期貨內幕交易處罰中“違法所得”的認定

李汝紀

【摘 要】在時代快速發展的國內現狀來看，我們發現了一個現象：以單位為主體的從事內幕交易的案列有一種漸漸上升的趨勢。按照一般情況來說，內幕交易是由自然人實施的一種買賣或者泄露內幕信息的違法交易，而通常被監管和行政執法打擊的重點也是自然人。本文綜合了近年的典型內幕交易案例，通過這些案例來討論內幕交易的法律問題以及如何認定單位“利用”內幕信息等問題。

【關鍵詞】內幕交易；內幕信息；認定；執法

一、背景現狀

隨著內幕交易引起的行政與刑事案件的比例逐漸增加，內幕交易也漸漸的變成了我國證券執法的重點。據數據調查和分析，我國查出內幕交易案件的重視和嚴厲程度，已經有隱隱超過了美國的趨勢。

為了執法的嚴肅進行，我國主要的法律執行依據有：1.《證券法》第202條；2.《期貨交易管理條例》第73條；3.刑法》第180條。以及《關于審理證券行政處罰案件證據若干問題的座談會紀要》和《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》兩個重要的司法文件的出臺。

二、內幕信息解釋

2.1內幕信息種類

1.上市公司的基本面信息。2.交易面信息。3.政策面信息。這三類信息都是會對證券交易價格產生巨大影響的。結合我國出臺的法律來分析，在《證券法》的第67和75中涉及的合同、業績、分配計劃等信息就屬于內幕信息的第一種，上市公司的基本面信息；而在上市證券公司中產生的重要交易數據和動向等信息屬于交易面信息；而重要的經濟政策等信息就是政策面信息。

2.2內幕信息的重要性。在證券執法中的重點與難點就是對于實踐中信息重要性的判斷。理論上的判斷公式為重要性=量度×信度，而在實際操作中，證券執法的重要性判斷應該綜合考慮公司的整體業務、信息的生產以及傳遞、信息內容的寬泛程度和交易模式等綜合因素的考量。

2.3何為內幕交易。根據我國出臺的《證券法》里的有關規定，內幕交易指的是，在證券交易的內幕信息的知情人和通過非正常手段獲取內幕信息的知情人在內幕信息公開前，買賣對應證券、透露信息建議他人買賣證券或是直接以利益掛鉤賣出或泄露內幕信息的違法行為就稱為內幕交易。

2.4什么是內幕信息。內幕信息指的是，在一次的證券交易的活動中，一些涉及財務或一些與利益掛鉤的或是對該公司的證券市場價格有著重大影響的并且還沒有公開的信息內容就是內幕信息。

2.5內幕信息知情人。所謂的內幕信息知情人，指的就是那些利用自己的職務便利，能夠知曉內幕信息的人員，比如上市公司的董事或高級管理人員；證券監管人員；證券公司等證券機構的相關人員。

三、我國的內幕交易處罰

3.1立法沿革。我國首次頒布有關于證券執法的條例是在1993年4月國務院發布的《股票發行與交易管理暫行條例》大致執法條例概括為“內幕人員以及采用不正當手段獲取內幕信息的人員是內幕交易違法的主體”；而在同年八月。又發布了《禁止證券欺詐行為的暫行辦法》中對之前的條例又做了一些改善，“內幕人員、采用不正當手段或其他途徑獲取內幕信息的人員是內幕交易違法的主體”并且嚴明規定，“禁止任何單位或個人從事內幕交易”；到了1999年在《證券法》又做了一些改動，“證券交易內幕信息的知情人員或非法獲取證券交易內幕信息的人員是內幕交易違法的主體”，并解釋說，條文中規定的“人員”指的是“自然人”；2006年根據立法缺陷，又將“內幕交易的違法主體”又重新修改為“知情人或非法或許內幕信息的人”，將“主體”、“人員”等詞匯改為“人”；

3.2實施處罰。在1999年，證監會依據《股票條例》對南方證券公司1996年股票中的內幕交易行為罰款500萬元并沒收“違規”所得的7000多萬元；2007年澳大利亞證券與投資委員會試圖將花旗集團以內幕交易繩之以法。

四、如何認定單位知道并利用了內幕信息

4.1如何認定知曉內幕信息。根據法律條文來看，我們必須確定法人或是與法人有關的一些人知曉了內幕信息，才能認定法人知曉了內幕消息。但是因為我國的立法、司法等均為對此問題涉及具體的考慮條例與政策。只能在實踐中參考其他國家的立法，并且根據具體的資本市場以及實際運作情況來進行考核確定。具體操作有幾下幾點：1.在判斷過程中，不能機械的套用國外的準則或者是民商法上的“代理”原則，應該充分了解其認定法人知曉的人員范圍，以及管理人員的干預或是證券的決策等方面充分考慮。

除此之外，認定只掉內幕信息可以通過兩種方式來證明：分直接證據和間接證據因素。在直接證據中來看，可以通過收集證據的方式來證明這個當事人是否直接知曉或者間接知曉了內幕信息。并且通過證明標準來衡量，采用各種的證明方法來推動，比如說直接的證據證明，或者是可信的指正證詞等信息形成一條牢固的證據鏈條來推算出當事人知曉了內幕信息；而間接的證據因素是，在一個案件的考究中，通過推出當事人的職務、職責，以及當事人的人際交往脈絡以及信息交易前后所接觸的人或是所發生的情況等因素來考究和推斷。在進行一系列的調查的判斷，排出了當事人有刻意隱瞞或是消除證據的情況和口供的供詞是否前后矛盾等因素進行最后的“間接推斷”。

4.2如何認定利用了內幕信息。在自然人實施的內幕交易過程的執法案件中，一般來說，執法原則是要行為人在知曉內幕的信息之后，大范圍或是小范圍的在信息公開前實施了證券相關的買賣行為，如此一來，在沒有任何免責理由或是充分合理的抗辯推翻這種情況，就能充分的推斷一個人是否實施了內幕交易。在推斷中，也可以適當的使用“可反駁的推定”的規則，也就是說：當事人知悉內幕信息后從事了相關證券的交易，就推定他“利用”了內幕信息；同時允許存在不構成“利用”的特定例外情況；當事人要想辯駁“未利用”，應舉證證明自己符合這些例外情況。通過這種方法來分析推斷當事人是否利用了內幕信息。

五、內幕交易違法行為的量罰

在上述信息的認定中，通過各種因素確定了當事人知曉并利用了內幕信息。并且在量罰情況中，一般都是從一個固定的違法計算值來看，就是計算“實際違法所得（實際盈虧）”還是“賬面違法所得（浮盈浮虧）”的公式，并且采用“先進先出法”或是“后進先出法”來計算。就罰款力度來看，絕大多數都是“沒一罰一”，也就是說，確立當事人的違法行為之后，除了沒收當事人在違法情況中獲益的所有資金，并且做出以違法所得一倍的罰款；或是做出兩倍、三倍乃至五倍的的罰款力度。這些罰款力度的大小都是通過違法所得的基數大小來看，這種倍數的差異也就會導致罰款結果的的差異。除了對當事人的罰款之外還會對該單位以及直接或間接負責這次交易的責任人員給予警告并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。

六、結語

從事內幕交易的人員需要承擔證券內幕交易的法律責任、期貨內幕交易法律責任等行政、刑事、民事責任。若是確定了當事人在期貨交易中，將未公開的交易內幕信息以各種方式泄露出去，就要承擔其應有的以上各種責任。

【參考文獻】

[1]申屠青南，《自買股票獲暴利上海祖龍成首個犯內幕交易罪法人》，中國證券報，2010年9月16日.

[2]澳大利亞公司與市場咨詢委員會：《內幕交易報告》.

[3]賴英照：《股市游戲規則：最新證券交易法解析》，第360頁，自版，2006 年.