中國互聯網立法的成就、問題與完善

段傳龍

摘 要：歷經25年的發展，中國的互聯網立法取得了一定成就。但是，目前中國的互聯網法治建設尚處于初級階段，互聯網法律仍存在立法主體的層次不高、立法宗旨的權利保障不強，立法內容的協調性不足以及立法時效存在滯后性等突出問題。為了解決這些問題，促進中國互聯網立法的健康發展，應當充分發揮權力機關在互聯網立法中的主導作用，貫徹管制與保護并重的立法宗旨，并采取措施保持立法內容的統一性與協調性，進一步提高立法的前瞻性。

關鍵詞：網絡立法;權利保障;網絡法治

中圖分類號：D901

文獻標識碼：A

文章編號：1005-6378（2019）02-0106-05

DOI：10.3969，/j.issn.1005-6378.2019.02.022

中國已全面進入互聯網時代①。與此同時，網絡黑客、網絡詐騙、網絡信息泄露等網絡空間治理問題大量涌現。為了確?；ヂ摼W在法治軌道上健康運行，中國制定了一系列有關互聯網的法律、法規和規章。但是，與快速發展的互聯網相比，這些法律、法規和規章還不能完全適應網絡時代的要求?？偨Y中國互聯網立法所取得的成就，分析互聯網立法仍然存在的缺陷并提出有針對性的完善措施，對于充分發揮立法對網絡的引領、推動、規范和保障作用，營造清朗的網絡空間，建設網絡強國具有重要的現實意義。

一、中國互聯網立法取得的成就

中國高度重視依法治網工作。從1994年至今的25年間，中國的互聯網法律數量不斷增加，多層次的互聯網法律制度體系基本形成，在網絡安全保護、網絡信息服務、網絡社會管理等領域取得了卓越的立法成就。

（一）互聯網法律制度體系基本形成

1994年4月20日，中國全面接入國際互聯網。隨著互聯網的快速發展，中國互聯網立法數量呈現快速增長態勢。1994-2001年，中國頒布的針對互聯網的法律1部，行政法規7部，部門規章4部。此階段的立法主要以計算機病毒防治和軟件保護為主;2002-2008年，中國頒布的針對互聯網的法律l部，行政法規2部，部門規章11部。此階段的立法以網絡市場和經營場所管理為核心;2009-2014年，中國頒布的針對互聯網的法律1部，部門規章13部。這個時期的立法以信息保護、電子商務和知識產權保護為主;2015-2018年，中國頒布的針對互聯網的法律1部，行政法規3部，部門規章22部。此時期的法律以網絡空間安全以及“互聯網+”立法為核心[1]。截至2018年，中國中央層面專門針對互聯網的法律、行政法規和規章合計已達66部。與中央互聯網立法的蓬勃發展相適應，有關互聯網的地方立法發展也非常迅速，目前已經頒布實施地方性法規12部，地方政府規章42部。除上述針對互聯網的專門性法律文件之外，中國還有大量的法律、法規、規章等可以適用于互聯網空間治理。據統計，此類法律文件已達上千件[2]。在這些法律文件的基礎上，中國已形成了由法律、行政法規、地方性法規、部門規章、地方政府規章等多個層級法律文件組成，涵蓋行政法、民法、刑法等多個法律部門，涉及網絡安全保護、網絡信息服務和網絡社會管理等各個領域的，規范較為全面、內容較為完整、結構較為合理的互聯網法律制度體系[3]。

（二）網絡安全保護立法取得重大進展

網絡安全立法在中國互聯網立法中占據首要地位。早在1994年，國務院就頒布了《計算機信息系統安全保護條例》。1997年，公安部頒布了《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》。2000年，全國人大常委會作出了《于維護互聯網安全的決定》，對利用互聯網進行違法、犯罪的法律責任進行了較為全面的規定。為加強和規范互聯網安全技術防范工作，2005年公安部頒布了《互聯網安全保護技術措施規定》。為強公民個人信息保護，維護網絡信息安全，2012年全國人大常委會作出了《關于加強網絡信息保護的決定》。2013年，國務院修訂了《計算機軟件保護條例》，進一步加強了對計算機軟件著作權人權益的保護力度。2016年，全國人大常委會頒布了《網絡安全法》，對網絡安全支持與促進、網絡運行安全、網絡信息安全、監測預警與應急處置等進行了全面、系統的規定。該法是中國網絡安全的“基本法”，是網絡空間法治化的重要里程碑，標志著中國網絡安全法律制度建設取得了重大進展?！毒W絡安全法》頒布實施后，中國網絡安全立法的步伐明顯加快。2018年6月，公安部發布了《網絡安全等級保護條例（征求意見稿）》。2018年11月，公安部又發布了《互聯網個人信息安全保護指引（征求意見稿）》。這說明，中國的網絡安全立法正在向縱深發展。

（三）網絡信息服務立法不斷完善

網絡信息服務是中國互聯網立法重點關注的領域之一。為了規范互聯網信息服務活動，促進互聯網信息服務健康有序發展，2000年國務院制定了《互聯網信息服務管理辦法》。該辦法是中國互聯網信息服務管理的基礎性法規。圍繞該法規，中國在互聯網新聞信息服務、互聯網出版服務、互聯網視聽節目服務以及互聯網文化服務等領域發布了多部法律文件。在互聯網新聞信息服務領域，2005年國務院新聞辦公室、信息產業部聯合發布了《互聯網新聞信息服務管理規定》。之后，《互聯網新聞信息服務單位約談工作規定》《互聯網新聞信息服務許可管理實施細則》《互聯網新聞信息服務單位內容管理從業人員管理辦法》《互聯網新聞信息服務新技術新應用安全評估管理規定》等配套法律文件相繼頒布實施;在互聯網出版服務領域，2001年新聞出版總署、信息產業部聯合發布了《互聯網出版管理暫行規定》。201 6年，新聞出版廣電總局頒布了《網絡出版服務管理規定》，對網絡出版服務許可、網絡出版服務管理、保障、獎勵以及法律責任作出了系統規定;在互聯網視聽節目服務領域，2006年國務院頒布了《信息網絡傳播權保護條例》，2003年廣播電影電視總局頒布了《互聯網等信息網絡傳播視聽節目管理辦法》;在互聯網文化服務領域，2011年文化部頒布了《互聯網文化管理暫行規定》。之后，《網吧內網絡文化內容產品經營資質申報及產品備案指南》《網絡文化經營單位內容白審管理辦法》等一系列配套法律文件相繼制定。另外，信息產業部分別于2005年、2006年相繼頒布了《非經營性互聯網信息服務備案管理辦法》《互聯網電子郵件服務管理辦法》。上述法律文件的頒布實施表明，中國的網絡信息服務法律體系已逐步形成。

（四）網絡社會管理立法發展迅速

中國互聯網立法所關注的另一重點是網絡社會管理。為了規范網絡空間秩序，加強網絡社會治理，國務院各監管部門積極開展立法工作，頒布大量部門規章，涵蓋了工商管理、食品藥品監管、稅收征管、金融監管、交通管理等各個領域。工商管理方面，工商行政管理總局先后頒布了《網絡交易管理辦法》《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》《網絡購買商品七日無理由退貨暫行辦法》以及《互聯網廣告管理暫行辦法》等。商務部頒布了《網絡零售第三方平臺交易規則制定程序規定（試行）》，文化部頒布了《網絡游戲管理暫行辦法》;食品藥品監管方面，食品藥品監督管理總局先后發布了《網絡食品安全違法行為查處辦法》《網絡餐飲服務食品安全監督管理辦法》以及《醫療器械網絡銷售監督管理辦法》等規章;稅收征管方面，國家稅務總局頒布了《網絡發票管理辦法》;金融監管方面，中國銀監會等四部門發布了《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》，中國人民銀行發布了《非銀行支付機構網絡支付業務管理辦法》;交通管理方面，交通運輸部等七部門發布了《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》;安全監督檢查方面，公安部頒布了《公安機關互聯網安全監督檢查規定》?？傮w而言，中國的網絡社會管理立法發展比較迅速。隨著上述部門規章的頒布，網絡行為法律準則基本確立，網絡空間治理基本上做到了有法可依。

二、中國互聯網立法存在的問題

中國的互聯網立法已經取得了一定成就，但目前仍處于初級階段，在立法主體、立法宗旨、立法內容以及立法時效等方面還存在明顯缺陷。

（一）立法主體的層級效力有待提高

根據中國《立法法》的規定，全國人大及其常委會有權制定法律，國務院有權制定行政法規，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構有權制定行政規章。也就是說，針對互聯網，一定層級的行政機關也屬于合法的互聯網立法主體。當然，有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。然而，綜觀中國目前的互聯網法律體系，全國人大常委會制定的法律文件僅有三部：《網絡安全法》《關于維護互聯網安全的決定》和《關于加強網絡信息保護的決定》。其他專門針對互聯網的法律，立法主體均為行政機關?？梢?，中國的互聯網立法在主體方面呈現出明顯的行政化現象。與立法主體的行政化相聯系，中國的互聯網立法主體還進一步呈現出部門化現象。在行政立法中，國務院制定的行政法規僅占很小的比例，其他絕大多數為國務院各部門制定的規章。如文化部制定的《互聯網文化管理暫行規定》、食品藥品監督管理總局制定的《互聯網藥品信息服務管理辦法》、工業和信息化部制定的《互聯網域名管理辦法》、工商行政管理總局制定的《互聯網廣告管理暫行辦法》等。

（二）立法宗旨中的權利保障有待增進

立法宗旨是法律所希望達到的目標或者價值追求。作為法律的靈魂，立法宗旨指明了立法方向，對于具體法律制度的設計具有重要的引領和指導意義。綜觀中國目前的互聯網立法，其宗旨的管制化傾向非常明顯。這種傾向從相關法律文件所使用的標題上可見一斑。大量互聯網法律文件所使用的標題是“XX管理辦法”或者“XX管理規定”。如，《互聯網域名管理辦法》《互聯網論壇社區服務管理規定》《互聯網群組信息服務管理規定》《互聯網新聞信息服務管理規定》等。其中，有的法律文件在立法宗旨條款中僅強調“管理”“規范”“秩序”，而沒有維護或者保障權利的內容。如，《互聯網新聞信息服務管理規定》第1條所確立的立法宗旨是“加強互聯網信息內容管理，促進互聯網新聞信息服務健康有序發展”。當然，也有不少法律文件所確立的立法宗旨包含了權利保護。但是，分析其立法內容后，可以發現，有關權利保護的條款非常少。如《互聯網電子郵件服務管理辦法》《互聯網等信息網絡傳播視聽節目管理辦法》等。在具體的制度設計上，中國的互聯網立法往往大量賦予行政機關許可權、處罰權、強制權，而忽視了對行政權的實體規范與程序限制;偏重于網絡服務提供者和網絡用戶的責任和義務，而忽視對其財產權、隱私權等各種權利的充分保障。簡言之，中國的互聯網立法存在顯著的“權力 權利”“權利義務”結構失衡問題[1]。有學者認為“中國網絡的諸多立法幾乎都是管制法而沒有權利法”[4]。

（三）立法內容的協調性有待完善

中國已經頒布實施了大量的互聯網法律，但這些法律之間缺乏整體性、協調性、統一性，呈現出明顯的分散化現象。行政機關，尤其是國務院各部門在針對互聯網進行立法時，往往從各自管轄事務的角度，從便利本部門執法的立場確定立法的方向、重點和內容，缺乏縱向的統籌與橫向的協調，極其容易出現部門保護主義?！岸囝^立法、政出多門、各說各活”必然導致互聯網法律之間的交叉、矛盾或者重復。如，中國《侵權責任法》《信息網絡傳播權保護條例》均確立了避風港原則，為互聯網服務提供商發展提供了法律基礎。但是，在其他的互聯網立法中，該原則并沒有得到充分體現[5]。又如，在網絡信息安全的管轄方面，《計算機信息系統安全保護條例》《計算機信息網絡國際互聯網管理暫行規定》中均確定由公安機關負責管理，而《電信條例》《互聯網信息服務管理辦法》則規定主要由電信管理機構執法。另外，對同一違法行為，不同的法規、規章所設定的處罰種類和處罰幅度也經常存在差異[6]?；ヂ摼W立法的分散化導致行政機關的職責不明、權限不清，重復執法、互相推諉現象的出現，也使得網絡服務提供者、網絡用戶等無所適從，極大地損害了法律的權威性，不利于互聯網的健康發展。

（四）立法修改的時效性有待加強

立法應當及時回應社會需要，及時解決已經出現的問題并提前預防可能出現的問題，才能充分發揮法律的規制與引領作用。但是，中國目前的互聯網立法，由于缺乏全盤規劃和頂層設計，經常出現“頭痛醫頭，腳痛醫腳”式的應景式、被動式立法現象。往往是互聯網信息技術沖擊到哪個領域，就在該領域突擊制定法律規范，欠缺對有關領域網絡立法的必要性、可行性和實效性的周密考慮，導致不少法律出臺后很快又落后于網絡發展的實際[7]。有的是因為在該領域已經出現了很多問題，傳統的法律難以應對時，才倉促立法，呈現出明顯滯后性。如，《即時通信工具公眾信息服務發展管理暫行規定》是當在虛假信息鋪天蓋地、網絡亂象叢生的情況下緊急出臺的?！蛾P于加強網絡信息保護的決定》是在天涯社區等網站發生了“2011互聯網史上最大規模用戶數據泄密”事件，產生了惡劣影響之后才頒布實施的[2]。迄今，依托互聯網迅速發展起來的網上交易、支付、金融服務，還缺乏系統、全面、細致的法律規范，而《個人信息保護法》《數據安全法》《電信法》等重要的互聯網法律尚未出臺。

三、中國互聯網立法的完善對策

針對立法主體的行政化、立法宗旨的管制化、立法內容的分散化以及立法時效的滯后性問題，中國的互聯網立法應當從以下幾方面努力，以尋求解決之策。

（一）充分發揮權力機關的立法主導作用

互聯網立法的專業性、技術性較強，時效性要求較高。同時，互聯網立法帶有一定的實驗性與探索性。行政機關處于互聯網治理的第一線，對互聯網領域出現的問題有切身感受，對如何解決這些問題積累了較為豐富的管理經驗。因此，在互聯網立法的探索階段、初創初期，由行政機關作為主導，存在一定的必要性和必然性。但是，隨著互聯網立法數量的不斷增加，民主意識的不斷增強，立法主體的行政化引發了互聯網法律層級不高、權威不夠等問題。權力機關代表人民的意志，法律，尤其是重要的法律應當由權力機關制定。雖然行政機關有權進行立法，但行政機關的角色畢竟主要是法律的執行者。與權力機關所制定的法律相比，行政機關所制定的行政法規或者規章權威性相對不足。特別是當互聯網法律涉及公民人身權、財產權、言論自由權等各種權利的限制時，這個問題尤為突出。當互聯網立法主體不是國務院，而是國務院各部門時，這個問題則更加明顯。為了確?；ヂ摼W立法的權威性，中國今后的互聯網立法應當充分發揮權力機關的主導作用，提高立法的層級，降低立法主體上過于濃厚的行政化色彩。對于民眾普遍關注，涉及面廣、影響深遠的互聯網法律，應當由最高國家權力機關，即全國人大及其常委會制定。

（二）貫徹管制與保護并重的立法宗旨

互聯網立法的宗旨應當是保護網絡服務提供者和網絡用戶的合法權利，同時加強管制，以維護網絡秩序，促進網絡健康發展。保護和管制，二者缺一不可。換言之，互聯網立法必須秉持行政權力與公民權利保持平衡的宗旨，在賦予行政機關適當管理權的同時，最大限度的保障公民的合法權益，減少不必要的限制[8]。為了克服中國目前的互聯網立法偏于管制化的問題，實現管制與保護、自由與秩序、權力與權利的平衡，今后的互聯網立法尤其需要注意從以下幾方面進行努力：首先，依法設定行政許可。行政許可是重要的事前管理手段，但是，如果互聯網領域的行政許可數量過多、行政許可條件過高，可能起到束縛互聯網產業發展的負面效果。因此，互聯網法律在設定行政許可時，必須符合《行政許可法》的有關規定。公民、法人或者其他組織能夠自主決定的、市場競爭機制能夠有效調節的等情況下，盡量不設定行政許可。同時，貫徹國務院關于取消和下放行政許可，加強事中事后監管的文件精神。其次，謹慎設定行政處罰。行政處罰是重要的事后監管手段。但是，行政處罰的設定必須符合《行政處罰法》的規定，而且應當明確處罰的方式，細化處罰的幅度，嚴格處罰的程序。再次，重視對互聯網平臺以及互聯網用戶權利的保護與救濟。刪除或者修改違反《行政復議法》《行政復議法》，非法限制相對人申請行政復議、提起行政訴訟等權利的條款。最后，拓寬公眾參與立法的渠道，提高互聯網立法的公眾參與度，以改變互聯網立法基本由行政機關主導的局面。

（三）保持立法內容的統一性與協調性

為了避免互聯網立法的分散化，保證互聯網立法內容的統一性與協調性，應當采取以下措施：首先，加強互聯網立法的頂層設計。尤其需要重視互聯網立法規劃和計劃的制定，并提高立法規劃和計劃的剛性。立法機關，尤其是全國人大及其常委會、國務院應當在充分征求各方意見，結合國內、國際互聯網立法經驗的基礎上制定合理的立法規劃與計劃，并向社會公布。立法規劃與計劃一經公布，不得任意改變。出現特殊情況需要調整的，應當充分說明理由，經嚴格審查才能獲得批準。其次，加強權力機關與行政機關之間的立法協調。權力機關的互聯網立法應當充分征求和聽取相關行政機關的意見，行政機關的互聯網立法不得突破上級或者同級權力機關的法律規定。再次，加強對互聯網法律草案的審查。當立法主體為行政機關時，尤其需要強凋這一點。行政機關所擬定的互聯網法律草案，在提請審議之前，必須經過法制機構的合法性與一致性審查。未經審查，不得提請審議。經審查認為違法或者與有關行政法規、規章之間存在不統一、不協調、不能有效銜接情況的，法制機構應當緩辦或者退回起草單位。最后，加強對行政機關所制定的互聯網法律的備案審查。行政法規需報全國人大常委會備案審查，經審查認為同憲法和法律相抵觸的，全國人大常委會應當予以撤銷。部門規章必須報國務院備案審查，經審查認為違法或者不適當的，國務院應當予以改變或者撤銷。

（四）提高立法的前瞻性

根據“摩爾定律”，互聯網等高科技的更新周期大約在兩年左右[9]。因此，中國的互聯網立法必須適應互聯網迅速發展的要求，把握互聯網發展的未來趨勢，提高互聯網立法的前瞻性，克服目前的互聯網立法所存在的滯后性問題。第一，適當簡化互聯網立法程序?；ヂ摼W立法對時效性的要求較高，立法機關應當順應這種要求，在法律允許的范圍內，合理配置立法資源，適度加快立法進程。第二，吸收互聯網專家、技術人員參與互聯網立法?；ヂ摼W立法的專業性、技術性較強，而互聯網專家、技術人員往往能夠敏銳地把握互聯網未來的發展方向和可能出現的問題。因此，互聯網法律的起草小組應當包括此類人員。第三，重視聽取網民的意見。網民和互聯網用戶是網絡的實際使用者，對互聯網領域出現的各種問題有切身的感受和認知。因此，立法機關無論是制定立法規劃、計劃，還是擬定法律草案的過程中，都應當通過座談會、聽證會、網上征求意見等多種方式，充分聽取網民的意見和建議。第四，注意借鑒國外經驗。美國、德國等國家互聯網發展較早，互聯網空間治理的經驗較為豐富，互聯網法律制度較為完善。因此，中國的互聯網立法應當注意借鑒和吸收國外先進的立法經驗，并結合中國實際，早日出臺互聯網基本法以及電信法、網絡信息安全法、個人信息保護法等基礎性法律。

[參考文獻]

[1]郭少青，陳家喜.中國互聯網立法發展二十年[J].社會科學戰線.2017（6）：216-220.

[2]王曉君，論我圍互聯網法律的立法完善[J].學理論.2017（1）：111-112.

[3]中國信息通信研究院.互聯網法律白皮書（201 7年）[EB，/OL].[2019-03-07].http：J/www.caict.ac.cn./kxyj/qwfb，/bps/2 01804/t2 0180126_158466.htm.

[4]胡泳.中同互聯網立法的原則問題[J].新聞愛好者.2015（8）：56.

[5]周漢華，論互聯網法[J].中國法學，2015（6）：31.

[6]謝永江，紀凡凱.論我同互聯網管理立法的完善[J].國家行政學院學報，2010（5）97.

[7]黃志榮，中國互聯網立法研究[D].北京：中共中央黨校，2017：90 - 91.

[8]胡穎，現狀、困境與出路：中國互聯網話語規制的立法研究[J].國際新聞界，2015（3）：30-31.

[9]吳志攀，“互聯網+”的興起與法律的滯后性[J].國家行政學院學報，2015（7）：40.