淺析仲裁庭調查取證權問題研究

凌國皓

（100088 中國政法大學民商經濟法學院 北京）

一、仲裁庭調查取證權的依據

《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱仲裁法）第四十三條第一款規定：“當事人應當對自己的主張提供證據?！钡诙钜幎ǎ骸爸俨猛フJ為有必要收集的證據，可以自行收集?！蓖ㄟ^此條規定可確定仲裁庭有權決定是否調取證據，相比于民事訴訟法所規定的人民法院應當調取證據的情形，仲裁庭的調查取證系一種權利。此外，除仲裁法外，各個仲裁機構的仲裁規則也就仲裁庭的調查取證作了相應規定，例如《北京仲裁委員會仲裁規則》第三十三條第一款規定：“當事人申請或者仲裁庭認為必要時，仲裁庭可以自行調查事實、收集證據。仲裁庭調查事實、收集證據時，認為有必要通知雙方當事人到場的，應當及時通知。經通知，一方或雙方當事人未到場，不影響仲裁庭調查事實和收集證據?！彪m然仲裁庭的調查取證權具有法律依據，但關于仲裁庭是否應當調查取證尤其是主動為之，在實務中是有爭議的。有觀點認為當事人應當對自己的主張舉證證明，若無法完成舉證責任，應當承擔舉證不利的法律后果，仲裁庭作為中立的第三方，不能代替當事人舉證。另有觀點認為，若當事人窮盡所有能力，仍無法收集相關證據，從公平正義的角度來說，仲裁庭有責任查明案件事實，故在當事人舉證能力有限，無法取得相應證據，但該證據又是認定案件事實重要依據的情況下，仲裁庭應當依一方當事人的申請或自行決定進行調查取證。

二、仲裁庭調查取證的現狀及問題

如前所述，仲裁法雖就仲裁庭的調查取證權作了規定，但實踐中仲裁庭往往是“消極”對待調查取證的。筆者認為仲裁庭“消極”對待調查取證主要來自于兩方面的原因：一方面，仲裁委員會并不是國家司法機關，仲裁委員會的管轄權來源于雙方當事人的意思自治，仲裁庭沒有以國家公權力作保障的司法調查權。實踐中，仲裁庭往往委托案件的承辦秘書通過開具調查取證函或介紹信的方式進行調查取證，但在證據調取過程中其他單位和個人并沒有協助義務，故取證人員常常遭遇“冷門”。由于公權力的缺失導致仲裁庭往往不能調取到相關證據，從而給仲裁庭造成了一種尷尬的局面。此外立法以及許多仲裁機構的仲裁規則也未就若仲裁庭無法調取相應證據，則產生的后果由誰承擔進行規定，因此實踐中仲裁庭通常不接受當事人的調取申請或避免主動調取。

三、對仲裁庭調查取證制度完善的思考

面對仲裁庭調查取證存在的問題，雖有部分學者認為應當及時修改仲裁法，就仲裁庭調查取證的程序進行完善。但筆者認為，立法的修訂是長期而緩慢的過程，且現行仲裁法已就仲裁庭的調查取證進行了規定，即使未來就仲裁庭的調查取證權進行更詳細的立法，也不一定能夠完全適應實踐的需要。因此，在現有的立法框架下，就仲裁庭調查取證權制度的完善作以下設想。

（一）充分利用司法協助，由人民法院協助進行調查取證

仲裁庭無國家強制力賦予的調查取證權，被調查單位和個人沒有配合的義務。即使被調查對象愿意配合，在涉及第三人信息時，調查對象也會因為所負的保密義務而拒絕仲裁庭的調查取證。因此無法調取到相關證據是各個仲裁機構需要正視的現實。但是仲裁機構可以充分利用司法協助，參照仲裁法第四十六條“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以申請證據保全。當事人申請證據保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的基層人民法院?！敝幎?，雖然申請調查取證和證據保全是有差別的，但是參照證據保全的規定，仲裁機構可將當事人的調證申請遞交法院，由法院進行調查取證。如此一來，不僅能實現調查取證的目的，仲裁機構和法院也可以建立良好的訴裁對接機制。此外，仲裁機構行使調查取證權的司法協助，在國際商事仲裁中也是有所體現的。例如《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》第二十七條規定：“仲裁庭或當事一方在仲裁庭同意之下，可以請求本國之管轄法院協助獲取證據。法院可以在其權限范圍內并按照其獲取證據的規則執行上述請求?！表n國仲裁法第二十八條第一款也規定了仲裁庭可自行或經一方當事人的申請，向具有管轄權的法院請求調查取證方面的協助。因此筆者認為，利用司法協助進行調查取證，是有理論和實踐基礎的。

（二）仲裁庭應充分利用證據規則，合理分配舉證責任

在仲裁案件的審理過程中，某些證據依靠一方當事人的力量確實無法取得，且多數情況下一方當事人無法取得的證據往往置于另一方當事人的控制之下。此時，仲裁庭應當結合該當事人提供的其他證據，判斷該證據是否確由另一方當事人持有。在仲裁庭作出以上判斷后，可將舉證責任分配給當事人，要求證據持有人提供該證據，隱瞞或拒不提供的可參照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立?！钡囊幎?，推定一方當事人的主張成立。

（三）完善仲裁規則，規范調查取證程序

1.仲裁庭調取的證據，都應交由當事人質證

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四十七條第一款規定：“證據應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據?！币虼?，無論是仲裁庭依當事人申請調取的證據還是主動調取的證據，都應當交由當事人質證。筆者認為，以兩種不同方式啟動調查取證的，質證方式也應當有所區分。當事人申請調取的證據，該證據主要是用于申請方證明其主張，因此對依當事人申請調取的證據應作為申請方提供的證據，由對方當事人發表質證意見。對仲裁庭主動調取的證據，則應送交雙方當事人，由雙方當事人發表質證意見。

2.可在仲裁規則中對依當事人申請調取，但最終無法調取到相關證據的法律后果進行明確

如前所述，仲裁庭無法調取到相關證據是仲裁庭面臨的普遍現實。針對仲裁庭接受當事人的調取申請后，雖進行了調取，但最終并未取得相應證據的情況，筆者認為可在仲裁規則中規定，仲裁庭依當事人申請進行調取證據，但最終并未調取到的，由申請方承擔不利后果。如此規定，一方面，可在一定程度上增強仲裁庭調查取證的積極性；另一方面，也對未調取到相關證據的法律后果由申請調取方承擔進行了明確。