探析在華就業外國人勞動權利自我保護措施

廖維堅

（210031 江蘇江北律師事務所 江蘇 南京）

一、當前在華就業外國人的概況

全球化進程的加快及中國不斷深化的對外開放政策，外國人來華人數正逐年增加。其主要目的包括探親訪友、旅游度假、商務求學、就業等。尤其長三角城市“洋打工”的情況最為突出。根據相關資料，截止2013年上海區企業共聘用外國籍勞動者及港臺人員達11萬余人次。截止2015年江蘇分布于外資企業、培訓教育及娛樂餐飲等行業獲得“工作簽證”的外國人約為4.4萬。截止2017年4月工作許可制度實施至今，蘇州市已核發2.28余萬份。根據2012年法釋第十四條的規定，已明確表示未辦理就業證的用工關系為非勞動關系。毫無疑問，當在華就業的外國人權力受到侵害時就會陷入無所適從的境地。

二、外國人合法就業與非法就業界定

判定外國人是否為合法就業采用“雙適格”標準，即“外國人作為勞動者”與“聘用外國人的用人單位”均必須具備相應的適格要件。所謂用人單位適格可以根據《外國人在中國就業管理規定》第五條及第八條進行明確。因此，企業擁有《就業許可證書》和外國人擁有《就業證》及外國人居留證件是判定外國人合法就業的判斷標準。

與合法就業相反的即為非法就業，根據2013年7月1日《出境入境管理法》第四十三條規定外國人有下列行為之一的，屬于非法就業：（一）在中國境內工作并沒有根據相關規定取得工作許可證及工作類居住證件的；（二）在中國境內工作并所做工作超出許可范圍的；（三）在華外國留學生在校期間違反勤工助學管理規定的。據2015年6月9日新華網報告，江蘇省公安廳出入境管理局發布警方忠告，要求江蘇省內各涉外用工單位、企業依法聘用、雇傭外國人并清理非法入境、居住及就業的外國人。不合格的用人單位被視為“非法用工主體”，不適格“勞動者”也被排除在勞動法的保護范圍之外，因篇幅原因本文不在詳述非法就業其他問題。

三、在華外國人就業中常見的幾種侵權事由

在華就業外國人（以下也稱為外籍員工）在履行勞動合同過程中會遇到的勞動侵權事由，除了與普通勞動糾紛類似的工資拖欠、加班工資拖欠、調崗降薪等事由，比較突出的有以下幾種情形：

（1）外籍員工與企業實際簽訂的《勞動合同》與來華之前企業發送的offer《聘用意向書》不一致，或者企業以《聘用意向書》替代勞動合同不再與外籍員工簽署書面《勞動合同》。

（2）在勞動合同期間，企業未完全履行《聘用意向書》內承諾的工作條件、薪酬、福利待遇等。

（3）企業以違反《聘用意向書》或者《勞動合同》約定及《外國人在中國就業管理規定》，拒絕為外籍員工辦理外國人就業證年檢延期，惡意導致就業證失效，違法解除勞動合同，并拒付賠償金等實際損失。

（4）外籍員工離職后，原企業拒絕出具離職證明、未予辦理原企業《外國人就業證》注銷手續，并因此導致相關外籍員工無法重新在新單位辦理外國人就業證、工作簽證及居留證。

（5）在華工作期間企業未給外籍員工繳納社會保險，導致外籍員工發生重大疾病或者工傷意外事故時產生社保待遇損失。

四、筆者針對上述幾種常見侵權事由，向在華就業外國人建議以下自我保護措施

（一）在來華就業過程中務必督促用人單位按照法定流程依法辦理相關手續

（1）督促企業辦理就業許可證、就業證和居留證三證，辦理流程可參考相關部門的政策文件。

（2）嚴格規定企業就業年檢制度。聘用外國員工的用人單位在外國員工就業滿一年的前30日應當及時到勞動行政部門辦理《就業證》年檢，規避因《就業證》逾期未辦理而帶來的損失。

（3）及時延長或變更居留證。外國人延長就業或者變更就業范圍的應在10日內到當地公安機關辦理延期或變更手續。

（二）外國人入職前及入職后應督促企業及時與之簽訂《勞動合同》

根據《外國人在中國就業管理規定》第十八條及十九條規定，用人單位與外國員工應當依法簽訂勞動合同，并且勞動合同的期限不得超過5年。當然，經過合法審批手續可以續訂。與中國籍勞動者一樣，合同的標準內容包括工作時間、休息休假、勞動安全衛生以及社會保險等條款按中國現有規定執行，符合工資標準不低于最低工資標準等強制規定。

另外，借鑒上海勞動局《關于貫徹〈外國人在中國就業管理規定〉的若干意見》規定：應當通過勞動合同確定用人單位與外國勞動者的雇傭時間、報酬、保險、工作時間等權利義務關系。當然，企業與外籍員工的勞動合同可以約定解除聘雇關系的特殊條件如業績要求或者不能任意解雇的情形，也可以約定企業違法解除時違約賠償責任或者不按照《聘用意向書》及《勞動合同》履約時違約賠償責任，此項違約賠償責任與《勞動合同法》規定的經濟補償金或者賠償金不沖突且可得兼，以求最大限度的維護自身合法權益。

（三）入職后外籍員工應及時要求參加社會保險

根據《在中國境內就業的外國人參加社會保險暫行辦法》，在中國就業的外籍勞動者應當依法參加社會各項保險，費用由用人單位和本人按規定比例繳納。據此，為外籍員工參保已經成了企業的法定義務。若是企業基于其他特殊情況無法參保，也應當為外籍員工購買醫療險、意外險等綜合商業保險，以保障外籍員工在華期間的醫療待遇和工傷待遇。

綜上，隨著中國經濟高速發展，越來越多的外國高級人才或者特殊人才被中國發展力吸引而選擇來華就業，本文是為了外籍員工保護自身合法勞動權利提供了簡要意見，以期待能為中國一帶一路建設及經濟全球化吸引更多高端人才。