試論法釋〔2004〕14號司法解釋有關實際施工人規定的修改與完善（下）

文/王 偉

（作者系湖北天成建設工程項目管理有限公司常務副總經理）

三、在制度安排上，既要突破合同相對性原則又要對這種突破設置限制性的條件

那么，我們在修改和完善《解釋》的時候，究竟該做出怎樣的制度安排呢？筆者以為，就總體而言，在制度安排上，既要突破合同相對性原則，又要對這種突破設置必要的限制性條件。具體來說，應從下面三個方面來著手發力。

（一）在價值取向上，要對發包人與農民工實行同等的保護

在修訂《解釋》時，應堅持對發包人與農民工實行同等司法保護的原則。在前面的分析中，我們業已得知，《解釋》第二十六條第二款較第二十五條，相對發包人的訴權而言，對實際施工人的訴權進行了限制。為了實現真正意義上的同等對待，筆者建議將《解釋》第二十六條第二款修改為：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，可以以非法轉包人或者違法分包人為共同被告提起訴訟。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！?/p>

與此同時，還應將《解釋》第二十五條現有的規定修改為：“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人與出借資質給實際施工人的建筑施工企業為共同被告提起訴訟?！逼淅碛墒牵嘿x予發包人和實際施工人特別訴權的目的，在于維護發包人和農民工的利益，而要遏制和打擊的對象則非法和違法活動，而借用和出借建筑施工資質的行為的社會的危害性比起非法轉包和違法分包毫不遜色，甚至有過之而無不及。遺憾的是， 現行《解釋》并未將其列為被起訴的對象，這不能不說是一個《解釋》上的漏洞。將無證掛靠中的出借建筑施工資質的企業列為共同被告，不僅需要而且可行，質言之，將被掛靠人作為“本案的當事人”予以起訴，具有既有相關司法解釋作依據和支撐。最高人民法院《民事案件案由規定（試行）》（法發〔2000〕26號）第119個案由就是“掛靠經營糾紛”，掛靠施工糾紛可以列為掛靠經營糾紛的一種，掛靠施工中的糾紛主要表現在工程質量糾紛和工程款結算糾紛。關于掛靠經營的訴訟主體，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見第43條規定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人?！睋?，筆者以為，修改后的《解釋》將無證掛靠行為中的被掛靠人列為“本案的當事人”是沒有任何障礙的。這樣做，既可以有效地打擊非法和違法行為，也可最大限度地保護發包人的利益，同時也可利用實際施工人這個中介，間接地保護農民工的利益。

（二）在責任的設定上，要堅持突破與遵循并舉的原則

基于對發包人正當利益的擔憂，更出于維護合同相對性之考慮，無論是法學理論界還是司法實務界，都有學者建議，要對《解釋》第二十六條第二款的適用設定限制性的條件，但究竟設制什么樣的條件卻各執一詞。

有學者認為，（1）原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關系的發包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下，才準許實際施工人提起以發包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。（2）原則上第一手承包合同與下手的所有轉包合同均應當無效。（3）不準許以適用《解釋》第二十六條第二款為名，提起以發包人或總承包人為被告的訴訟，惡意損害他們的合法權益1①馮小光：《不能擴大“實際施工人”的適用范圍和條件——〈最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉解讀之一》，載《建筑時報》2009年2月5日。。也有學者提出，只有在次承包人與原發包人之間已全面實際履行承包人與發包人簽訂的建設工程施工合同時，且次承包人在事實上已取代了原承包人的法律地位并與原發包人形成事實上的施工合同法律關系的，才準許次承包人以原發包人為被告提起追索工程款的訴訟2②師安寧：《“實際施工人”保護制度》，載《人民法院報》2011年11月8日。。還有人認為，實際施工人原則上只能向與其有合同關系的施工人主張權利，其突破合同相對性原則行使訴權的，應提供起訴證據證明發包人可能欠付工程款，其合同相對方有破產、下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權利實現的情形；實際施工人向發包人主張權利的款項應當限于工程款及“欠付工程價款范圍內”，不能做擴大解釋3③張大為：《實際施工人向發包人主張權利的尺度》，載《人民法院報》2013年12月11日。。一些實務工作者則認為，《解釋》第二十六條第二款規定對合同相對性原則的突破是有限度的，即發包人僅在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任；所謂欠付工程款，是指發包人依據承包合同應付而欠付承包人的工程價款4④姚建軍：《實際施工人司法保護若干問題的探析》，載《人民法院報》2010年10月20日。?！蹲罡呷嗣穹ㄔ航ㄔO工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書指出，實際施工人直接起訴發包人必須滿足兩個條件：一是實際施工人與承包人之間合同無效；二是實際施工人必須全面取代承包人在施工合同中的履約角色5⑤最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年11月版。。

綜合各種學術觀點，經過反復思考，筆者以為，實際施工人起訴發包人應同時具備這樣五項條件：（1）實際施工人與承包人之間合同無效；（2）非法轉包人、違法分包人下落不明、破產、資信狀況惡化等原因導致其缺乏支付能力；（3）非法轉包人或違法分包人怠于行使對發包人的到期債權并給實際施工人的權利實現造成困難；（4）實際施工人必須全面取代承包人在施工合同中的履約角色，并依照發包人與總承包人、承包人的約定全面履行合同義務；（5）發包人承擔責任的范圍僅限于合同約定的應付而欠付總承包人或承包人的工程價款。

做出上述限制的理由是：其一，將“原則上第一手承包合同與下手的所有轉包合同均應當無效”作為實際施工人起訴的必備條件，過于嚴苛，會在很大的程度上限制實際施工人的特殊訴權，從而不利于對農民工的特殊保護，而將其降低為“實際施工人與承包人之間合同無效”，既有利于農民工利益的特別保護，又便于司法實踐中的識別和認定。其二，設置“非法轉包人、違法分包人下落不明、破產、資信狀況惡化等原因導致其缺乏支付能力”這一限制條件，目的在于引導實際施工人優先考慮起訴合同的相對方。其三，第（3）項是對我國合同法上代位權制度的回歸，代位權制度是為了保護債權人利益，避免其利益受到非誠信行為的不當損害而設置，其本身就是對合同相對性原則附條件的突破，而《解釋》第二十六條第二款在此基礎上又進行了突破，并不以非法轉包人、違法分包人怠于行使對發包人的到期債權，以及怠于行使債權給實際施工人造成損害為實際施工人行使特別訴權之要件，極不利于對發包人利益的保護。在這一點上，《解釋》犯下了與《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條第二款同樣的錯誤⑥李建華、彭誠信：《論合同相對性原則在處理商品房買賣合同糾紛中的司法適用——基于最高人民法院相關司法解釋及其判決的評判和反思》，載《法律科學》2012年第5期。。其四，第（4）項乃實際施工人享有特別訴權之基礎性條件，只有將資金、物質、人力物化到建筑物上，且建設工程的質量符合發包人與總承包人、承包人約定的質量標準，實際施工人方能行使對發包人的直接訴權。同時，“全面履行合同義務”當然包括建設工程質量合格這一重要內容。其五，第（5）項是對現行《解釋》相關規定的細化，強化了可操作性。以上這些理由體現了一個主題，這就是在修改和完善《解釋》時，既可突破合同相對性原則，又要對這種突破予以必要的限制，即“附條件的突破”。

（三）在戰略目標上，要做到特別保護與逐步限制相結合

誠然，《解釋》給予實際施工人的特別訴權只是某種特定歷史條件下的產物，或遲或早都是要歸于消亡的。然而，鑒于當前我國之現狀，立馬將實際施工人制度消滅掉，是不客觀的也是非理智的。當然，在這個問題上，我們并非無所作為，而應當加大對農民工司法保護的力度，讓《解釋》真正成為農民工的保護神的同時，也應當采取得力的措施，逐步限制對實際施工人的特別訴權，以達到最終消滅實際施工人特別訴權制度之目的，并將其列入到新版《解釋》之中。筆者以為，在制度設計上可以分為“三步走”。

1.第一步，首先對實際施工人的種類予以限制，此即主體限制。在實際施工人的三種人中，取消無證掛靠此種實際施工人的特別訴權。其理由有三， 一是從數量上看，當前在我國建筑領域，依然大量存在著掛靠現象，而且形式多樣，諸如打著內部承包、聯合經營的幌子而行掛靠之實，等等，且不易識破。二是從其所占比例來看，無證掛靠的實際施工人數量也巨大。從形式邏輯上來說，非法轉包合同的承包人與違法分包、再分包中的承包人，均有可能是掛靠人，而這種預判恰與司法實務的真實情況相吻合。三是無證掛靠比非法轉包和違法分包對國家對公眾的危害更烈，這些掛靠人一無資質二無技術三無管理能力，又因無資質而不擔心被吊銷或降級，無法無天，毫無顧忌，膽大包天，對社會缺乏責任感，對農民工的利益損害也就更大。如果新的《解釋》將其從實際施工人的行列中除名，則會極大地縮小實際施工人的數額，從而在更大的程度上捍衛合同相對性的原則。2.第二步，限制非法轉包合同中的承包人和違法分包合同的承包人的請求范圍，此即請求權限制。這一步，就是將《解釋》第二十六條第二款“發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”之規定，修改為：“發包人對非法轉包或違法分包存在故意或具有重大過失的，在合同約定的應付而欠付總承包人或承包人的工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！?/p>

3.第三步，設定一個合適時間，界定農民工特別司法保護制度的有效期限，此即為時間限制。在新制定的《解釋》中，設定一個合適的時間，規定以某個時間段為分界線，實際施工人于界前承攬的建設施工工程可享有特別訴權，而界后承攬的建設施工工程則不享有特別訴權，以徹底打消實際施工人“從優期待心理”與“可享有的司法特權”，同時也便于農民工丟掉幻想和僥幸心理，從而自覺地從實際施工人那里集聚在合法承包人的旗下。

以上“三步走”，可在修改后的《解釋》中設定一個路線圖與時間表，逐步限制實際施工人的特別訴權，最后徹底消滅實際施工人這種“法理上有缺陷”⑦馮小光：《不能擴大“實際施工人”的適用范圍和條件——〈最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉解讀之一》，載《建筑時報》2009年2月5日。的特殊的訴權制度。