論被告人認罪與律師的獨立思維

摘 要 刑辯律師具有獨立的訴訟地位，其在對被告人辯護時有權依照自己判斷對其進行有效的辯護，即使被告人認罪，也可以作無罪辯護，鴻茅藥酒案讓公眾認識到了律師獨立辯護思維的重要性，若不是其律師堅持作無罪辯護，或許就有不同的結果。但在被告人認罪的情況下，辯護律師如何獨立的辯護卻不是那么簡單，對于無罪、罪輕或者免刑辯護的選擇往往會遇到不同程度的困難，但無論如何，對于律師來講，無罪辯護仍是優選。本文將從多個角度探討認罪辯護律師的獨立思維以及無罪辯護作為最佳辯護手段的深度探究，望有所啟發，用于實踐。

關鍵詞 認罪辯護 律師 獨立思維 無罪辯護

作者簡介：黃家焱，福建金磊律師事務所二級律師，研究方向：刑法學。

中圖分類號：D926.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.005

辯護權是被告人最基本的訴訟權利，無論被告人犯有多嚴重的罪都有權利獲得辯護，保障其基本的人權，對于辯護人來說，即使雙方存在委托合同，因其作為專業的法律人員特別是本著有利于當事人的責任，縱然被告人認罪，辯護律師仍應依據案件事實與法律堅持獨立的辯護思維，若因此同被告人產生辯護上的分歧，則需要進行有效的溝通。眾所周知，鴻茅藥酒案是典型的認罪而進行無罪辯護成功的案件，譚醫生迫于形勢認罪，但其律師堅持認為其行為并未構成犯罪，最終仍堅持作無罪辯護而勝訴。但，根據司法實踐可以看出，認罪情況下律師堅持獨立辯護思維并非那么容易，需要綜合考慮諸多情況，本文將從辯護人的獨立思維、認罪辯護與無罪辯護等多個角度去探討認罪辯護律師的獨立思維，期望能夠獲取諸多裨益之處，指導實踐。

一、認罪辯護與無罪辯護是艱難的選擇

2016年9月，全國人大通過了《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》，為推動試點不斷取得成效，兩高同三部聯合制定了《關于在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》，其目的在于從認罪從寬處理的角度落實寬嚴相濟的刑事政策，保障人權、懲治犯罪。律師辯護是刑法體系下保障人權的最基本要求，特別是在刑辯律師全覆蓋的政策背景下，刑事案件對被追訴人的辯護顯得尤為重要，但需要注意的是，律師如何辯護，是保持完全與被告人思維一致，還是律師可以獨立辯護？這其中涉及到律師辯護的獨立性和權限，我國刑事訴訟法規定刑辯律師的訴訟地位具有獨立性，其中最重要的就是辯護思維的獨立性。在頂層設計上給予了辯護律師的獨立性思維，一方面是保障辯護律師的辯護權利，另一方面則是期望最大程度的保障當事人的權利，落實無罪推定。然而，現實往往與頂層設計存在偏差，特別是在訴訟實踐中辯護律師經常會面臨兩難抉擇即認罪辯護與無罪辯護，當事人認罪的情況下，律師若作無罪辯護，可能會出現與當事人辯護思維沖突，雙方產生摩擦甚至矛盾的可能，特別是當下還存在非正常認罪的情況比如當事人被迫認罪，當然還存在另外一種情況即因認知有限，被告人在部分違法的情況下認罪其實只是針對某些行為，并不知曉此認罪會影響到其根本的定罪與量刑問題，從這點也可以看出這也是刑事訴訟法規定刑辯律師辯護獨立性的初衷。

（一）被告人認罪，律師做無罪辯護而成功

律師具有獨立辯護的權利，其獨立性則在于對事實、證據鏈、因果關系等情況的綜合考量，即使被告人在認罪的情況下，若案件實情反映出被告人不符合定罪的要件，辯護人可以進行無罪辯護，經司法實踐證明，在被告人認罪的情況下辯護人做無罪辯護而無罪釋放的案件比比皆是，比如筆者辯護的鄒洪某案，法院認為鄒洪某在擔任武平縣法院執行局執行員期間，辦理申請執行人鐘某某等四人與被執行人朱某某雇員損害賠償糾紛執行案過程中，故意違反法律規定，因徇私情而濫用職權，不履行法定執行職責，造成鐘某某等申請執行人的經濟損失共196594.23元，妨害司法公正，損害司法權威，造成惡劣的社會影響，其行為觸犯《中華人民共和國刑法》第三百九十九條第三款，犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當以執行判決、裁定濫用職權追究其刑事責任。鄒洪某并未對此提出異議，但因其有自首情節并且損失較小，最終請求法院免于處罰，即使如此，擔任辯護人的我仍堅持無罪辯護，理由有三：一是構成犯罪的事由與鄒洪某沒有關系，二是鄒洪某因徇私濫用職權的證據不足，三是本案經濟損失總計196594.23元，證據不足且損失額未達到執行判決、裁定濫用職權的立案標準，綜合上述理由，被告人鄒洪某的行為不構成犯罪。經法院審查查驗，認為被告人鄒洪某在擔任執行員期間徇私濫用職權，隱瞞了重要事實，違規將具備執行條件的案件延長執行期限和凍結銀行存款期限，最終迫使申請執行人違背真實意愿接受有利于被執行人的執行“和解”，從而放棄部分債權，造成申請執行人的直接經濟損失97518.84元，間接經濟損失97255.04元。由于直接經濟損失額和間接經濟損失額均達不到立案追訴最低標準，被告人鄒洪某的行為不構成執行判決、裁定濫用職權罪。最終，法院依照《刑事訴訟法》第一百九十五條第二項和《刑事訴訟法》司法解釋第二百四十一條第一款第三項做出了被告人鄒洪某無罪的判決，后即使市、省檢察院提出抗訴，省高院仍維持了原無罪判決。

（二）被告人認罪，律師辯護有罪變更罪名，法院判“免刑”

律師在辯護上的獨立性還體現在即使被告人認罪，仍然可以根據案情更換罪名進行辯護?！堵蓭熮k理刑事案件規范》第五條指出，律師作為辯護人依法獨立的參與訴訟活動為其提供法律幫助，不受委托人意志上的限制。這樣的規定同樣適用于當事人在認罪的情況下作出的辯護決定，在我國法律意識不強、專業知識認知不足的情況下，被告人認罪僅僅是對違法行為的認罪，其對法律規定缺乏專業的認知，不能充分的了解不同罪名對其量刑重大變化，而辯護律師受當事人委托，本身便是為了保障當事人權利，避免當事人受到不合理的懲罰，在當事人不能充分了解其利害的情況下，辯護律師通過獨立的辯護思維進行更改罪名是充分保障當事人權利的體現，當然，在現實中很可能出現委托人與律師在此方面的矛盾，這就需要律師與當事人及其委托人進行有效的溝通。

這種情況在司法實踐中亦常出現。筆者辯護的邰小某貪污案件，邰小某系中鐵六局集團有限公司橋隧分公司項目經理，連城縣人民檢察院指控被告人羅積某、吳七某、李昌某、邰小某犯貪污罪，被告人邰小某利用負責和協助連城文亨鄉福地村高速公路征遷安置工作的職務便利，采取虛報、冒領等手段，侵吞征地補償款，被告人邰小某伙同他人共同貪污計人民幣273451.5元，個人得款計人民幣38000元。對此，邰小某自愿認罪但稱其未參與協商，迫于工期才為其他被告人虛報征地遷款，事后收取好處費。本辯護律師認為，貪污罪是單純的以占有為目的，被告人邰小某在實施犯罪時，不具有占有補償款的故意，應該定性為受賄罪，建議在3年以下處刑并適用緩刑。法院經審查查驗認同了辯護律師我的意見，認為邰小某故意虛構事實，利用職務之便收取了好處費，不存在故意占有補償款的意圖，符合受賄罪的構成要件，但基于被告人邰小某犯罪情節輕微，認罪態度良好，最終免于處罰。試想，若辯護律師未堅持已見在貪污罪的基礎上進行辯護，邰小某將面臨十年以上有期徒刑甚至無期徒刑，且不說邰小某已年近四十而十年的刑期將會毀了其個人甚至其家庭，從法律體系上來說也是一大錯誤，甚至未做到法律在保障人權上的功能。

（三）被告人認罪，律師解除委托而退庭

職權主義訴訟模式下辯護律師具有的獨立訴訟地位，更強調律師將義務更忠誠于法院而非當事人，其背后反映出的是對公共利益的考量。從實質上來說，辯護律師與當事人之間看似是契約關系，實則公法關系，盡管辯護律師與當事人因具有委托合同而具有私人的合作因素，但職權主義模式的訴訟更側重考慮公共利益，因此律師需要向法院遵守真實義務，對于法院來說，案件的審理過程與結果對后來的案件具有極大的參考價值，需要本著案件事實、證據鏈、因果關系等因素綜合考量。但在司法實踐中，由于多種復雜關系的存在，在被告人認罪的情況下，即使律師愿意遵循實際進行無罪辯護或更換罪名辯護，很可能會導致被告人同律師產生訴訟矛盾而終止委托如筆者辯護的陳建某詐騙案，陳建某于2011年7月對被害人楊某某、李某某謊稱其在龍巖市曲潭村上有一塊面積約5000平方米的地可以建倉庫，雙方約定由對方出資人民幣10萬元，陳建某在建好倉庫后租給被害人楊某某、李某某使用。并于2011年7月10日收取楊某某、李某某倉庫定金10萬元，后將10萬元用于個人花費。但因倉庫未建，2012年年底起被害人楊某某、李某某多次要求被告人陳建某歸還定金10萬元，被告人陳建某拒不歸還。2013年6月13日被害人楊某某報案。2013年7月11日，陳建某于2013年7月20日被抓獲其家屬將10萬元退還給被害人，取得被害人楊某某、李某某諒解?？卦V方認為被告人陳建某在簽訂、履行合同過程中以非法占有為目的，虛構事實，隱瞞真相，騙取他人財物共計人民幣100000元，數額巨大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十四條，犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當以合同詐騙罪追究其刑事責任。但擔任辯護人的我認為被告人陳建某不構成合同詐騙，一是控訴機關稱被告人是謊稱有5000余平方米的地可建倉庫，與事實不符并且被害人作為生意人怎會無緣無故的相信一個村民實際是否擁有那么大一塊地，顯然是有一定的依據相信的，因此缺乏有力的證據證明陳某故意虛構事實隱瞞真相；二是非法占有不符合案件事實，合同的簽訂與定金的交付都是在雙方真實意思表示基礎上作出的，并且被告人陳建某還表示將會還錢包括將車抵押的意思表示都不符合非法占有的要件；三是虛構事實、隱瞞真相不符合案件事實，比如實地商談征地搭建工棚事宜完全符合合同事項不構成虛構事實，陳建某將自己真實的家庭住址與聯系方式告知被害人很顯然并未存在故意欺騙的意思；四是定金用于自家圍墻修建，不屬于揮霍等非法用途，并且陳建某已經履行了還款義務，對方也出具了《諒解書》，表示是合伙關系、經濟糾紛，因此，本案在實質上屬于民事糾紛，不在刑事范疇之內。第一次庭審時被告人在法庭上明確同意辯護人意見，表示不構成犯罪。法院經過一次庭審后不敢下判，然而在第二次的庭審后，經辦法官與公訴人避開辯護人經過對陳建某及其家屬“法律教育”，承諾予以緩刑。在第三次庭審期間，陳建某自愿認罪鑒于被告人改變訴訟立場，與我辯護人的辯護意見嚴重相沖突無法達成一致意見，辯護人決定與其解除委托，雙方解除辯護委托協議。后陳建某未再聘請律師擔任辯護人，法院判處陳建平有期徒刑三年，緩刑四年。

二、認罪處罰背景復雜

認罪處罰從寬政策的設立背景其實非常簡單，其宗旨在于通過從輕處罰的規定促使被告人積極認罪，盡快結案，是對當下案件積壓的一種緩解舉措，但在刑事案件中，讓被告人積極認罪，從而從輕處罰，是建立在被告人自主、自愿的基礎上，然而，司法實踐中反映出來的情況并不是如理想中那么簡單，因此，學界提出了要讓認罪案件得到有效辯護的課題。為了防止被告人不明所以或違背意愿而認罪，劉季幸教授提出應對認罪認罰的結果進行嚴格的審查比如若偵查人員、審判人員或辯護人存在欺騙、誘導犯罪嫌疑人、被告人導致其在違背真實意思的情況下認罪認罰的，其認罪結果應當無效。但這種情形，筆者認為未確定不明所以的情況下認罪認罰的情況，在實踐中，多種原因會導致被告人對認罪與是否構成犯罪存在認知上的偏差，因此，一方面應當盡量的避免減少此種情形的認罪，另一方面則應當對以上兩種情形在沒有證據證明的情況下，得到有效的辯護。此外，還需要注意的是，在司法實踐中認罪認罰的背景之所以復雜就在于，通常被告人認罪認罰，是考慮到“坦白從寬、抗拒從嚴”的因素，同時認罪從寬處罰的政策往往在偵查階段就被告知，但實際結果卻并不是完全如其心中所想，但判決結果一出，也會存在各種不服判決上訴的情況，或許也有不存在質疑的被告人，但其并不是專業的法律人員，甚至就未曾感知的到，就如上文案例中提到的陳建某案。從另外一個角度來說，現實生活中真話假話充斥在其中，很多時候很難辯解，對于刑事被告人來講是同樣的，卻因為其言辭與其刑罰息息相關，如何說對己有利，便會如何說，這是本性甚至是本能，因此，學界提出認罪案件的有效辯護，不僅僅是為了保障當事人得到有效辯護，維護其訴訟權利，當然也在于強調辯護律師依據案件事實、證據等綜合材料進行客觀而有效的辯護比如無罪辯護而后獲得輕判的辯護手段。

三、在認罪認罰從寬制度下辯護律師不應輕易放棄無罪辯護

認罪認罰從寬制度的設立是為了讓被告人及時認罪，通過坦白的積極態度減輕刑罰而采取的手段，但無論被告人是否認罪，辯護人都應該依據案件事實進行專業判斷進行有效的辯護。刑事訴訟法規定辯護人的責任就在于通過對事實和法律的判斷，向法庭提出對當事人進行無罪、最輕或免除刑罰的辯護意見，維護當事人的合法權益。從另外一個角度來說，被告人認罪與律師的無罪辯護并沒有什么沖突，具體來說，一是對于被告人來說，他并不是專業的法律人士，對于案件事實、證據鏈、因果關系并沒有專業的認知，甚至僅僅認為自己違法了才認罪而事實上并不構成犯罪，這就需要辯護人從專業的法律角度進行有效的辯護；二是司法解釋為認罪情況下的無罪辯護提供了制度保障，《刑事訴訟法》第二百三十一條規定：對被告人不認罪或者辯護人作無罪辯護的案件，法庭辯論時，可以引導控辯雙方先辯論定罪問題，后辯論量刑問題；三是辯護人的訴訟地位具有獨立性，即使被告人認罪，仍不影響律師無罪辯護的獨立性。刑訴法解釋第三十五條規定了辯護的辯護責任在于對事實與法律的判斷如實的為當事人進行辯護，維護其權益，那么即使被告人認罪，律師仍可依據其獨立辯護權進行無罪辯護。以上是客觀因素對辯護人在被告人認罪情況下無罪辯護的正當性，但對于辯護人來說也應積極的進行無罪辯護，切不可輕易的放棄通過無罪辯護對被告人正當權益的保護。辯護人與被告人之間具有委托合同，一切以當事人利益為核心并且辯護人是專業的法律人員，具有專業的判斷，若能通過無罪辯護為當事人爭取最大的權益，被告人自然不會提出任何異議，但現實往往并不是那么簡單，正如上文中提到的陳建某案，律師提出了被告人無罪的辯護意見，但被告人受多方思想左右最終解聘了律師，事實上，根據律師的辯護意見陳建某并未構成犯罪，卻受多種因素的干擾被判了有期徒刑，實在惋惜！實際上導致錯案的根源。

在北京大學法學院陳永生副教授所作的對我國近年來20起典型冤案的研究中發現，有17起案件（85%）的辯護律師都盡到了應有的職責，正確指出了偵查、檢察機關的指控以及法院裁判中存在的問題，證明犯罪嫌疑人、被告人是無罪的（后來證明這些辯護意見都是正確的）。但因種種原因，偵查、檢察機關以及法院都未予采信，導致案件被錯判，有的甚至被交付執行死刑。

四、在認罪辯護把握不定時，既做無罪辯護又做罪輕辯護

刑事辯護律師具有獨立的辯護權利，而這項權利不僅僅強調辯護人可以進行無罪辯護、罪輕辯護或免刑辯護，而且可以根據具體的案情進行靈活性的辯護比如辯護人對被告人認罪的事實、證據與因果關系把握不準的情況下，可以本著保障被告人最大權益的核心為被告人做無罪兼罪輕的辯護。但，司法實踐中往往有人對這種辯護方法提出質疑包括法官！網絡上曾有一關于辯護人采取這種方法辯護遭到法官質疑的案子：辯護人首先對被告人進行了無罪辯護，但在最后增加一段對被告人罪輕的辯護意見，法官質疑辯護人認為其辯護意見不符合常理，甚至被告人可以解除其辯護身份，但辯護人告知法官是當事人允許自己這么做的，同時轉身詢問了當事人若法庭對其定罪是否愿意自己對其進行罪輕辯護，很顯然當事人是同意的。然而，查究刑法理論可以得出的結論是法條為辯護人提供了允許這種辯護方法的法律支持，盡管從表面上來看，有種“魚與熊掌不可兼得“的錯覺，但法條確實隱含了這樣的意見，上文中提到的《刑訴法解釋》第231條第2款就提出被告人不認罪或辯護人作無罪辯護的案件，在法庭辯論時，可以引導控辯雙方先辯論定罪問題，后辯論量刑問題。很明顯，法條的規定允許辯護人在進行定罪辯護后對量刑問題進行辯論！此外，在法庭調查階段，既然辯護人對被告人進行無罪辯護，法庭則應當在查明事實的基礎上進行定罪，而辯護律師當然可以在質證時提出無罪的質證意見同時也可以向法庭提出相應的量刑意見，這是毋庸置疑的，因此，對于辯護人來說，在對被告人的認罪是否真正構成犯罪的判斷舉棋不定的時候，可以基于法律的規定作無罪兼罪輕辯護，對于辯護人來說是堅持自己的專業判斷，采取客觀的辯護意見是最科學的處理方式，對于當事人來說，則是本著利于當事人的辯護原則維護其權益，降低誤判的可能性，這也是《律師辦理刑事案件規范》對刑事律師的基本要求和原則。

五、認罪辯護中，作無罪辯護是律師的首選

在被告人認罪的情況下，于辯護人來說應當采取何種辯護方法才能盡最大程度的維護當事人的權利，是一堂值得探討的課題，在學術界和理論界也一直在探討到底無罪辯護還是輕罪辯護才是最利于被告人的？律師的責任在于專業的判斷事實與法律之間的關系，同時利用其自身在辯護上的獨立性，以最合理的方式為當事人進行辯護獲取相對較輕的刑罰，因此，筆者認為，對于律師來說，即使是當事人對本案已經認罪，對被告人進行無罪辯護仍是最佳甚至是首要的選擇。具體來說，有以下幾個兩點原因：第一，對律師個人來講，無論是刑訴法解釋還是刑事律師辦案的規定都強調了律師的責任，律師是專業的法律人員，當事人委托于律師本就是相信律師的能力和專業的判斷，即使被告人已認罪，無罪辯護會為當事人爭取更多的判罪輕甚至無罪的可能性，因為即使對案情舉棋不定，辯護人仍可以做無罪兼罪輕的辯護意見，因此，更符合律師的職業操守；第二，對當事人來講，委托律師辯護本就是為了爭取最大的權益，將“損失”降到最小，而做無罪辯護正是能夠做到以利于當事人的原則保障被告人的權利，因為刑辯律師具有獨立的辯護權利，即使被告人認罪仍可進行無罪辯護，而無罪辯護無論結果如何，都增加了降低“損失”的幾率。此外，還需要注意的是，被告人大多不是專業的法律人員，其認知有限甚至還會受到“客觀因素”的阻礙（外部壓力）導致其不知所以而認罪或者被迫認罪，而辯護人在其中擔當的角色就是進行客觀、專業的判斷，之所以有許多學者建議辯護律師在被告人認罪的情況下進行無罪辯護，不僅僅是客觀事實存在不構成犯罪的因素，而且是考慮到了被“認罪”的可能性。最后，也是最重要的，是防范冤假錯案“亡者歸來”，如佘祥林故意殺人案、杜培武故意殺人案、于英生故意殺人案等“殺妻冤案”，因此，筆者認為對于律師來講，被告人認罪對其進行無罪辯護是首要的選擇！

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