非法從事網絡支付結算業務的刑法規制探討

葉青 黃亞

摘 要：支付結算業務是指經金融主管部門批準從事的貨幣給付及其資金清算的金融特許專營業務，《刑法》第225條第3項規定的“非法從事資金支付結算業務”是指違反金融行政法規、侵犯支付結算金融管理秩序且情節嚴重的行為。利用網絡非法經營“花唄套現業務”的本質是一種未經批準擅自從事網絡支付業務的行為，也即是非法從事支付結算業務，情節嚴重的應納入刑法規制。

2017年12月，全國首例利用支付寶平臺套取“螞蟻花唄”[1]資金入刑案在重慶市江北區人民法院宣判，被告人杜某某因犯非法經營罪，被判處有期徒刑2年6個月并處罰金。[2]本案的審理引發了社會媒體的廣泛關注，[3]同時控辯雙方就被告人的行為是否構成犯罪也產生了較大分歧。

一、案情簡介及意見分歧

[基本案情]2015年下半年起，被告人杜某某伙同他人，通過其控制的淘寶網店，串通有套現需求的支付寶用戶（以下簡稱套現用戶）大肆套取“花唄”資金。其做法是：杜某某先向有套現需求的支付寶用戶發送該網店無真實商品的鏈接，隨后套現用戶點擊鏈接“購買”并在支付頁面申請由“花唄”代付貨款，待杜某某點“發貨”后，用戶立即點“確認收貨”，此時“花唄”會將貨款轉入網店支付寶賬戶中，杜某某在扣除7%-10%不等的“手續費”后，將剩余貨款轉到用戶的支付寶賬戶中。

案發后，公訴機關認為：被告人杜某某利用淘寶網店虛構商品交易，串通套現用戶套取花唄資金，金額高達470余萬元并從中獲利，根據《刑法》第225條第3項，并參照《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《信用卡刑事案件解釋》）第7條，[4]被告人的行為屬于“非法從事資金支付結算業務”，應以非法經營罪定罪處罰。

但辯方認為：“支付寶”系支付寶（中國）網絡技術有限公司在線運營的網絡第三方支付平臺，“花唄”系重慶市螞蟻小微小額貸款有限公司（以下簡稱重慶螞蟻小貸公司）開發的網絡小額信貸產品，支付寶用戶在淘寶平臺購物時，根據其與重慶螞蟻小貸公司等在線簽訂的《花唄服務合同》，[5]可以使用花唄代為付款，其模式為“這月花、下月還”且在一定期限內免息，雙方實際構成（資金）信用借貸關系，但合同約定花唄信貸資金只能用于消費，不能提現。相比銀行貸款或民間借貸收取的較高利息，花唄信貸資金有最長達1個月的免息期，使得一些支付寶用戶違約套取現金的情況時有發生。被告人杜某某利用了淘寶、支付寶及花唄的交易規則漏洞，為套現用戶套取花唄資金提供了中介服務，屬于民事違約，應由支付寶、花唄等所屬公司通過民事渠道進行追責。非法經營罪以“違反國家規定”為前提，目前沒有相關法律、行政法規規定套取網絡信貸資金屬于“非法從事資金支付結算業務”，即使參照兩高司法解釋，杜某某的行為也不構成犯罪，因為重慶螞蟻小貸公司并非銀行等金融機構，花唄也不是信用卡，因此，被告人不構成犯罪。

不難看出，本案爭議的焦點在于：被告人的行為是否構成《刑法》上的“非法從事資金支付結算業務”？那么，什么是支付結算業務？如何理解非法從事支付結算業務？

二、“非法從事資金支付結算業務”之概念厘清

（一）廣義的資金支付結算是一個金融學概念

如果將“非法從事資金支付結算業務”這一名詞進行拆分，那么，“非法從事業務”是法律規范性評價，“資金支付結算”則是金融學概念。理論上講，“資金支付結算”是指商品經濟社會中，商品的流通、勞務的提供及資金的調撥等經濟活動，必須借助貨幣進行計價和清結，這種結清貨幣收付的行為即貨幣/資金的支付結算。[6]“支付結算業務”則是相關機構或個人在收付款人之間作為中介提供的貨幣給付和資金清算服務，本質上是一種中介經營行為。支付結算業務在社會經濟生活中廣泛存在，從銀行等金融機構辦理轉賬匯款、代售保險基金等業務，到企業、個人在經營活動中代收代付各種商品、服務費用，甚至是我們生活中所熟悉的小超市、便利店代繳代充各類費用服務[7]在廣義上均可納入支付結算業務范疇。不過，社會生活中廣泛存在的小額支付結算活動并不在國家關注之列，國家金融法規所要規制的，是涉及巨量資金的、作為現代市場經濟核心的金融市場中支付結算經營活動的正常秩序，即金融法規意義上的（狹義的）支付結算業務。

（二）狹義的資金支付結算業務系由國家金融行政法規所確立和保護的金融特許專營業務

如前所述，“支付結算業務”是寬泛的金融概念，但是在市場領域和法律層面，必須要有比較清晰的概念以便于準確把握，這就涉及金融法規領域即狹義上的資金支付結算業務概念。目前，在金融行政法規領域，指導支付結算業務的主要依據是1997年中國人民銀行下發的《支付結算辦法》。[8]該《辦法》第3條指出：單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為即支付結算，這是目前金融法規領域對支付結算業務最明確的定義。第6條規定：銀行是經營支付結算業務的中介機構，未經央行批準的任何非銀行金融機構及單位不得經營支付結算業務?？梢钥闯?，支付結算業務是指經金融主管部門批準從事的貨幣給付及其資金清算的行為，而傳統的支付結算業務類型，主要是指銀行經營的票據、信用卡、匯兌等業務。

除了傳統方式，隨著近年來我國金融市場的不斷發展尤其是互聯網金融的勃興，支付結算業務的主體和方式也在不斷變化，在以第三方支付、網商小貸、P2P網貸、網絡眾籌等為代表的新興互聯網金融市場領域，網絡支付結算等新興方式已然成為主流。為此，金融主管部門也在不斷更新法規以順應時代潮流：如2010年央行的出臺《非金融機構支付服務管理辦法》（中國人民銀行令[2010]第2號）及《非金融機構支付服務管理辦法實施細則》（中國人民銀行公告[2010]第17號）規定，非金融機構也可申請取得支付許可資質，被認為開啟了向民間發放支付結算牌照之先河；[9]2013年《支付機構客戶備付金存管辦法》（中國人民銀行公告[2013]第6號）及2015年《非銀行支付機構網絡支付業務管理辦法》（中國人民銀行公告[2015]第43號）則進一步細化了網絡支付結算的內容和方式；此外還有《支付機構預付卡業務管理辦法》（中國人民銀行公告[2012]第12號）、《銀行卡收單業務管理辦法》（中國人民銀行公告[2013]第9號）等，這一系列法規制度的出臺，目的在于將網絡支付結算等新型支付結算業務納入金融法規的監管視野。

總之，無論是以銀行等金融機構為主體的傳統支付結算業務，還是以非金融機構為主體的新型網絡支付結算活動，都必須經過金融主管部門批準，在嚴格監管之下按照相應規則有序經營，也就是說，資金支付結算業務的本質系由國家金融行政法規所確立和保護的金融特許專營業務。

（三）“非法從事支付結算業務”首先是侵犯支付結算金融特許專營制度的行政違法行為

根據前述金融法規，資金支付結算業務從參與主體、從業資質到經營范圍、業務流程等，均要嚴格遵循相應規章制度，主動接受金融行政主管部門監管，凡是未經許可或超越許可范圍，擅自從事或變相從事該業務的，即侵犯了國家在金融領域確立的資金支付結算特許專營制度。所以，“非法從事支付結算業務”首先是一種侵犯支付結算金融特許專營制度的行政違法行為，只有當這種行為達到一定的社會危害性程度，采取行政手段尚不足以對其進行有效遏制時，才納入刑法規制范疇。

三、《刑法》意義上的“非法從事資金支付結算業務”

（一）支付結算型非法經營罪的歷史沿革及類型細分

2009年全國人大常委會頒布的《刑法修正案（七）》第5條將“未經國家有關主管部門批準……非法從事資金支付結算業務”納入非法經營罪打擊范圍，由于非法經營罪涵蓋的非法經營行為類型眾多，筆者姑且將“非法從事資金支付結算業務”型非法經營罪簡稱為“支付結算型非法經營罪”。一般認為，設立該罪是為了有效打擊當時猖獗的“地下錢莊”逃避金融監管，非法為他人辦理大額資金轉移等資金支付結算業務的行為，[10]據相關報道，僅2007-2008年度，在央行、外匯局及公安部聯合組織的專項活動中，就打掉“地下錢莊”40余家，涉案金額高達844億元，[11]如此巨額的資金逃避金融監管、形成地下支付結算“資金暗流”，不僅威脅金融市場穩定，也極易成為毒品、涉黑、貪賄等犯罪洗錢的“資金池”，結合當時席卷全球的國際金融危機背景，將非法支付結算納入刑法規制范疇的立法動機無疑是為了更好維護金融市場秩序、防范金融風險蔓延。

同年12月，“兩高”頒布了《信用卡刑事案件解釋》，其中第7條將“使用銷售點終端機具（POS機）等方法，虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的行為”定性為《刑法》意義上的“非法從事支付結算業務”，如此一來，使用POS機等非法經營信用卡套現行為也被納入該罪。從數量上看，兩高的司法解釋頒布之后，非法經營信用卡套現業務（簡稱信用卡非法套現）構成該罪的案件最常見，理論和實務界也最為關注。[12]值得一提的是，近年來信用卡非法套現不僅屢禁不絕，且已由傳統的POS機等形式，發展到利用新興互聯網金融手段如網絡支付、理財、融資、信貸等網絡金融平臺實施套現。[13]

此外，筆者發現，該罪的細分類型并非只有信用卡非法套現一種，司法實踐中還包括：非法經營票據貼現、[14] “地下錢莊”非法支付結算、[15]非法倒賣銀行承兌匯票[16]等。和信用卡非法套現一樣，司法機關在辦理這些案件時認為：這些非法經營行為的構成要件核心均是“非法從事資金支付結算業務”，但是，其依據何在呢？

（二）實踐中認定本罪存在難點

由于采取空白式罪狀，《刑法》對支付結算型非法經營罪的罪狀描述相對簡單，[17]而在其他刑法規范領域，涉及“非法從事支付結算”條款的，除了兩高《信用卡刑事案件解釋》第7條外，就只有最高檢、公安部發布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準（二）》（簡稱《追訴標準（二）》）第79條第3項之規定，[18]而后者又僅是針對該罪追訴標準的程序性條文而非實體性規定。也就是說，目前認定行為是否構成《刑法》意義上的“非法從事支付結算”，只有信用卡非法套現有明確依據，其他行為如違法票據貼現、倒賣銀行匯票等，由于缺乏明文規定，在認定其是否構成犯罪時，均存在著對刑法規范的擴張解釋甚至類推解釋之嫌。如全國首例非法經營票據貼現業務入刑案，司法機關根據中國銀行業監督管理委員會（簡稱銀監會）政策法規部所出具的書面意見函，認定被告人非法經營票據貼現的行為構成非法經營罪；[19]再如2009年9月公安部針對河北、安徽等地公安機關具體個案的請示，將非法倒賣銀行承兌匯票的行為直接定性為《刑法》意義上的“非法從事資金支付結算業務”。[20]這些案件在辦理中均存在爭議，究其根源在于非法經營罪以違反國家法律、行政法規為前提，[21]而銀監會、公安部等出具的書面意見顯然不具備該法律層級效力。事實上，即便是兩高的司法解釋，在理論上也仍有爭議，如有學者認為，將信用卡套現納入非法經營罪違反了禁止類推解釋原則。[22]

那么，究竟如何把握本罪的構成要件特征呢？筆者認為，應著重把握兩個方面：一是認定本罪以行政違法性為前提；二是本罪的法益侵害本質是對支付結算金融管理秩序的嚴重危害。

（三）金融法規中的附屬刑法條款是認定本罪的重要依據

如前所述，“非法支付結算行為”首先是一個行政違法行為，行政違法性是其刑事違法性的必要前提，因此認定本罪必先認定行政違法性，這既是由非法經營罪作為法定犯的典型特征所決定的，也符合金融犯罪“立罪至后”原則的要求。所謂“立罪至后”，是指行為的刑事責任認定應在非刑事責任認定之后，它體現的是刑法謙抑理論原則，同時也是金融刑法立罪的基本規則。[23]因此，不妨從作為本罪刑事責任前提的行政違法性入手，即從金融行政法規中尋找依據。

由于《支付結算辦法》第6條中沒有刑事責任條款，我們需要拓寬思路，尋找涉及規制非法支付結算活動的其他金融法規，如國務院1998年頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（國務院令第247號）。該辦法第4條規定：“非法金融業務是指：…（三）非法辦理結算、票據貼現…等；（四）中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動…”，第22條則規定：“從事非法金融業務活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。這里的“辦理結算”，根據《支付結算辦法》第3條可以理解為“支付結算業務”，也就是說，非法支付結算活動可以視作一種非法從事金融業務活動的行為，情節嚴重的可按犯罪處理。

此外，《中國人民銀行法》第32條規定：“中國人民銀行有權對金融機構以及其他單位和個人的下列行為進行檢查監督：…（八）執行有關清算管理規定的行為”，第46條規定：“本法第32條所列行為違反規定…構成犯罪的，依法追究刑事責任”。盡管“執行有關清算管理規定”的說法相對模糊，但這仍是對非法支付結算活動進行刑法規制的重要法律依據，因為《支付結算辦法》第3條中的支付結算業務概念也包含“資金清算行為”。

轉到新興支付結算業務領域，相對于舊法規，金融主管部門頒布的新規章則定性更明確、用語更清晰、更貼近時代發展，如2010年《非金融機構支付服務管理辦法》第47條將“非法從事支付業務”且情節嚴重的行為明確納入刑法規制范疇，規定：“未經中國人民銀行批準擅自從事或變相從事支付業務的…責令其終止支付業務；涉嫌犯罪的，依法移送公安機關立案偵查；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

以上規定，結合《刑法》、司法解釋、《支付結算辦法》和其他金融法規，可以綜合得出結論：《刑法》意義上的“非法從事支付結算業務”，是指違反金融行政法規、未經許可擅自從事或變相從事貨幣給付及其資金清算業務且情節嚴重的行為。只不過，這種犯罪行為的表現形式既可以是信用卡套現、違規經營票據貼現、倒賣銀行匯票等傳統方式，也可以是非法從事網絡支付等新形式，但無論怎樣，其侵害的是國家在金融市場領域的支付結算管理秩序。

（四）支付結算型非法經營罪的侵害客體是金融市場資金支付結算管理秩序

如前所述，當以刑法手段規制非法支付結算活動時，和其他類型的非法經營犯罪類似，其侵犯的法益也是國家在市場領域的專營、專賣制度管理秩序，具體表現為金融市場資金支付結算管理秩序。但要注意的是，非法經營支付結算行為必須達到一定的社會危害性程度才能作為犯罪處理，否則金融行政法規中擬制的行政責任及行政處罰措施便失去了存在價值。因此，實踐中認定該罪須具備情節嚴重特征，即行為嚴重擾亂或危害金融市場支付結算管理秩序。

四、對杜某某非法經營案再分析

（一）本案行為模式與信用卡非法套現有相似之處，但不能直接套用司法解釋進行規制

不可否認，本案中被告人的行為與信用卡非法套現十分相似，即利用特定手段幫助信用卡持卡人套現并從中獲利，只不過“持卡人”在這里變成了支付寶用戶（套現用戶）、“信用卡”變成了“花唄”。但誠如辯方所言，兩者不能混同，嚴格按司法解釋條文，不能將“套取信用卡資金”擴張解釋為“套取花唄資金”，因為司法解釋本身已是對刑法條款的補充和擴張，在司法解釋條文上再做擴大，有違罪刑法定的基本原則。那么是否如辯方所言，利用網絡套取非信用卡信貸資金的行為僅構成民事違約？

（二）被告人的行為與金融業務活動密切相關

表面上看，被告人只是違反了其與支付寶、“花唄”等所屬公司在線簽訂的相關民事合約，違約進行了虛假交易和套取現金行為。但辯方也承認，被告人從事的是一種“中介服務經營行為”，恰恰是這種經營行為，與支付寶、花唄作為網絡金融產品的金融市場特征緊密關聯。因為，沒有支付平臺和網絡信貸資金，杜某某等人的行為便毫無意義，更無從獲利。而無論是網絡（第三方）支付還是網絡信貸，都是被納入金融市場領域、受金融主管部門嚴格監管的金融業務，如支付寶是取得了支付牌照的網絡第三方支付平臺，重慶螞蟻小貸公司則屬于取得地方政府頒發的小額貸款執照的“準金融機構”。[24]這就說明，杜某某等人的行為屬于介入金融市場領域、與金融業務活動密切相關的經營行為。

（三）被告人的行為屬于未經批準擅自從事網絡支付服務

本案中，單純從被告人套現的行為模式來看，似乎與支付結算毫不相干，但筆者認為：對其行為要綜合考量，其違法性評價重點應集中在利用網絡進行資金轉移支付的行為上，而非套取資金本身。因為，無論套取資金的手段如何變化，被套取資金的最終歸屬（或者說最終目的）是轉移并支付給套現用戶本人，這種資金轉移支付的非法經營活動，才是非法套現經營行為的違法性核心本質。其實，這種違法性本質與《信用卡刑事案件解釋》第7條第1款體現的違法性價值取向是一致的：即國家要打擊的主要不是信用卡持卡人套取資金的行為本身（除非持卡人具有惡意透支等非法占有故意），而是那些POS機特約經營不法商戶們幫助套現后再“向持卡人直接支付現金、情節嚴重”的行為，這種越過信用卡發卡銀行直接支付及清算資金的經營行為，本質上就是一種“非法支付結算經營行為”。

回到本案中，被告人利用網絡為套現用戶轉移支付現金并從中獲利的中介行為（雖然本案中被告人是利用支付寶賬戶轉賬完成支付，但由于支付寶賬戶可以直接提取現金，因此仍可視作是“直接向套現用戶轉移支付現金”）屬于典型的利用網絡從事資金轉移支付中介服務行為。對此，《非金融機構支付服務管理辦法》第2條明確規定：“本辦法所稱支付服務…是指在收付款之間作為中介機構提供下列部分或全部貨幣資金轉移服務：（一）網絡支付…本辦法所稱網絡支付，是指依托公共網絡或專用網絡在收付款人之間轉移貨幣資金的行為，包括貨幣匯兌、互聯網支付…等”；第3條規定：“…未經中國人民銀行批準，任何非金融機構和個人不得從事或變相從事支付業務”。顯然，被告人屬于未經批準擅自從事該業務，也即非法從事網絡支付服務。

（四）被告人的行為具有情節嚴重特征

如前所述，本案中被告人的行為屬于非法從事網絡支付業務，符合支付結算型非法經營罪構成要件特征，從犯罪經營數額上看，也符合《追訴標準（二）》第79條第3項之規定：“未經國家有關主管部門批準…非法從事資金支付結算業務，具有下列情形之一的：…2.非法從事資金支付結算業務，數額在200萬元以上的”。因此，被告人的行為具有嚴重擾亂或危害金融市場支付結算管理秩序的情節特征。綜上，本案對被告人的行為定性是準確的。

注釋：

[1]又稱“花唄”，系浙江阿里巴巴集團“螞蟻金服”（即阿里螞蟻小微金融服務集團）旗下第三方支付平臺“支付寶”上在線運行的網絡消費信貸產品，同“螞蟻借唄”、“芝麻信用”、“余額寶”一樣，屬于支付寶平臺在線運行的核心業務之一?！拔浵伝▎h”以其“這月借、下月還”的運作模式、低門檻的授信條件以及一定期限內無息消費性信貸借款的優厚條件，一經推出便受到眾多網絡消費人群的青睞。

[2]參見（2017）渝0105刑初817號刑事判決書。

[3]參見《全國首例“花唄套現”非法經營案宣判：90后男子獲刑兩年半》，Http：//weibo.com/ttarticle/p/show？id=2309404189542503581129，訪問日期：2018年4月16日。

[4]參見最高人民法院、最高人民檢察院2009年12月3日頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2009]19號）。

[5] 參見：《螞蟻花唄用戶服務合同》，https：//wenku.baidu.com/view/f39592a2b90d6c85ed3ac61d.html，訪問日期：2018年4月23日。

[6]劉定華、董嵐：《銀行法》，湖南人民出版社2002年版，第177頁。

[7]生活中廣泛存在的小超市、便利店代繳代充各類費用的服務，從理論上講也是一種支付結算中介服務，小超市、便利店充當了資金收付結算的中介機構，在消費者和相關商品、服務的提供者（如水務、電網、燃氣公司等，移送、電信、網絡寬帶服務商等）之間構建起了相對便利的支付結算橋梁，且是一種盈利性質的經營活動。

[8]參見1997年9月中國人民銀行頒布實施的《支付結算辦法》（銀發[1997]393號）。

[9]劉子?。骸兜谌街Ц镀脚_中套現行為的刑法規制——以支付寶“螞蟻花唄”為例》，載《江西警察學院學報》2017年第3期。

[10] 參見《全國人民代表大會法律委員會關于<中華人民共和國刑法修正案（七）>（草案）修改情況的匯報》，http：//www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xfq/2009-06/09/content_1517525.htm，訪問日期：2018年4月2日。

[11]參見《中國擬修改刑法嚴打“地下錢莊”》，http：//npc.people.com.cn/GB/28320/146916/146933/8835723.html，訪問日期：2018年4月2日。

[12]參見郭靂：《信用卡套現責任體系之完善》，載《法學》2010年第12期；何榮功：《“養卡”行為的刑法定性初探》，載《中國刑事法雜志》2011年第8期；劉憲權：《信用卡“養卡”、“套現”行為的刑法定性分析》，載《法學》2012年第7期；王東海、馮晚書：《信用卡套現的刑法規制》，載《河北公安警察職業學院學報》2014年第4期。

[13]陳穎婷：《“套現”游擊隊瞞天過海攻陷網上支付平臺——利用互聯網支付平臺進行信用卡套現案件頻發，具有隱蔽性、獲利大、監管難特點》，載《上海法治報》2015年7月14日。

[14]參見[2010]南刑初字第297號刑事判決書。

[15]優妮：《上海首例涉外地下錢莊案》，載《檢察風云》2007年第15期。

[16]參見《公安部經濟犯罪偵查局關于對倒賣銀行承兌匯票行為性質認定意見的批復》（公經金融[2009]253號）。

[17]《刑法》第225條第3項對該罪狀描述只有簡短的一句話。

[18]參見最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（公通字[2010]23號）。

[19]陳利、周群：《無真實交易違規辦理票據貼現非法獲利構成非法經營罪》，載《人民司法》2012年第2期。

[20]同[16]。

[21]參見《刑法》第96條及最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發[2011]155號）。

[22]葉良芳：《將信用卡套現入罪是司法“造法”》，載《法學》2010年第9期。

[23]胡啟忠：《金融刑法立罪邏輯論——以金融刑法修正為例》，載《中國法學》2009年第6期。

[24]對于小貸公司的金融主體地位，目前尚有爭議，但普遍認可的觀點是：小額貸款公司從事的業務本質上仍屬于受金融主管部門監管的金融業務范疇，參見施景新、金濤：《小額貸款公司金融機構主體資格的確認與與刑法保護》，載《西南政法大學學報》2013年第4期。