政企合作下環境保護契約化治理的法律機制構建

岳濤

摘要：政企合作下環境保護契約是通過在政府和企業引入責任共擔、風險分擔、互利互倚的合作契約機制的建立，旨在引入社會資本，推進對環境污染、生態破壞的治理。作為一種新型環境治理理念下的實踐結果，環保契約治理的興起和發展基于公私法界限的打破以及行政行為選擇自由理論兩大法理基礎，同時能夠有效的對傳統環境治理范式的困境進行彌補。在法律機制的構建中，即便是基于政企合作的前提，在契約的締結和執行中也應當充分考慮利益第三人的因素，防止矛盾和沖突，作為一種兼具私法性和公法性的行政契約，在司法救濟途徑的選擇中，應當根據不同的契約類型選擇對應的救濟機制，以達到更好實現企業利益保障和促進公利益實現的衡平。

關鍵詞：政企；環境保護；契約；法律機制

環境保護契約化治理的模式主要是利用契約、合理的方式促使可能造成污染的一方基于自身對污染源的控制主動采取措施保護環境、解決環境的污染的問題，是一種將契約引入公法的新型治理制度。這種模式最早提出是在日本二戰之后出于對公共危害的防范而提出的公害防止協定制度，以此為基礎，到了20世紀末的時候，日本就從“公害大國”躋身成為“公害防止先進國”，受此啟發，歐洲、美國、中國臺灣地區等都相繼采用類似協定治理的方法對環境問題進行控制。這對于我國的環境保護問題來說，是一個值得借鑒的治理范式，并且也和我國的政治背景和立法趨勢是相吻合的。習近平同志在十九大報告中指出，加快生態文明體制改革，建設美麗中國，在環境問題上，堅持全民共治、源頭防治。政府要在環境治理中明確各部門的職責，抓好工作落實，為生活方式綠色化提供物質基礎、創造相應條件。這與環境保護契約的目的和價值達成了高度契合，從實踐上來講，此種范式也具有廣泛適用的前景和創新治理的意義。

一、法理基礎

（一）契約在公法上的滲透

契約最初作為純粹的私法手段，建立在平等人的基礎之上，然而契約的能量卻不只如此，在長期的實踐和應用中，契約廣泛的適用性和強大的滲透能力逐漸得以展現，它早已跨越了公私法之間的界限，滲透到公法領域，成為了一種公法上的現象。契約化的手段在環境治理中將契約的理念和權力的交融展現得淋漓盡致，權力性的手段不再是單一的環境治理模式，契約的加入讓環境行政從秩序行政向契約行政進行延伸，這也促使政府不得不重新去審視行政主體和相對人之間的關系，以契約的合作方式最大限度的體現對人民的尊重，對協商民主的重視，因此，環境契約治理模式的應用和發展，既是實質的法治主義理念與社會福利法治國家觀念的必然導向，也是私法治理因素滲透于公法理念的具體體現。

（二）行政行為選擇自由理論

在法治時代的大陸法系國家，由于對合法性的原則和權力控制的嚴格捍衛，普遍認為行政行為的形式是具有強制性的，作為行政機關，不能在規范規定的形式之外進行行政行為的選擇。但是在行政國家和給付國家興起之后，原有的行政行為對于新的行政任務已經無法有效的完成，這個時候，學界的認識也隨之發生了一些變化，認為行政行為的選擇不需要遵守強制固有的形式，行政機關應當擁有一定的行政行為形式選擇權。換言之，行政機關出于更好的實現公共利益、履行公共職責時，可以在法律無強制的范疇下去選取使用公法行為、私法行為、單方行為、雙方行為等不同的形式中去尋找最為適合的。但是這種行政行為選擇自由并非是完全的，而是需要受到一定的限制的，因為盡管在法律承認的框架下，行政機關在從事私法性的行為時能夠擁有自由決定的空間，但是此空間和絕對的私人自治存在本質上的差異，國家并非私人，無法和私人一樣享有私人事務和自由發展的人格。對比其他國家的立法經驗來看，行政主體選用契約形式作為行政行為時，至少要滿足合法性、合目的性以及合乎任務性質性三個方面的要求。

二、現實誘因：傳統環境治理模式的困境

以規制方法為變量，學界通常將傳統的環境規制分為第一代和第二代兩種類型，其代表了兩種不同的法律范式，第一代為“控制—命令”式的治理手段，第二代則主要是以經濟激勵和市場規制的方法來對環境進行治理，雖然在現有的規制體系中兩種環境規制方法仍然還在繼續使用，但是在使用的過程中面臨著不同程度的困境。

（一）“控制—命令”范式

“命令—控制”的法律范式始于20 世紀70 年代美國和歐盟等西方國家針對環境公害而進行的大規模立法活動。主要通過技術和績效兩種標準來進行規制和實施，技術標準控制要求企業在生產排污過程中遵守統一的行為標準和控制技術，否則即予制裁。我國《環境保護法》第四十條的規定就是技術標準的規范，績效標準則是通過對企業的環境表現（ 如排污量、能耗量等） 進行總體管控。我國《環境保護法》第44 條、《大氣污染防治法》第18 條、《水污染防治法》第18條等法律規范對企業排污量作了原則性要求，并通過分行業的排放限值來落實。這種規制方法在我國很長一段時間起到了重要作用，對于環境的保護和治理功不可沒，但是，隨著科學技術的不斷快速發展，環境問題越發的凸顯，這樣的治理制度所面臨的困境也越發的明顯。第一、不同的企業導致了企業守法成本的異質性，但是在傳統治理模式下適用的是均一化的規制標準，這對于社會資源而言是一種極大的浪費；第二、企業的管理者的經濟思維會讓其選擇最優于企業利益的路徑，而守法成本高，違法成本低是當前環境規制中面臨的一大難題，某些企業基于經濟考量不惜選擇主動違法；第三、傳統制度的功能較為消極，我國通過施行環境稅、排污費、環境這些糾紛處理方式，都是在污染事實已經發生之后的一種事后的救濟措施和手段。但是由于環境污染的特殊性，僅是依靠事后的措施并不能對環境起到很好的保護和救濟作用；第四、在傳統治理模式下，對企業技術、績效的監測都需要付出高昂的成本，包括信息和經濟投入，而規制資源的局限使執行經常陷入僵局；第五、在傳統的模式下，企業和政府都缺乏和其他利益相關者的交流和關注，容易形成沖突和矛盾，近年來頻發的環境“鄰避運動”便是佐證。

（二）市場經濟激勵范式

以市場機制和經濟激勵作為核心的規制手段興起于20 世紀80年代末至90 年代初，其法理基礎主要基于污染者負擔的環境法原則，是以利益為誘導條件來使企業主動減輕環境負荷的行為。根據這樣的思維路徑，規制者在總量控制的框架下，以直接或者間接的方式對單位污染物的排放權進行定價，駛入去達到經濟效益和環境效益的雙贏。環境稅費和許可權交易制度就是其中較為典型的市場經濟規制的體現。前者通過環境容量稅費化的方式讓環境保護的社會成本成為企業生產經營的一部分，以經濟學的視角出發，這就是所謂的庇古手段，以有形之手來解決環境外部性的問題；后者則是在總量控制的框架之下通過一定的標準規范向企業以行政許可的方式分配環境容量，并建立起統一的交易平臺，允許企業在市場上出售或者購買多余的環境容量，即以無形之手來解決環境外部性問題，這就是經濟學中所謂的科斯手段。和控制—命令范式的規制方法相較，市場機制為核心的規制方法具有兼顧經濟發展、執行阻力較小和反哺財政用于環保項目等優勢，但仍有不容忽視的內在缺陷。首先，許可交易有一個前提是在總量控制，然而環境污染和環境結果之間是有一個臨界點的，總量控制只能保障整體的環境容量在臨界點之下，卻無法保證局部地區的環境容量低于臨界點，由此帶來的后果是，若某區域內的許可權交易和環境稅繳納密度過高，就會造成局部環境質量惡化的熱點效應，從而違背環境正義的要求；其次，在環境稅費機制下，規制者雖能預測邊際減污成本，卻無法確定邊際減排量，這迫使其不斷調整環境稅費率，以確保規制力度不會過于嚴苛或寬松。此舉不但具有技術難度，且面臨較大的法律授權障礙和政治阻力。

三、法律機制構建的核心問題

（一）適用的對象

一般來說環境保護契約的制定主體主要是三方，地方政府、企業和有利益相關的當地居民，而其中最具有復雜性和現實必要性的是企業和地方政府，因此，本文所做的研究僅針對這兩個主體，即以企業和政府合作為前提所進行的契約化治理。這里的地方政府作廣義理解即還包括我國環境保護行政主管部門以及行使環境監督管理職責的相關行政主管部門。在締約中，政府可以是單個的部門，也可以由多個部門聯合，企業也是如此，可以是單獨的企業，也可以是企業聯合的形式，當然，由企業聯合更為節省商談成本，但是單個企業有時候會更具彈性，所以，實踐中具體問題具體分析。需要強調的是，即使是在政企合作的基礎上去締結契約，也需要考慮利益相關人的權利，不然就會重蹈傳統規制范式的困境。利益相關人即指當地的居民，在政企合作契約訂立時，必然要考慮當地居民的充分知情權和監督權，以便在具體的實施過程中減少阻礙和沖突。此外，由于居民本身存在的局限性，民間團體的建設是有很大的現實意義的，基于對現代東南亞的“三元共治”模式的思考，在政企契約的締結時，由NGO推選代表參與到政府和企業的協商之中，作為政府一方參與到契約的訂立中，同時NGO也將作為監督主體對協議的履行進行有效追蹤，這樣一方面保證了當地居民的參與，也讓協定置于公眾的監督之下，更有利于環境保護契約的履行和功能的實現。

（二）法律性質

基于對締結協定的主體不同，環境保護契約會呈現出不同的法律性質，不同的法律性質則決定了不同的救濟路徑，因此對法律性質的確定尤為重要，本文只針對政府和企業的契約進行研究，因此對企業和當地政府所簽訂契約之法律性質進行界定。對于環境保護契約，學界存在過君子協定說、民事契約說和行政契約說三種觀點，中國行政法學界主流觀點認為，政府和企業之間的合作契約屬于行政契約，其根本屬性仍然是政府的權力性行為。筆者認同此觀點，認為政府和企業所進行的環境保護合作契約可定性為以環保為目標導向的環境行政契約，主要體現在兩個方面，一是環境保護契約的契約目的和基本價值導向都呈現出極大的公益性，雖然環境行政任務的完成引入了契約行政的方法和公私協作的機制，但是行政目的仍然存在并且較為明顯；二是由于環境保護契約具有極強的行政性，在契約的締結中通常會強調公權力的保留，賦予行政主體極強的行政介入權，例如在契約的履行過程中，出于其他公共利益的需要，政府享有單方變更的權力，這些都體現出極強的行政色彩。

（三）契約類型

因為環保契約兼具私法性質和公法性質，所以在具體的契約治理中，公法性和私法性的比重和優位保護的不同會形成不同的契約類型，就當前實務界和理論界的研究成果來看，主要有兩種，一是公法性的環保契約，其主要是以嚴格的行政任務目標作為契約的目的，強調對公益的優先保護，行政權力占據比重的優勢方，具體的做法諸如政府通過契約將污染的治理期限、環境污染源的清除、生態修復等任務交由私人部門，最終實現環境治理和污染防御的目的；二是私法性的環境保護契約，是契約合意占據大比例的柔性協議，大多是用以環境公共產品和服務供給的政府企業合作活動，主要依據國家的誘導性政策基礎，讓企業在高度自愿的基礎上選擇更為嚴格環境保護措施，最終達到行政目標的實現和政府效益的保障的雙贏結果。

（四）司法救濟途徑

審視公法與私法的差異，二者的界線分別建立在不同的規范旨趣之上，根據傳統行政法理論，環境保護契約屬于環境公益導向下的行政契約，行政訴訟是唯一必然的司法救濟途徑，但是隨著多元治理思想的逐漸實現，私法理念在行政活動中的擴張和滲透有進一步加強的趨勢，以公益為必要而排除私法適用的學術主張和實踐做法逐漸被揚棄。因此，筆者認為，針對政府和企業基于合作產生的環境保護契約當區別對待，根據不同的契約類型來選擇適合的救濟途徑，而非一昧的排除私法救濟路線。根據前文對具體環保契約的類型做出的區分，公法性的環保契約私法救濟路徑主要以公法性的救濟機制為主，但是要和傳統的行政訴訟機制相區別，即不僅需要強調行政主體的單方行政行為的合法性，而是要圍繞行政主體的雙方行政行為來展開，不僅對政府行為進行審查，更要對契約的有效性進行審查。很多情況下，環境保護契約具有行政案件，民事案件的交叉屬性，因此，行政附帶民事訴訟亦成為環境公私協作契約不可缺少的公法性司法救濟機制；而私法性的環保契約，筆者認為通過民事訴訟機制進行救濟是一條可行的路徑，作為私法性的司法救濟機制，民事訴訟主要以保護意思自治為規范基礎，而在私法性的環保契約中，雙方基于高度自愿選擇的契約締結，在此意義上，雙方呈現出平等的民事地位，而此類的契約產生糾紛選擇訴訟途徑旨在解決雙方權益沖突，并采取對損害予以賠償或者補償，恢復原狀，糾正不法行為等，通過民事訴訟既能夠對企業的不履約行為進行約束同時，也有利于對企業的正當權利的保障，從而對企業參與環境治理起到很好的激勵作用，因此，走民事訴訟之路具有在實現利益衡平的基礎上規范私權性主體行為的司法導向色彩。需要注意的是，在處理該類型的糾紛時，在審判中要注重合作價值的樹立，因為其與一般民事合同有本質的區別，即環境公益的目標，而為了防止這一目標的落空，需要更多的強調以促進合作為救濟目的。

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（作者單位：貴州大學）