論農村土地“三權分置”法律制度之構建

唐烈英 童彬

摘 要：農村土地“三權分置”改革是黨中央倡導的集體土地產權的改革方向，農村土地“三權分置”一系列問題如法律屬性、改革實踐、制度創新等由此納入理論學界研究視野，亦引發爭議?！叭龣喾种谩备母镏?，農村集體土地應當著重解決所有權主體缺位、集體經濟組織概念模糊等問題；應當在強調農戶承包權身份屬性的同時注重其財產屬性；強調新創設的不具有身份屬性的土地經營權的物權屬性，強化其抵押融資的收益、處分權能。在制度構建上，應當改進集體農民身份的法律標準，完善土地經營權的理論基礎和基本權能，建立農村土地“三權分置”的制度保障和配套措施。

關鍵詞：農地所有權；農地承包權；農地經營權；三權分置

中圖分類號： D912.3 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2018）08-0096-09

作者簡介：唐烈英，西南政法大學經濟法學院教授，博士生導師；童 彬，重慶行政學院法學教研部副教授 （重慶 401120）

農村土地產權制度一直是我國全面深化改革的重點內容之一。中國改革之初，農村土地呈現“兩權分置”結構，即農村土地集體所有權與農村土地承包經營權分置，且以《農村土地承包法》加以明確確定。在農村土地家庭承包、個體經營、流轉經營的客觀情勢下，在推進農業現代化和規?；洜I的背景下，農村土地經營、流轉逐漸呈現經營權與承包權的自然分離態勢，農村土地由“兩權分置”自然地朝著“三權分置”發展、演化。堅持農村土地集體所有和促進農戶承包權、土地經營權分離，進而形成“三權分置”的農村土地利用格局，成為我國農村土地制度改革的當務之急。在農村經濟發展的自然要求下，黨中央國務院根據城鄉統籌、城鎮化發展實際，再次探索農村土地產權改革，提出了農村土地“三權分置”設想?！叭龣喾种米鳛槿珖哉咧钡?014年才得以確立”①。2014年9月29日，中央全面深化改革領導小組審議通過，11月20日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于引導農村土地承包經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》，提出：“堅持農村土地集體所有，實現所有權、承包權、經營權三權分置，引導土地經營權有序流轉”，規范和細化了農村土地“三權分置”的改革措施。2017年中央一號文件《關于深入推進農業供給側結構性改革加快培育農業農村發展新動能的若干意見》，進一步提出：“落實農村土地集體所有權、農戶承包權、土地經營權‘三權分置辦法”。2017年十九大報告提出：“鞏固和完善農村基本經營制度，深化農村土地制度改革，完善承包地‘三權分置制度”。

農村土地“三權分置”從設想到形成有關“三農”的中央一號文件內容，并非一帆風順，引發了理論界和實務界的激烈討論。有觀點認為，“三權分置的模式值得肯定和推廣”孫憲忠：《推進農村土地三權分置需要解決的法律認識問題》，《行政管理改革》2016年第2期。；亦有觀點認為，“將土地所有權、‘土地承包權、‘土地經營權分離設置的‘三權分置理論，是經濟學主導農地法制變革的體現，存在明顯的法律邏輯悖論”單平基：《“三權分置” 理論反思與土地承包經營權困境的解決路徑》，《法學》2016年第9期。。更有觀點認為，該種原因系“經濟學界提出的以土地所有權、土地承包權、土地經營權‘三權分離學說為基礎構建農地產權的觀點，曲解了穩定土地承包關系與土地承包經營權流轉之間的關系，不符合他物權設立的基本法理，無法在法律上得以表達，也與下一步農地制度改革的方向相?！备呤テ剑骸缎滦娃r業經營體系下農地產權結構的法律邏輯》，《法學研究》2014年第4 期。。盡管，農村土地“三權分置”改革至今仍然是黨中央倡導的農村土地制度的重要改革思路，但事實上，農村土地“三權分置”從國家改革設想的提出至2018年，其頂層設計和實施路徑仍不甚明朗。因此，需要認真地研究農村土地“三權分置”的基本問題、法律屬性、改革實踐和制度創新。本文試圖分析農村土地“三權分置”改革的基本現狀和制度功能，為農村土地“三權分置”提供改革方向和參考意見。

一、農村土地“三權分置”的現狀分析

在農村產權改革和農業經營體系中，農村土地“三權分置”的作用在于解決農業規?；洜I和農村土地流轉之間存在的問題?！八^‘三權分置，就是指在農村現有法律體制已經承認的農民集體土地所有權、農民家庭土地承包經營權的基礎上，新設‘土地經營權”孫憲忠：《推進農村土地三權分置需要解決的法律認識問題》，《行政管理改革》2016年第2期。。集體土地所有權、土地承包權都為我國法律所規定或者是從現在的法律概念中可以尋找到相關理論基礎。土地承包經營權分離為土地承包權和土地經營權后，土地經營權成為新創設的理論概念，更多出現在中央文件和政策規定上，《物權法》、《農村土地承包法》、《土地管理法》等法律法規未規定“三權分置”，沒有土地經營權的法律概念。因此，土地經營權，急需從法律層面進行梳理和研究。

1.農村土地集體所有權

依照《物權法》第59條第1款和第60條、《土地管理法》第10條和《農村土地承包法》第12條之規定，我國農村土地歸農民集體所有。農村土地對農村集體經濟組織及其本組織成員，具有保障其生存的作用，尤其是在中國實施改革開放之前的人民公社時期。改革開放之后，農村土地漸變類型化為鄉鎮農民集體、村農民集體和村民小組“三級所有”模式?！稗r村土地集體所有權在‘三權格局中居于本源地位，是產生承包權和經營權的基礎”孫中華：《關于農村土地“三權分置”有關政策法律性問題的思考》，《農業部管理干部學院學報》2015年第3期。。農村土地集體所有權的客體具有廣泛性，不僅僅包括農業用途的土地，還包括農村宅基地、集體建設用地和“四荒”地等類型。作為農村集體經濟組織享有的農村土地集體所有權，也是典型的最完整物權，同時具備所有權的四項權能，即占有權能、使用權能、收益權能和處分權能。

2.農戶土地承包權

農戶土地承包權不屬于我國法律規定的概念，沒有立法上的支撐。因此，農村土地“三權分置”的土地承包權存在學術觀點，包括成員權、物權等觀點。第一種，土地承包權是成員權的學術觀點認為，“在制度層面上，應注重土地承包權的內容、取得、喪失以及保護等條款的設計，以使該權利真正成為農戶享有的最為重要的成員權”丁文：《論土地承包權與土地承包經營權的分離》，《中國法學》2015年第3期。。該觀點的理論邏輯在于唯有具備相應的集體組織成員身份，方能夠承包土地和獲得土地承包權。依照現行法律法規，集體所有的“四荒”土地等，可以通過招標、拍賣等方式由集體經濟組織之外的人承包；大部分集體農村土地，則只能由集體成員才能享有土地承包權。第二種，土地承包權是物權的學術觀點認為，“承包權理應是一種實實在在的權利，具體來說，是一項獨立的物權，性質也為用益物權”張力、鄭志峰：《推進農村土地承包權與經營再分離的法制構造研究》，《農業經濟問題》2015第1期。；該觀點認為，“當集體成員行使承包權，通過承包合同獲取一份土地時，承包權就轉化為一種用益物權——土地承包經營權”朱繼勝：《論“三權分置”下的土地承包權》，《河北法學》2016年第3期。。本文認為，上述兩種觀點都有其合理性也存在不完整之處。

按照現行法律的規定，農村土地不等同于農用地。農村土地包括所有依法用于農業的土地；農用地由僅指直接用于農業生產的土地，包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養殖水面等《農村土地承包法》第2條，《土地管理法》第4條第3款。。所謂“三權分置”的土地，僅指農用地，其他農村土地如宅基地、集體建設用地，不是“分置”，而主要是土地所有權與使用權的分離，這與城鎮國有土地的所有權與使用權的分離并無二致。農用地的承包權，只能由具有本集體經濟組織的成員享有，這種權利具有身份性，這在理論、實踐以及法律規定方面并無任何爭議。這種在特定農民集體中因一定身份而享有的承包權，就是這個集體所有成員們才具有的成員權利。集體成員承包的農用地，依法可以經營，也可以“采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”《農村土地承包法》第32條。。承包農用地的農民不管是自行經營還是流轉承包的土地，都有權獲得收益。這種依成員權、在集體土地所有權上獲得合法收益的權利，當然是一種財產權，是由所有權派生出來的他物權。不屬于擔保物權的他物權，乃用益物權。因此，筆者認為，土地承包權是一種具成員性質的用益物權，其法律屬性為兼具人身性質的財產權利。就正如民法上所承認的具有人身性質的債權，是同樣的原理。如果土地承包權僅被界定為一種身份資格，會導致土地承包權的虛化；僅被看做是一種單純的財產權，就難以與農用地經營權加以區分。為此，土地承包權既具備“成員權”特征，又有用益物權之屬性。

3.土地經營權

與農村土地承包權分離后，農村土地經營權成為獨立的民事權利，即土地經營權是負擔了土地經營、流轉和處分重要制度功能的民事權利。土地經營權承擔的是農村土地融資、抵押等功能，而這些功能需要突破農村土地承包經營權不具備或者受限制的權能。如果從法律上給農村土地經營權做出理論界定，可定性為現有的集體組織成員和現有承包人之外的人，依法取得農村土地使用權并進行經營活動、獲取收益的民事權利?！爸醒胛募兴f的土地經營權，如果在立法上確定為物權，則可以命名為‘耕作權或者‘耕作經營權”孫憲忠：《推進農地三權分置經營模式的立法研究》，《中國社會科學》2016年第7期。。質言之，農村土地經營權產生的法律路徑為，土地經營權不以土地占有為目的，而以在農村土地上從事農業經營并獲取農業收益為主要目的?！跋鄬τ诩w所有權、農戶承包經營權的二元結構，集體所有權、承包權和經營權的三元化權利體系更能適應農業現代化、規?；?、產業化的發展要求”潘?。骸缎滦娃r地產權權能構造——基于農村土地所有權、承包權和經營權的權利體系》，《求實》2015年第3期。；除有利于農村土地的使用之外，為大量資本進入農業經營提供融資渠道，農村土地經營權的權能可擴大到設立抵押、折算股份入股企業，以及設立信托。此外，土地經營更多體現的是一種經濟價值，因此土地經營權不需要限制特定的主體資格，不需要限定其流轉范圍。

二、農村土地“三權分置”的制度窘境

在我國農業規?；洜I、農村城鎮化進程、農村人口分流、農業經營者由個體農民向農業專業法人演化中，農村土地不管現行法律規定的“兩權分置”，還是逐漸走向的“三權分置”，都存在如下困境，有礙于農村土地產權改革的順利推進和發展。

1.農村土地集體所有權主體缺位

農村土地集體所有權主體的缺位和農村集體概念模糊等因素是提出農村土地“三權分置”理論的重要原因。具體而言，農村土地集體所有權主體缺位主要體現為兩個方面：一是農村土地集體所有權缺位。此種缺位狀態并不是指農村土地所有權在法律規定上的缺失，而是在現實中，農村土地集體所有權主體不明、使集體土地所有權不能正常行使的實然狀態。土地所有權歸集體所有，即集體成員共享土地所有權。作為民事權利之一，農村土地所有權的權利主體包括農村集體和農民本人。依照《物權法》第59條之規定，農村土地所有權屬于集體成員集體共有。然而，從實際看，真正的所有權主體卻不能在法律規定范圍內行使所有權，即占有、使用、收益和處分土地所有權。農民與集體之間存在利益沖突導致農村土地的利用方式出現差異。近年來，同時都是農村土地集體所有權主體的農民，與村集體發生訴訟的案件表明，農村土地集體所有權正常行使出現了諸多問題，呈現集體土地所有權法律上難確認、理論上說不清由誰行使的尷尬境地，即“人人所有又人人沒有”王金堂：《土地承包經營權制度的困局與解破——兼論土地承包經營權的二次物權化》，法律出版社2013年版，第161 頁。。二是農村集體的概念模糊。農村集體的概念模糊主要體現在法律規定上。法律規定中采用了農村集體、農民集體等表述，卻沒有農村集體農民集體的明確界定。農村農民集體概念的模糊是理論界學界的共識。與農村集體和農民集體相對應的是村民委員會。村民委員會本身的法律定位系村民們的自治組織。2017年10月1日生效實施的《民法總則》，規定“農村集體經濟組織依法取得法人資格”，“村民委員會具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動”《民法總則》第99條、第101條第1款。?！睹穹倓t》的規定，似乎從法律上解決了農村集體經濟組織行使農村土地集體所有權的資格，但是，在青壯年勞動力大量外出，農村空心化日趨嚴重的當今農村，真正行使農村集體土地所有權的，并非是代表集體農民利益的農民集體。農民集體，不僅概念模糊，成員范圍也很模糊，各地農村就農地的承包分配、農地收益的支出與分配，到底由誰作主、是否真正代表集體農民的利益等，并不清楚。農村土地所有權主體結構實質上的缺位，使農用地矛盾和糾紛大量增加，此種缺位狀態，導致村委會干部，利用村委會自治功能尋求權力出租，從而出現農村基層干部腐敗、侵害集體農民利益并造成農村社會的不安定、不發展的尷尬情勢。

2.農村土地流轉窘境

在現行體制和規定下，農村土地流轉窘境主要表現為：一是農村土地集中經營難度大。在農村土地承包中，集體分配土地的基本方式是將土地質量、土地距離和農戶居住地等因素作為土地承包的主要標準。土地承包經營權的繼承問題、農村人口自然增減和嫁娶等因素進一步導致土地經營分散；國家惠農政策和土地經營者的收益增加等因素導致土地流轉價格升高。因此，農村土地經營中出現了集中經營困難和經營成本較高等現實問題。二是農村土地流轉程序復雜。農村土地流轉方式除抵押之外，還有互換、出租、轉讓等方式?！掇r村土地承包法》規定，土地承包經營權“采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案”《農村土地承包法》第37條第1款。。該規定使農民流轉自己承包經營的農用地不可避免要經過土地發包方批準或審核的程序，即集體經濟組織的同意或者備案方可進行。然而，法律對集體經濟組織如何行使這一權利并無規定，使這一職能多為村民自治組織的村民委員會行使。農村土地的該種流轉程序，不僅增加了農地流轉的程序成本，而且為部分“鄉里中間層”（即村委會干部）提供了權力尋租空間。三是農村土地流轉不規范和程序機制欠缺。土地流轉合同和土地流轉長效機制的缺失、土地流轉的監管機制不健全、土地流轉糾紛解決機制不完善等問題導致農村土地流轉存在較大風險。

3.農村土地融資困境

農村土地的融資功能主要通過農村土地的出租、互換、轉包和抵押等方式來實現。農業現代化的迅猛發展導致農村社會結構以及產權需求出現了明顯改變，現有農村土地集體所有權與家庭承包經營權的產權結構已經不能充分實現土地使用價值和交換價值的現實融資需要?！敖刂?015年年底，全國家庭承包經營耕地流轉面積4.43億畝，占比達33.3%”韓長賦：《土地“三權分置”是中國農村改革的又一次重大創新》，《光明日報》2016 年1 月26 日。。因此，現實需要將農戶承包土地流轉給土地股份合作社、家庭農場、龍頭企業和種植大戶等主體進行規?；洜I。承包主體與經營主體的逐漸分離將分解土地承包經營權為農戶承包權和土地經營權。增加農民收入和滿足農民融資需求就是農村土地“三權分置”政策的主要宗旨。由于農村土地產權制度設計和法律規定導致農村土地融資功能大受限制，進而影響了農村土地利用以及農民收入的增加。此種融資困境主要表現為：農村土地的抵押權能受到限制。在現行的法律框架下，土地承包經營權抵押包括兩種情況：家庭承包經營的土地和采取招標、拍賣、公開協商等其他方式的承包的“四荒”地（即荒山、荒溝、荒丘、荒灘）。前者不能用以抵押，根據《擔保法》第34條第5項規定，后者可采取抵押等方式進行流轉。家庭承包經營的土地占農村的土地的絕大部分，該部分土地的抵押權能受到限制，對農村土地用益物權的收益是較大的限制。土地經營權，“在性質上屬于不負載任何社會保障功能的用益物權，為能使土地承包經營權產生更大效應，應賦予他們以抵押功能”全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2007 年版。。因此，“使承包土地的經營權獲得抵押融資的功能，是農村土地制度改革的重要目的，其有利于穩定其他農業經營主體與承包農戶之間的土地利用關系，也有利于土地資源的科學配置和價值的最大化發揮”焦富民：《“三權分置”視域下承包土地的經營權抵押制度之構建》，《政法論壇》2016年第5期，第25頁。。

三、農村土地“三權分置”的制度功能

1.創新農村土地集體所有制的實現方式

農村土地集體所有是現行法律規定的農村土地所有權制度。由于土地集體所有和經營權曾高度合一，因而出現農村土地集體統一經營的農業生產方式。在綜合考慮農業生產的基本情況后，家庭聯產承包責任制度的實施，確立了農村土地集體所有權和土地承包經營權分離的法律制度。在中國農村改革實踐中，農村土地“三權分置”開創了農村土地產權制度和農業經營方式的制度改革?！睹穹倓t》第99條規定：“農村集體經濟組織依法取得法人資格”。根據這一規定，農村集體經濟組織被賦予了對所有權、承包權和經營權處置的法定資格。普通農戶、家庭農場、專業大戶和龍頭企業等農業經營主體均可流轉土地經營權，從而共同構建農業規?；洜I和專業化經營的新型農業經營體系。因此，農村土地“三權分置”順應了農村土地產權制度改革的需要和土地要素有效流轉的現實要求。

2.實現新型農業現代化和適度規?；洜I

自農村土地“二輪承包”之后，農業經營基本形成了小地塊耕種的分散耕種模式?！敖蛔銍业?、留足集體的、剩下是自己的”，此種農業經營模式在一定的時期帶動了農民經營農業的積極性。然而，隨著經濟社會的發展，此種農業經營模式生產效率低、抗風險差的缺點開始凸顯?！稗r業土地條塊小型化的家庭耕作確實是沒有發展前途的，試驗區的經驗證明‘三權分置確實很好地解決了這一問題，確實取得了很好的經濟效益和社會效益”孫憲忠：《推進農村土地‘三權分置需要解決的法律認識問題》，《行政管理改革》2016年第2期。。土地經營權的獲得并不需要具備集體經濟組織成員資格，只要具備農業生產能力的農業經營主體均可經過土地流轉程序獲得土地經營權。對于不需要土地經營權的農戶而言，可將自身的經營權流轉出去并獲得一定的收益；具備農業生產能力的農業經營主體如龍頭企業和股份合作社等可以獲得經營權，利用自身的技術、資本優勢，改善農業生產技術條件，擴大資金投入，擴大經營規模，獲得規模經營效應?！巴恋卣加?、使用、收益等權能在承包人和經營權人之間的分配（確定兩者的權利內容）是保障、促進承包權和經營權分離的關鍵”潘?。骸缎滦娃r地產權權能構造——基于農村土地所有權、承包權和經營權的權利體系》，《求實》2015年第3期。。因此，經過土地經營權的流轉可實現大規模種植和大規模經營的新型現代農業經營。農村土地三權分置從制度設計上保障了農業經濟發展和農民有效流轉土地，符合全面深化改革和全面推進依法治國的精神。

3.負載農戶社會保障功能和托底作用

在提出農村土地“三權分置”制度時，中央做出保持土地承包關系“長久不變”的政策指引顯示出對于農村土地承擔部分社會保障功能的認同?，F行農村土地產權制度目標之一為對農民生活的保障，主要體現為農村土地承包的無償性。集體成員無償承包農村土地的使用權承擔了農村社會保障制度的功能。為使農民的基本生活得以保障，法律創設的土地承包經營權無償取得制度成為農村社會保障的替代制度。改革開放以來，農村勞動力流動性逐年增強，土地承包經營權的無償性也保證了農村社會的穩定?！靶轮袊⑥r民集體所有權，是為了其所有成員的生存和發展既能夠得到保障也能夠比較平等地獲得保障”孫憲忠：《推進農村土地‘三權分置需要解決的法律認識問題》，《行政管理改革》2016年第2期。。近年來，農村土地的社會保障功能并沒有得到較好的落實。例如，在土地征收收益的分配上，農民對集體土地沒有充分的話語權，使得農村集體土地所有權的社會保障功能缺失。然而，農村土地“三權分置”實現了農民合法流轉土地經營權獲得財產收入。承包土地的農戶將土地經營權流轉后進入城市工作，同時獲得土地經營權流轉費用和工資收入。農村土地“三權分置”中土地經營權的放活，能夠帶來農村勞動力的合理流動和農民收入的保障，實現農戶承包地的就業保障功能和托底作用。

四、農村土地“三權分置”的理論構建和實施路徑

1.改進集體農民身份的法律標準

在農村土地“兩權分離”階段和農村土地“三權分置”階段，認定農村集體經濟組織成員身份的法律缺位是客觀現實。農村土地“三權分置”的基本前提在于堅持農村土地集體所有權。農村集體土地“三級所有”的層級暫時無法解決。但是，解決農村集體經濟組織成員即集體農民身份、解決農村土地集體所有權主體實質上虛位的法律模糊狀態，已迫在眉睫。

第一，改進法律對集體農民身份的認定方式。在傳統的農村人民公社集體經營和家庭承包集體土地經營的變革中，農村土地權利都必須由具有農村集體經濟組織成員身份的主體來行使。事實上，從新中國成立后的人民公社到改革開放農村家庭聯產責任制的實施，農村社會經濟結構已悄然發生了較大改變。在建國到改革開放之前，農村勞動力流動性不高，法律上對集體的規定采用以村落地理界限為標準，集體成員的認定也以是否生活在村落之中為依據?！稇椃ā?、《物權法》、《農村土地承包法》、《土地管理法》等法律中的農村集體基本以自然村落為基礎，農村集體成員的身份資格成為固化狀態，不能輕易改變，更不能自然發生變更。改革開放后，農村勞動力流動性的逐步增快，尤其是在經濟較為發達的區域，外出集體成員大部分時間都不在農村集體的地理位置范圍內生活、勞作創造和積累財富。但是，外出的集體成員在法律上仍然擁有農村集體成員資格，有權享有集體土地按股收益，具有集體成員的身份。在農村集體土地發包、分包背景下，集體土地使用權按份劃分，相當于股份，長時期不留居農村而具有集體成員身份的原集體農民，分享了集體土地股份或股權，從而仍然擁有農村集體的成員資格。集體土地由有集體成員資格的人固定享有，有利于集體土地增值、盤活、帶動農村勞動力流動，也使集體土地零碎、撂荒、貶值；不管是集體農民的正常經營、流轉給集體成員之外的經營，還是撂荒無人經營，集體土地承包權與經營權的混淆，都與現有法律對于農村集體規定的特定場景不一致。因此，將集體土地上不同身份者享有的不同權利區分清楚、對集體土地上的實質經營者加以認同，打破農民集體土地由有農民身份的人經營的固定傳統模式，是農村土地“三權分置”實踐提出的必然要求。

第二，規定農村集體經濟組織成員資格的認定標準。農村集體經濟組織成員是農村集體存在的基本要素，更是行使農村土地集體所有權、農戶承包權和土地經營權的民事主體。這就需要在法律上分別對集體土地所有權人、承包權人和經營權人的認定標準加以確定。我國現有的基本法有關于“集體成員”的相關表述，卻缺少對農村集體經濟組織成員資格的認定標準，進而導致集體土地所有權行使主體虛位。農村集體經濟組織成員資格的認定標準不明確，當農村集體土地權利被侵犯，農村集體經濟組織成員的合法權利也無法有效救濟。對此，各地政府早有察覺，也有改進的做法。如，重慶市高級人民法院就提出了以“是否形成較為固定的生產、生活，是否依賴于農村集體土地作為生活保障為基本條件”，作為認定農村集體經濟組織成員資格的標準重慶市高級人民法院：《關于農村集體經濟組織成員資格認定問題的會議紀要》。。與此同時，介于當前農村戶籍相對固化的傳統，考慮將是否具備對應集體的常住戶口作為輔助標準。此外，該文件將出嫁女、入贅男和各自所帶子女、外出求學大學生等資格認定問題進行了特別規定，具有較強的實踐操作性。

2.完善土地經營權的理論基礎和基本權能

在農村土地“三權分置”的權利體系中，集體土地所有權是憲法和基本法律規定的重要民事權利，其法律定性不存在何爭議與質疑?！段餀喾ā访鞔_將土地承包經營權定性為用益物權，且《土地承包法》、《土地管理法》等基本法律對其主要權能都有明確的規定。農戶承包權和土地經營權從土地承包經營權中分離后，農戶承包權同時具有財產性和身份性，也屬主流通說。因此，農村土地“三權分置”理論創新最為關鍵的是完善土地經營權的法律性質和主要權能。

第一，從法律屬性上，土地經營權可被定性為用益物權。根據中央文件精神，土地經營權可定性為“能抵押”的權利，屬于能夠設立抵押權的權利類型。因其能夠抵押，具備他物權屬性。土地經營權的物權屬性，有其法理基礎。土地經營權作為新創設的民事權利，其本身依附于農村土地集體所有權和農戶承包權而存在。在農村土地集體所有權基礎上設立用益物權并不存在理論障礙。雖然，亦有觀點認為，土地承包經營權基礎之上分離出經營權作為用益物權，有違“一物一權”的法律原則，“就物權法而言，‘土地承包經營權所傳達的是在農村土地之上設立的以從事農業生產為目的的權利，并沒有細分為‘土地承包權、‘土地經營權”高圣平：《新型農業經營體系下農地產權結構的法律邏輯》，《法學研究》2014年第4期。；但是，在用益物權上設立用益物權，符合物權法原理，也有先例可尋。如，“德國民法中，法律規定的地上權是用益物權，但是在地上權之上還可以設置‘次地上權或者稱為‘下級地上權。次地上權或者下級地上權，就是設置在地上權之上的另一種用益物權”孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第228頁。。從農村土地利用實踐經驗來看，土地經營權被定性為物權符合客觀現實需要。土地經營權被定性為用益物權，權利人取得對世權效力的物權效果，更利于維護交易安全，能夠保障權利人經營土地而投資的安全。作為抵押標的土地經營權被定性為物權，方能被金融機構接受?？梢?，土地經營權被定性為用益物權，可以滿足法律理論和實踐經驗的要求，因而在立法技術上不存在相關問題。

第二，類型化土地經營權的基本權能。作為用益物權，土地經營權權利人應享有土地經營權所具備的占有、使用、收益和處置的權能，其中，最重要的是處置權能。土地經營權應涵括的主要內容如下：一是土地經營權的主體，應不設較多限制。農村集體成員可依法獲得土地經營權；在給付相應對價后，集體之外的自然人或企業等經營主體，滿足農業生產經營條件，便可以成為農村土地經營權主體。二是土地經營權同樣適用“買賣、抵押不破租賃”的民法原理。土地經營權的重要目的在于，為農業生產經營規?；峁┛闪鬓D土地和給農業生產帶來資本。農村土地集體所有權人、農戶承包權人和土地經營權人都有對相應土地權利的處置權能。當所有權人處置集體土地，如抵押集體土地融資籌建村民住房點或者其他用途后，土地經營權人在享有流轉經營集體土地的年限內，不因集體土地抵押或者金融機構實現抵押權而喪失經營權。適用“買賣和抵押不破租賃”的民法原理，能夠確保土地經營權的穩定性和安全性。三是完善和健全農村土地經營權抵押制度?，F行基本法律明確禁止集體土地承包經營權抵押，由土地承包經營權派生而來的土地經營權能否抵押，盡管法律沒有明確的禁止規定，由一般法學原理可以推知，土地經營權亦不能抵押。在農村金融改革進程中，“盡管國家法律并未認可農村土地經營權抵押的現狀，但是針對農村土地經營權抵押的政策文件已經開始探索土地經營權抵押的處置機制”童彬：《農村土地經營權抵押制度研究》，《社會科學家》2014年第10期。。因此，應修改《農村土地承包法》第37條和《物權法》第128條之相關規定，將農村土地經營權列為可設立抵押的民事權利。

第三，土地經營權的經營不能偏離農業用途。農村土地“三權分置”不是非農業改革，因而行使土地經營權和農業生產經營應當符合農業生產的基本要求和條件。第三方經營者必須接受國家土地用途管制和規劃控制，不得擅自改變土地的農業用途，使農地轉為非農業用地。因此，農村土地經營權主體在經營農業用地時，應當遵守國家農業用地管制，不能非法將農業用地用于非農用途。更應該禁止個人或某些經營主體在行使土地經營權名義下，將農業用地用于建設不動產及其附屬設施。

3.建立農村土地“三權分置”的制度保障和配套措施

第一，健全農村土地管理制度。農村土地“三權分置”需要建立在權責明確的登記管理體系之上，尤其是農戶承包權和土地經營權的確權登記上。在此基礎上，農村土地經營權的實質，是在農業生產中導入社會資本，進而提升農業社會化和規?；?。全國各地農村土地經營權的流轉數量早已高于農村土地“兩權分離”時期，因而對土地經營權的市場化水平需求更高。各地已經開始建立一些農村土地交易平臺，如重慶農村土地交易所和湖北省土地交易中心。農村土地經營權交易平臺的主要功能在于引導土地經營權進行流轉和交易。除此之外，農村土地經營權交易平臺要發揮既有的促進農村土地經營權的增值作用，更應承擔為農村提供土地市場的流轉信息，為相關的社會資本獲取土地經營權提供交易信息，進而推動土地經營權的快速流轉。

第二，健全農戶承包權和土地經營權退出機制。此種退出機制包括兩個方面內容：一是農戶承包權的退出；二是土地經營權的退出。雖然，現行法律規定，在一定的情況下，承包農戶可主動將承包的農業土地交回集體經濟組織；但是，此種退出屬于主動退出和無償退出，在實踐中操作性不強。在農村土地“三權分置”改革中，應當在現有法律規定的基礎上，對不需要依靠農村土地生活的農地承包權人自愿退出，建立承包農地的有償退出的機制，即有償退出集體土地使用權。對于土地經營權，農村土地經營權主體如果沒有履行支付租金義務或者是違反農業用地管制，則應當終止土地經營權主體資格，并將其所流轉的農業用地收回集體經濟組織。此外，經營權人不恰當的土地經營行為導致農業用地毀壞，如造成農業用地性質改變等情況，則有義務支付相關賠償費用。

第三，探索推動政府支持保護制度和農村社會保障制度?！啊龣喾种玫母臼侵泄仓醒氡Ｕ限r民權利的思想精神，這個權利當然既包括農民集體的權利，也包括農民家庭和個人的權利”孫憲忠：《推進農地三權分置經營模式的立法研究》，《中國社會科學》2016年第7期。。政府對農業支持保護制度在農村土地“三權分置”中占有非常重要的地位。世界各國農業都面臨需要政府在基礎設施等方面提供財政支持的問題。農村土地“三權分置”帶動農業經營規?；?，相關的金融扶持政策（如三權抵押）、農業保險政策以及政府購買服務等都需要政府制定促進農業規模經營的支持保護制度。農民基本生活保障問題始終是政府制定農村政策和法律法規的重要出發點。農民穩定，農業才能穩定，進而農村社會才能夠穩定。農村土地“三權分置”應當充分考慮農民流轉土地（如土地經營權入股）和退出土地后的社會保障問題。只有農村社會保障達到城鄉統籌的社會保障水平，才能讓農民放心流轉土地和退出土地。

4.農村土地“三權分置”的改革試點和立法完善

第一，農村土地“三權分置”的改革試點。農村土地產權制度改革需要面臨法制現狀和制度改革的利益平衡問題。換言之，農村土地“三權分置”的制度改革需要處理改革試點能否突破現有法律法規的規則體系。習近平總書記提出，“在法治下推進改革，在改革中完善法治”。因此，農村土地“三權分置”的改革試點不能成為法外之地和法律禁地。事實上，農村土地“三權分置”的改革試點需要突破《物權法》、《農村土地承包法》、《土地管理法》等法律法規。有鑒于此，農村土地“三權分置”的改革試點可以采用立法授權改革的形式進行，即在黨中央批準同意后，全國人大常委會授權全國各地在“三權分置”改革試點中暫停某些法律實施或者可以突破某些法律法規。一旦“三權分置”改革試點成熟后，再制定法律或者修改相關法律法規。

第二，農村土地“三權分置”的立法完善。在改革試點經驗基礎上，需要立法確認改革試點的成功經驗并且留足改革探索的余地。在農村土地所有權、承包權和經營權分置后，需要完善相關立法和修改相關法律法規來確認“三權分置”的改革試點成果，如土地經營權的法律屬性和基本權能、土地經營權的抵押制度、土地經營權的流轉和退出機制以及土地經營權流轉的交易平臺建設。與此同時，針對農村土地“三權分置”的立法完善和法律法規修改還應當為未來農村土地產權制度改革留下一定的改革空間，如針對承包權的法律規則和制度設計。綜上，在全面深化改革和全面推進依法治國的背景下，農村土地“三權分置”的立法完善需要從專項立法或者修改現有法律法規的方式上全面破除制約農村土地產權制度的保守和過時的法律規則和制度體系。

（責任編輯：徐遠澄）