地方行政立法監督制度的域外借鑒及啟示

張一鳴

一、地方政府規章備案審查制度的概念和功能

地方政府規章是指省、自治區、直轄市人民政府，設區的市、自治州的人民政府，根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，按照法定的程序和權限所制定的在本行政區域具有法的效力的規范性文件，包括規定、辦法、實施細則等等。地方政府規章數量眾多、調整范圍廣泛、規范具體明確，對于貫徹上位法如憲法、法律、行政法規和地方性法規等，具有重要的意義，被譽為“具有手和腳的作用”[1]。地方政府規章備案審查制度是指“依法承擔報備義務的地方政府，在規章頒布后的一定時間內按照法定的程序將規章及有關材料向法定的國家機關報送備案，接受備案的機關依法對其合法性、適當性和協調性等進行審查與處理的一種事后監督制度”[2]。地方政府規章備案審查制度包含以下幾個因素：主體——有關備案審查機關;范圍——地方政府規章;方式——備案審查;目的——法制統一與保障人權。

一般而言，法律制度有調整與控制、評價與指引、預測、警戒與激勵等功能[3]。地方政府規章備案審查制度作為一項法律制度，也應具備指引、評價與預測、警戒與激勵等功能。

1.指引功能。這一功能體現在地方政府規章備案審查制度上，即規范功能，防止行政自由裁量權的濫用和行政立法權的盲目擴張。自由裁量并不違背法治原則，只有恣意的權力濫用才是法治的天敵，“法治和自由裁量的關系不是互相掩護，而是互相補充……法治原則只反對不必要的自由裁量權力，因為不必要的和過分的自由裁量權力，必然導致專橫、任性、自私自利，違反法治原則”[4]。這一功能，體現在地方政府規章備案審查制度上，規定了制定主體在制定行政規章時所遵循的權限、程序、內容及要求，要符合依法行政、依法治國的要求。對地方政府規章備案審查的過程，是確保權力不偏離民主政治軌道的重要手段，也是防止權力濫用、實現“權為民所用”的重要載體，從而實現“主張權力既要受到制約又有能動進取，也就是說，既能積極促進社會福利，與此同時，又不陷入僅僅在其組織得最好的公民之間分配利益的專制之中”[5]。

2.評價和預測功能。這一功能體現在地方政府規章備案審查制度上，即通過法律制度來判斷其合法合理性，并提升規章制定的質量和科學性。評價功能涉及法律體系沖突的評價，涉及地方政府規章是否合法合理，是否與上位法規定一致的評價。地方政府規章涉及法律體系的評價主要有合憲性、合法性、合理性三個層面的問題。首先是地方政府規章是否合憲的問題，即地方政府規章制定的內容和程序是否合乎《憲法》《地方組織法》《立法法》等憲法性法律的規定，是否違反法律保留和法律優先原則等。其次是地方政府規章是否合法的問題，即地方政府規章在制定權限、內容、權利義務配置上是否合乎法律規定，是否違反了法律法規的強制性要求，比如沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。再次是地方政府規章是否合理的問題，即地方政府規章的制定是否秉承維護“公共利益”、保障個人權益的初衷，是否按照公平正義的原則進行利益的考量，杜絕立法部門主義、地方主義傾向等。同時，地方政府規章備案審查制度也有利于行政立法質量的提升，預防立法偏失?！巴ㄟ^規章備案程序在一次立法活動中發現的錯誤，進行認真總結，吸取經驗教訓，探索立法活動的規律，進一步完善立法程序，改進立法方法，從根本上提高立法質量?！盵6]

3.警戒和激勵功能。這一功能體現在地方政府規章備案審查制度上，就是責任與制裁規定，即警戒功能的體現。對于地方政府規章備案審查制度來說，這一項功能尚未完全體現到位。雖然《立法法》《地方組織法》《監督法》規定了人大常委會對于“不合法”“不合理”的規范性文件可以采取“撤銷”的手段，現實中“撤銷權”的行使要求非常嚴格，也極少啟動。而《法規規章備案條例》對于責任條款也僅僅規定了“逾期不報送給予通報并限期改正”，責任部分較為薄弱。同時，地方政府規章備案審查制度也體現著法律制度的激勵功能。備案審查的目的，就是確?！皺酁槊袼谩?，真正體現“人民主權”原則，充分發揮人民管理國家事務、經濟文化事務和社會事務的積極性、主動性和創造性，對于違法限制或剝奪公民的合法權利，或者增加公民義務的行為都要加強審查監督的力度?！皣覟榱朔婪丁嗣竦墓妥兂扇嗣竦闹魅?，為了保護人民‘免受自己國家的侵犯，也必須在授權政府的同時，又對它可能被濫用加以制約。憲法和法律既是一切授權的原動機，也應是權力的制動機?！盵7]

二、地方行政立法監督制度的域外實踐

地方行政立法監督制度是一國立法制度的重要組成部分，是對于地方行政立法過程性監督和行政立法結果性監督的一系列制度的總和。由于立法體制和立法傳統的差異，國外并無地方政府規章的概念，一般把政府制定的具有法律效力的文件統稱為“行政規范性文件”，類似概念有行政規則、命令、條例等，可以稱之為“Regulatory Documents”或“Normative Documents”。對于這些規范性文件的監督一般也有行政系統內部層級監督制度，這是基于行政機關上下級服從和指揮命令的關系。但出于“自己不能作為自己案件的法官”這一自然正義原則的考量，國外對于行政規范性文件的監督更多的是通過立法監督或者司法監督的方式來實現的。而且，其對于行政規范性文件監督的范圍比我國地方政府規章備案審查的范圍要廣得多，不僅包括行政性法規、規章等，一切行政機關的授權立法都納入其監督視野。一般而言，西方國家對于行政規范性文件的監督有三種模式，議會監督模式、普通法院監督模式和專門機構監督模式，其中議會監督模式以英國最為典型，英國議會又被稱為“議會之母”，美國通過“馬伯里訴麥迪遜案”首次建立了違憲審查制度[8]，德國是以憲法法院為代表的監督模式，法國是以憲法委員會為代表的監督模式。

1.英國：重視議會監督。英國作為最早的議會主權國家，對行政機關采取委任立法的方式，除英王保留其原有特權的少數情況外，行政部門所制定的各種命令、規則和行政規章的法律效力都源于議會立法，地方政府也擁有相應的委任立法權[9]。議會是授予委任立法權力的立法者，議會在制定授權法時，可以決定法規的內容。例如委任立法權力的范圍，行使權力的條件、方式、機關，是否采用法定條規的程序，是否限制法院的監督以及議會本身對委任立法的監督方式等[10]。議會對于行政機關委任立法的監督具有多種方式，比如可以分為事前監督和事后監督，也可以分為一般監督和專門監督。其中一般監督就是基于議會主權原則可以對行政機關包括委任立法在內的一切行政活動進行監督，包括議會向行政機關提出質詢案、組建專門調查委員會發起專門調查等。專門監督包括議會對行政機關委任立法的備案和設立專門委員會對行政機關委任立法的審查。其中備案制度又分為三種情況：“一是單純的備案，這種方式不需議會作任何決定，只要提交議會備案，委任立法即可生效;二是即期廢除的備案，在提交備案后，除非議會在40天的期限內提出異議并作出廢除決議，否則該委任立法屆時自動生效;三是委任立法被議會否決后失去效力?！盵11]第一種情況是積極的備案，一經備案即行生效，后兩種情況是消極的備案，備案后被立法機關明文廢除或否決[12]。專門委員會的審查是指“1944年英國在下議院設立了專門委員會，負責審查行政機關依議會授權制定的法規。1973年上下兩院聯合成立了一個法定條規聯合委員會取代了原來的下議院審查委員會，專門審查提交議會的行政法規和行政法規草案”[13]。但是法定條規聯合委員會的審查僅限于對行政機關委任立法中的技術性問題向兩院提出報告并最終由兩院決定，其本身并無最終決定權。

2.美國：強化司法審查監督。美國是典型的聯邦制國家，行政立法監督源于權力制衡的理論淵源和行政立法權力特殊性的現實需要。美國對于授權立法的監督是通過普通法院的司法審查來實現，并且結合個案訴訟來進行的。正如王名揚先生在《美國行政法》中所述，“司法審查是法院監督行政機關遵守法律的有力工具，沒有司法審查，行政法治等于一句空話，個人的自由和權利就缺乏保障。司法審查不僅在其實際應用時可以保障個人的權益，而且由于司法審查的存在對行政人員產生一種心理壓力，可以促使他們謹慎行使權力”[14]。當事人在提起授權立法審查的訴訟后，法院對適用法律以及授權立法從程序和實質兩個層面開展審查。程序性審查主要審查授權立法其制定是否遵守法定的程序、有無出現違反法定程序的事項。實質性審查主要審查授權立法是否符合法定的權限、范圍，是否符合立法目的以及是否有違反憲法、其他法律的情形，甚至可以審查議會授權立法本身的合法性，是否違憲。在授權立法已經頒布實施但尚未對相關利害關系人利益造成實際損害時，利害關系人在有證據表明該授權立法將會造成重大且急迫的危害時可以提起禁止發布之訴。當授權立法已經頒布實施并對利害關系人造成實際損害時，利害關系人可以向法院提起司法審查之訴，依據授權立法制定程序的不同分別采取不同的審查標準，從而確認授權立法是否合法有效、無效或者確認撤銷[15]。

3.德國：注重憲法法院監督。在德國，只有議會授予行政機關等制定的法律才屬于委任立法，具體分為法規命令和規章。其中，法規命令是指“由政府或者行政機關（政府、部長和行政機關）以特定的高權方式單方面制定，調整一般國家權力關系的法律規范，具有實質法律的特征”[16]。規章是指“公法人為了管理其自治范圍內的事務，針對其成員或所屬的人而制定的法律規范。其中，公法人是間接國家行政的主體部分，不限于大學、團體或協會，包括處于履行間接國家行政時的鄉鎮等”[17]。而“行政機關及其機構制定的兩種規范不需要議會的委任：一是命令，它是行政機關用來調整行政內部事務的規范;二是特別法規，它指特定行政機關制定的與國防、中小學、大學和公共事業等部門相連的規范。上述規范的制定，不屬于委任立法”[18]。同樣，地方行政立法也來自法律授權，州政府可以在授權范圍內自行制定相關行政管理方面的法規法令，并可以細化聯邦政府頒布的相關行政管理事務的法律規章。德國的地方行政立法除了議會監督，還可通過憲法法院進行監督?！暗聡膽椃ǚㄔ悍致摪詈椭輧杉?，二者的管轄范圍各不相同。各州的憲法法院審查州法律是否與州憲法相抵觸，分為抽象的法律法規審查與具體的法律法規審查。抽象審查不涉及具體的法律適用或具體的訴訟案件問題，只是確定法規是否與上級法律規范相沖突?！盵19]地方憲法法院一般和行政法院一起共同開展對地方行政立法的司法審查，但是涉及聯邦憲法法院管轄案件時，相關行政立法需由聯邦憲法法院實施審查?！肮裾J為國家或州的法律侵犯其憲法權利時，向聯邦憲法法院提起訴訟的案件;州的法律與聯邦憲法相抵觸的案件，可由聯邦憲法法院裁定予以撤銷;各州法律與聯邦法律發生沖突的案件?！盵20]

4.法國：強調憲法委員會監督。在法國，“總統和總理所制定的規則稱為‘命令（décret），其他行政機構所制定的規則稱為‘規定（arrêté），行政機關按議會所制定的規則叫‘法令（ordinance）”[21]。這些“命令”“規定”和“法令”一般都統稱為條例（règlement），都屬于行政立法范疇，對于行政法院審理行政案件時具有優先適用權。正如佩澤爾所言，“條例原則上旨在實施法律，1958年憲法的重大創新之一就在于創造了完全獨立于法律的自主條例”[22]。按照性質和種類區分，條例具體可分為執行條例、自主條例、法令條例和緊急情況條例。法國的地方行政立法除了議會監督、行政層級監督、行政法院監督以外，憲法委員會監督是其特色。自1958年法國設立憲法委員會至今，作為憲法監督和行使違憲審查權的專門機關，作為議會與政府權限爭議的仲裁者，憲法委員會在監督議會權力和行政權力中發揮著日益重要的作用。在1982年《權力下放法案》頒布前[23]，憲法委員會就確立了共和國不可分割和地方團體自治兩大核心憲法原則，并通過2003年憲法修正案[24]，逐步確立了地方團體自治的合憲性前提：議會由選舉產生;議會通過審議作出決定;議會由選區公民選舉產生;議會由公民選舉產生，公民的投票權和選舉資格符合憲法權利;同一單位內可以有不止一個議會;議會的選舉必須按同一類別遵循同一方法產生;議會辦公廳由選舉產生[25]。憲法委員會也一直在尋求著共和國不可分割和地方團體自治兩大憲法原則的協調與平衡，對于違背共和國統一或者違背地方自治原則的立法是高度警惕的，任何違背兩個原則的立法都將受到憲法委員會的違憲制裁[26]。

三、域外實踐對我國的啟示

他山之石，可以攻玉。對比國外地方行政立法監督的機制和模式，博采眾長，可以為我國地方政府規章備案審查制度的健全完善提供有益經驗借鑒。

1.設立專門機構行使監督。通觀西方國家行政立法監督現狀，可以看出議會監督和法院監督是通行的做法，除了美國以外，大部分西方國家都設立了專門的機構行使行政立法監督權[27]。據對目前世界上142部資產階級成文憲法進行的不完全統計，在近一百年不到的時間里，增加了40多個設有專門立法監督機關的國家[28]。盡管由于國家性質、發展階段、立法傳統的差異，西方發達國家的經驗做法不能實行“一刀切”的“拿來主義”，但西方國家進行授權立法監督的相關經驗和教訓，在某種程度上是值得我們借鑒的[29]。比如說增加地方政府規章備案審查工作的專門性和獨立性，相應增加國務院法制機構、省級政府法制機構以及人大常委會法制工作機構的機構和人員編制，增派專人專職專責。

2.強化事前審查監督。遍觀英美德法等國家行政立法監督制度與模式，可以發現西方國家注重強化立法權對行政權的監督與制約，注重強化行政立法的事前審查監督，這也是“三權分立”“權力制衡”思想在政治實踐中的運用。西方國家強化對行政立法的事前審查監督主要通過立法權的行使、通過法律的明文規定對行政機關行政立法內容、范圍、權限、程序等的限制，從而有效防止行政機關行政立法權的濫用。同時，對于行政立法的監督無一例外強調公開和正當程序的遵守，對于公眾意見的尊重和廣泛聽取。這也啟示我們，應加大對地方政府規章制定前的審查監督力度。一方面，立法機關應在合適時機出臺一部專門的法律作為目前行政法規《法規規章備案條例》的上位法，對包括地方政府規章在內的行政規章制定的主體、內容、權限、備案方式、備案程序、審查與處理等方面作出詳細規定，真正做到對地方政府規章備案審查有法可依。另一方面，在地方政府規章制定過程中，應嚴格遵守公開公正的要求，做到程序正當，全過程公開，廣泛征求公眾意見，強化規章制定過程中的行政立法民主。

3.重視行政層級監督。通過考察美法等國行政立法監督機制與模式，可以發現都十分重視行政層級監督。其中，美國由于聯邦制政治體制，聯邦政府對州政府施加影響較為間接和有限，主要通過法律、財政補貼影響和控制州決議，行政層級監督更多體現在州政府對州以下政府的控制力和影響力上，作為州以下政府的監督者、設計者和決定者，可以通過審查、批準、調查等實施有力的監督。法國中央政府對地方政府進行監督遵循的是維護國家統一與尊重地方自主性相統一的原則，主要進行合法性監督和行政監督，一是中央委派大區長、省長作為國家的代表監督地方自治活動和行政管理活動，二是中央各部門向地方派駐機構或代表監督地方與本部門有關的行政事務[30]。這也啟示我們，要發揮行政系統層級監督的優勢，一方面強化上級政府對下級政府制定地方政府規章的備案審查力度，發揮好政府法制工作機構備案審查的專業優勢;另一方面也要強化國務院作為最高行政機關對于各地方政府制定規章的宏觀指導監督力度，強化國務院作為最高國家行政機關在行政規章備案審查的功能，促進備案審查公開化、民主化、法制化。

可以說，從全面推進依法治國的角度看，從落實依憲執政的要求而言，面對地方行政立法不斷擴大的趨勢，關鍵在加強對地方行政立法的監督，使其嚴格限制在憲法、法律的框架內有效運行，走在一條法治化的軌道上，防止權力濫用，從而更好的保護民眾的權益。西方國家多年的法治實踐有以下幾條經驗值得借鑒：一是法律保留原則和法律優越原則對于地方行政立法權限的嚴格限制;二是通過強調程序法治，通過程序法對地方行政立法的規制，以程序控制實現立法過程的正義;三是強化司法審查的監督制約以及行政系統的層級監督。

注釋：

[1]許俊論：《地方立法論》，中國民主法制出版社1997年版，第229頁。

[2]湛中樂、張水海：《法規規章備案問題研究》，載《法治論叢》2009年第3期。

[3]郭道暉：《法理學精義》，湖南人民出版社2005年版，第272頁。

[4]王名揚著：《美國行政法》，中國法制出版社2005年版，第118頁。

[5]肖北庚：《控權與保權的統一》，載《現代法學》2001年第1期。

[6]林宏杰：《法規規章備案問題初探》，中國政法大學2001年碩士論文。

[7]【法】孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），商務印書館1961年版，第154頁。

[8]聯邦最高法院馬歇爾大法官在判決中指出：“立法機關的權力是限定的和有限制的，并且這些限制不得被誤解或忘卻。憲法是成文的。出于什么目的對權力加以限制，又是出于何種目的對這些限制要予以明文規定？假如這些限制隨時有可能被所限制者超越，假如這些限制沒有約束所限制的人，假如所禁止的行為和允許的行為同樣被遵守，則有限政府和無限權力之間的區別就消失了?！薄皯獜娬{的是，司法部門的職權和職責在于確定法律是什么。將規則適用于特定案件的人必須要闡明和解釋該規則。如果兩項法律相互抵觸，法院必須決定兩者的效力?！薄懊绹鴳椃ǖ奶囟ㄓ谜Z肯定并加強了下述對一切成文憲法都是基本的原則，即凡違反憲法者無效，法院以及所有其他部門都受這一文件的約束?！币话阏J為，該案開創了美國司法審查的先河。參見胡錦光：《在必然與巧合之間——馬伯里訴麥迪遜案解讀》，載《法學家》2006年第4期。

[9]王嵐飛：《英、美、法委任立法監督制度比較及其憲政成因》，載《哈爾濱市委黨校學報》2004年第4期。

[10]王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第117頁。

[11]宗盼：《英國的行政立法監督體制》，載《法制與社會》2007年第8期。

[12]【英】威廉·韋德：《行政法》，中國大百科全書出版社1997年版，第609頁。也有其他學者稱之為“積極決議”和“消極決議”，如龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社2003年版，第454頁。

[13]王春光：《論西方國家的授權立法》，載《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》1999年第4期。

[14]王名楊：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第566頁。

[15]授權立法制定程序一般有公告評價程序、審判式聽證程序和混合程序三種，對依公告評價程序制定的規章一般采用“正當程序標準”和“專斷和反復無常標準”，即依照正當程序標準，充分考慮了遵循先例規則收集證據方為有效;對依審判式聽證程序制定的規章一般采用“可定案證據標準”，即遵循聽證程序、未超越制定權限、具有可定案證據方為有效。參見胡建淼：《比較行政法——20國行政法評述》，法律出版社1998年版，第157頁。

[16][17]【德】漢斯·沃爾夫：《行政法》第1卷，高家偉譯，商務印書館2002年版，第268、273頁。

[18]于安編著：《德國行政法》，清華大學出版社1999年版，第77頁。

[19]張鵑：《美、德、中國立法監督制度之比較》，載《新疆師范大學學報（哲學社會科學版）》2005年第4期。

[20]劉誠：《德國法院體系探析》，載《西南政法大學學報》2004年第6期。

[21]胡建淼：《比較行政法——20國行政法評述》，法律出版社1998年版，第217頁。另外，法令是法律特別授權時所制定的特別條例，或者總統在緊急情況時所制定的某些緊急條例，是按照法律規定行使屬于立法機關的權力，它的效力和法律相等。參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第135頁。

[22]【法】古斯塔夫·佩澤爾：《法國行政法》，廖坤明、周潔譯，國家行政學院出版社2002年版，第79頁。

[23]1982年，法國議會出臺了《有關市鎮、省和區的權力和自由法案》（又稱《權力下放法案》），明確了地方政府的職責在于維護國家利益和法制統一、監督行政，賦予了地方政府在決策和立法方面更多的自主權，比如經濟社會發展規劃的制定、財政預算的決定、地方規章的制定等。2003年3月通過的《關于法國國家結構改革的憲法修正案》（2003年第276號憲法性法律），使法國地方政府獲得了諸如自主性條例制定權、地方實驗權等自治權限。

[24]2003年3月通過的《關于法國國家結構改革的憲法修正案》（2003年第276號憲法性法律），使法國地方政府獲得了諸如自主性條例制定權、地方實驗權等自治權限。

[25]朱國斌：《塑造地方自治的新模式——對法國1982年地方分權法理論與實踐的考察》，載《憲政論叢》第2卷，第465～466頁。

[26]唐建強：《法國中央與地方關系中的監督機制及其對我國的啟示》，載《上海行政學院學報》2004年第6期。

[27]議會監督也包括在議會設立專門行使授權立法監督的機構，法院監督也包括行政法院監督。

[28]徐志群：《論完善地方性法規規章的立法監督機制》，載《中國法學》1999年第3期。

[29]馬懷德：《中國立法體制、程序與監督》，中國法制出版社1999年版，第355頁。

[30]潘小娟：《法國行政體制》，中國法制出版社1997年版，第136～138頁。

（作者系華東政法大學法學博士、公共管理博士后。本文系國家社會科學基金項目“新型城鎮化進程中的權利平衡及其實現途徑研究”〔14BZZ083〕）