機關和地方人民政府超越法律的規定直接以地方性法規和地方政府規章的形式規定以審計結果為政府投資建設項目竣工結算依據的問題，也沒有說明全國人大常委會將對此采取怎樣的后續措施。當然，作為立法監督文件，全國人大常委會法制工作委員會可以不在“復函”中說明在現行法律框架下審計結果是否完全不能作為政府投資建設項目竣工結算依據，但我們絕對不能據此就認為審計結果不可以作為政府投資建設項目竣工結算依據。

一、國家審計機關的建設工程審計結果不能直接作為政府投資建設項目竣工結算依據

盡管1982年憲法修訂后，我國逐步建立或恢復了諸如國家審計制度或國家監察制度等專門機關監督國家公權力的專門監督制度，但依法獨立行使包括審計監督權在內的監督權依然困難重重。以政府投資建設項目監督為例，當下，我國無論是政府投資建設項目還是其他建設工程項目，其竣工結算的法律依據主要是當事人之間的合同，即依《合同法》及相關法律訂立的當事人之間的建設工程合同。從這個意義上說，國家審計機關的建設工程審計結果能否直接作為政府投資建設項目竣工結算依據的確會遭到人們質疑。

在我國，國家審計監督是依據《審計法》作出的，由于《審計法》是全國人大常委會制定的，是《立法法》意義上的一般法律；而《合同法》是全國人民代表大會制定的，是國家的基本法律，其效力層次高于《審計法》。因此當據《合同法》所為的行為與據《審計法》所為的行為發生沖突時，依《審計法》所為的行為當讓位于依《合同法》所為的行為。

目前我國國家審計機關還在行政機關內部，人們往往將審計監督當成行政監督，認為依行政監督所為的行為不影響當事人之間依《合同法》所訂立的民事合同的法律效力，其典型代表是2001年4月最高人民法院的一個司法解釋。最高人民法院在給河南省高級人民法院《關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見》（2001民一他字第2號）中解釋：“河南省高級人民法院：你院‘關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的請示收悉。經研究認為，審計是國家對建設單位的一種行政監督，不影響建設單位與承建單位的合同效力。建設工程承包合同案件應以當事人的約定作為法院判決的依據。只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結論作為判決的依據?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱倪@一司法解釋采取了簡單化的方式對待審計監督，將審計監督貼上了“行政監督”的標簽，但行政監督就沒有法律效力嗎？當民事法律行為一方主體是國家機關，而該主體又受制于國家強行法時，不能采用自由資本主義階段絕對的“契約自由”理念來對待該主體參與簽訂的合同。為了避免這樣的貼標簽行為，2014年十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中將審計監督列為與行政監督并列的八大監督之一。

二、地方性法規規章無權規定審計結果為政府投資建設項目竣工結算依據

將國家審計機關的審計結果直接規定為政府投資建設項目竣工結算依據的均是地方性法規，如：2012年9月27日江西省第十一屆人民代表大會常務委員會第三十三次會議通過的《江西省審計條例》第十八條規定“政府投資和以政府投資為主的建設項目，建設單位或者代建單位可以在招標文件中載明或者與承接項目的單位在合同中約定，建設項目被納入審計項目計劃的，審計結果作為工程結算的依據”。2015年3月27日浙江省第十二屆人民代表大會常務委員會第十八次會議通過的《浙江省審計條例》第二十七條規定“審計機關對政府投資項目進行審計時，可以對直接有關的勘察、設計、施工、監理、造價咨詢、招標代理、供貨等單位取得建設項目資金的真實性、合法性開展調查，有關單位應當予以配合。政府投資項目列入年度審計項目計劃的，審計機關應當自計劃確定之日起七日內告知建設單位。建設單位應當在招標文件中載明并與承接項目的單位在合同中約定審計結果作為工程結算的依據，并定期向審計機關報送項目建設情況”。2012年9月26日上海市第十三屆人民代表大會常務委員會第三十六次會議通過的《上海市審計條例》第十四條規定“政府投資和以政府投資為主的建設項目，按照國家和本市規定應當經審計機關審計的，建設單位或者代建單位應當在招標文件以及與施工單位簽訂的合同中明確以審計結果作為工程竣工結算的依據。審計機關的審計涉及工程價款的，以招標投標文件和合同中關于工程價款及調整的約定作為審計的基礎”。除《江蘇省審計條例》等少數地方性審計法規未作此規定外，絕大部分地方性審計法規或地方性審計政府規章均將國家審計機關的審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據。

從國家審計機關進行政府投資建設項目審計監督的目的和政府投資建設項目存在的問題來說，地方性審計法規的規定無可厚非，甚至值得肯定，但是從法治的基本理念來說，這樣的規定的確有值得商榷的地方。

筆者認為，地方性法規將審計結果直接規定為政府投資建設項目竣工結算依據也有一定的《憲法》和《審計法》依據?！稇椃ā返诰攀粭l規定“國務院設立審計機關，對國務院各部門和地方各級政府的財政收支，對國家的財政金融機構和企業事業組織的財務收支，進行審計監督”?！秾徲嫹ā返诙l規定“國務院各部門和地方各級人民政府及其各部門的財政收支，國有金融機構和企事業組織的財務收支，以及其他依照本法規定應當接受審計的財政收支、財務收支，依照本法規定接受審計監督。審計機關對前款所列財政收支或者財務收支的真實、合法和效益，依法進行審計監督”。也就是說，國家的各級財政支持及國有財政金融機構和企事業組織的財務收支均屬國家審計監督范圍，政府投資建設項目當然應在其中。

《審計法》第二十二條規定“審計機關對政府投資和以政府投資為主的建設項目的預算執行情況和決算，進行審計監督”?！秾徲嫹▽嵤l例》第二十條規定“審計機關對前款規定的建設項目的總預算或者概算的執行情況、年度預算的執行情況和年度決算、單項工程結算、項目竣工決算，依法進行審計監督；對前款規定的建設項目進行審計時，可以對直接有關的設計、施工、供貨等單位取得建設項目資金的真實性、合法性進行調查”?！秾徲嫹ā返诙l規定和《審計法實施條例》第二十條規定更是對國家審計機關就政府投資建設項目進行審計監督的規定具體化。從人們對建設項目審計的一般理解，如果不將審計結果直接規定為政府投資建設項目竣工結算依據，國家審計監督將毫無意義。

從嚴格的下位法不得與上位法相抵觸的視角來看[ 1 ]，地方性法規將審計結果直接規定為政府投資建設項目竣工結算依據的確有擴大國家審計機關權力之嫌，這也是“復函”唯一可取之處。從理論上說，在人民主權國家，人民對國家的授權是整體授權，國家機關行使人民授權的依據是法律，地方性法規、規章超越法律規定擴大國家機關的權力超越了人民的授權，因而不具有合法性。按照《立法法》的規定，我國的法律從位階高低分為憲法、基本法律、一般法律、行政法規、地方性法規、部委規章和地方政府規章?！读⒎ǚā返诎耸藯l規定“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章”。第九十六條規定“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章有下列情形之一的，由有關機關依照本法第九十七條規定的權限予以改變或者撤銷：（一）超越權限的；（二）下位法違反上位法規定的”。2004年最高人民法院在《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》中明確將“下位法擴大行政主體或其職權范圍”視為下位法與上位法抵觸的情形之一。

三、國家審計機關審計結果仍然可以作為政府投資建設項目的竣工結算依據

筆者認為“復函”并不必然導致國家審計機關的審計結果不能作為政府投資建設項目的竣工結算依據。只要不在地方性法規及地方政府規章中規定，而完全按照意思自治原則由政府投資建設項目的建設方和承建方在建設工程合同中約定國家審計機關的審計結果作為政府投資的某個建設項目竣工結算的依據則完全合法。

“契約自由、意思自治”在能否把國家審計機關的審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據方面具有雙面兩刃。筆者認為在現階段只要滿足下列條件，國家審計機關的審計結果仍然可以作為政府投資建設項目的竣工結算依據。

第一，不通過地方性法規及地方政府規章等規范性文件規定。既然全國人大常委會法制工作委員會已經作出了“復函”，那么任何以立法或制定規范性文件的形式把國家審計機關的審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據的做法都是非法的。

第二，政府投資建設項目的建設方和承建方在簽訂建設工程合同時，完全按照意思自治原則簽訂建設工程合同，在合同中約定以某個國家審計機關的審計結果作為政府投資建設項目竣工結算的依據完全符合《合同法》和《招標投標法》規定，完全不受“復函”的約束。

第三，以國家審計機關的審計結果為政府投資建設項目竣工結算依據不以合同的“格式條款”形式出現，采取一事一議，即在每一個具體合同中約定。

當然，國家審計機關作為國家法律監督機關，其行使監督權理論上說不應以民法等平等主體法律作為依據，而應依據國家強行法的授權。但在《審計法》未修訂之前，間接依《合同法》確定其對政府投資建設工程項目審計結果的法律效力，不失為利國利民和合法的權宜之計。

四、“復函”對政府投資建設工程項目審計造成了一定的沖擊

“復函”從立法監督的角度來說無可厚非，從某種意義上說甚至是一種進步，它表明我國最高立法機關開始注重對下位法的形式審查了。除了這一意義之外，“復函”的其他社會效果是值得懷疑的。

第一，僅就審計結果能否為政府投資建設項目竣工結算依據問題作立法解釋難以服人。在任何一個法治國家，國家機關的權力來自人民通過憲法和法律的賦予，無明文規定不可為，立法、司法、執法皆無例外。但改革開放以來，由于憲法法律的相對滯后性與我國經濟與社會的急劇發展矛盾凸顯，幾乎所有有利于國家民族的重大改革事項的出臺都或多或少地突破現有的法律規定，讓法學家們有深深的挫敗感，以至于有的學者提出了“良性違憲”[ 2 ]的非法治命題。在我國現實法律生活中，形式上不那么合法甚至不那么合憲的事情比比皆是，比如2017年初，北京、山西、浙江三地開展國家監察制度改革試點，在地方人民代表大會之下設立對人大負責、受人大監督的地方國家監察委員會，這一試點某種程度上是對我國現行憲法規定的國家制度的改變，其法律依據是《全國人民代表大會常務委員會關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點工作的決定》。在我國現行憲法的架構下，可以由全國人大常委會以決定的形式對《憲法》進行有實質意義的修改嗎？

第二，政府投資建設項目規模大問題多。投資是我國經濟增長的主要動力源之一，我國投資規模巨大。據國家統計局數據，2015年，全年固定資產投資584 198.76億元，其中國有及國有控股投資達178 933億元。20世紀80年代至今，政府投資建設領域存在問題突出，一直是腐敗高發領域。以全國保障性安居工程為例，據胡澤君審計長2017年6月23日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議上作的《國務院關于2016年度中央預算執行和其他財政收支的審計工作報告》披露，“至2016年底，因安居工程資金籌集撥付與建設進度不匹配等，有532.3億元超過1年未及時安排使用，其中321.49億元（占60%）是通過貸款、債券等籌集的；有10.31億元被違規用于商品房開發、彌補辦公經費、出借等；有4.21億元被套取騙取或侵占。項目建設管理方面，有744個項目未嚴格執行設計、施工等招投標規定；有333個項目未嚴格執行監理、建筑強制性標準等要求，部分項目存在屋頂滲漏、墻面開裂等質量缺陷”。

第三，對政府投資建設項目必須加強國家審計監督。對政府投資建設項目進行審計監督是國家審計工作的重點之一。長期以來，通過國家審計監督，有效遏制了政府投資建設工程領域亂象，減少了腐敗，替國家挽回了巨額損失，也挽救了一批干部。據《法制日報》2016年7月4日消息，2015年全國審計工作促進增收節支和挽回損失達6 083億元，占2015年全國一般公共預算收入的4%。其中一半以上涉及政府投資建設工程領域。審計機關對政府投資建設項目進行審計監督取得實效的前提是審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據，如果審計結果不能作為政府投資建設項目竣工結算依據，那么國家審計機關對政府投資建設項目的監督將形同虛設。所以從這個意義上說，全國人大常委會法制工作委員會的“復函”社會效果是有問題的。

五、從《審計法》修改完善的角度解決政府投資建設工程項目審計問題

應該對《審計法》的相關內容進行完善，以保證國家審計機關對政府投資建設工程項目的審計結論作為竣工結算依據。

第一，建議要明確審計報告的法律地位。在我國現行《審計法》中，審計報告并無明確的法律地位。審計報告是國家審計機關對被審計對象審計結果的具體體現，也是國家審計機關審計監督工作的最主要表現形式。由于《審計法》沒有規定審計報告的法律地位，實際造成了國家審計監督難以真正到位。目前審計報告是以黨的組織、紀檢等機關采信與否決定其效力大小的，這就造成了審計監督工作的不確定性。筆者認為，應該明確賦予國家審計機關出具的審計報告具有與交警部門出具的《道路交通事故認定書》同等的法律地位，即具有當然的證明效力。如此則國家審計機關出具的審計報告作為政府投資建設工程項目的竣工結算依據問題會迎刃而解。

第二，對《審計法》第二十二條進行完善?！秾徲嫹ā返诙l“審計機關對政府投資和以政府投資為主的建設項目的預算執行情況和決算，進行審計監督”。這一規定有諸多不足，其中最重要的不足是沒有規定審計監督結論的法律地位。作為《審計法》具體化的《審計法實施條例》也沒有解決這一問題?！秾徲嫹▽嵤l例》第二十條規定“審計機關對前款規定的建設項目的總預算或者概算的執行情況、年度預算的執行情況和年度決算、單項工程結算、項目竣工決算，依法進行審計監督；對前款規定的建設項目進行審計時，可以對直接有關的設計、施工、供貨等單位取得建設項目資金的真實性、合法性進行調查”。這一規定同樣沒有規定調查結果怎么辦。建議在這一條明確規定“國家審計機關審計監督結論是政府投資建設工程項目竣工結算的依據”。

第三，在《審計法》“法律責任”部分明確政府投資建設工程竣工結算不以國家審計的審計結論為依據的法律責任?，F行《審計法》第六章為“法律責任”，自第四十三條到第五十二條，共10條，條文不算少，但存在兩大問題：一是國家審計機關自主追究被審對象及延伸審計對象法律責任的權力極其有限，這對于國家審計機關這樣的法律監督機關來說限制了其監督權的有效行使；二是像政府投資建設工程項目等重要的具體審計監督形式的法律責任規定缺位。

筆者認為，真正徹底地解決這一問題需要通過修改《審計法》或重新制定一部新的《國家審計監督法》來實現。1994年制定，2006年修訂的《審計法》已經遠遠落后于國家審計事業。黨的十九大將國家審計列為黨和國家監督體系的有機組成部分并明確提出“改革審計管理體制”，這不僅是審計體制改革的明確要求，實際上也是《審計法》修改的集結號。早在2014年10月，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中明確將審計監督列為八大監督之一，與行政司法監督等并列，同時提出“完善審計制度，保障審計機關依法獨立行使審計監督權”和國家審計監督全覆蓋的要求。為了落實四中全會精神，2015年12月，中辦國辦印發了《關于完善審計制度若干重大問題的框架意見》，在《框架意見》中，黨中央國務院明確提出修改《審計法》，審計署也據此于2016年啟動了修改《審計法》的準備工作，希望能加快進度，讓修改后的《審計法》早日面世。為了解決《審計法》的立法層級可能低于《合同法》的立法層級問題，建議廢除由全國人大常委會制定的《審計法》，由全國人民代表大會重新制定一部《國家審計監督法》。這樣不僅解決了本文所涉及的問題，還會解決財政審計監督中的法律層級問題。

【參考文獻】

[1] 汪全勝.“上位法優于下位法”適用規則芻議[J].行政法學研究，2005（4）：62-66.

[2] 郝鐵川.論良性違憲[J].法學研究，1996（4）：89-91.

程乃勝教授簡介

程乃勝，法學博士，律師，仲裁員。南京審計大學法學院教授，博士生導師，審計法研究中心主任，江蘇省高校教學名師，江蘇省高?！扒嗨{工程”中青年學術帶頭人，法學一級學科江蘇省重點建設學科帶頭人。兼任中國憲法學研究會理事，中國法學教育研究會理事，江蘇省審計法學研究會會長，江蘇省法理學與憲法學研究會副會長，江蘇省法官檢察官遴選（懲戒）委員會委員，安徽省人大常委會立法咨詢專家，南京江北新區專家咨詢委員等。正在主持國家社科基金項目“國家審計全覆蓋法律應對問題研究”（16BFX001），2016年、2017年各有一份研究報告獲得審計署領導的肯定性批示。