淺議裕固族習慣法在祁連山生態環境保護中的應用

金 曉 敏

（蘭州大學法學院，甘肅 蘭州 730030）

誰不知藍天是大地的母親，

堯熬爾說雨水是母親的乳漿，

高山上有松柏和花朵，

它們都各自有扎根的土壤。

豐腴美麗的牧場，

鑲滿了珍珠般的駝馬牛羊，

紅柳花連上了天空的紅云，

沙丘上堆滿了金子般的陽光。

慈祥的雪山化下雪水，

每一棵小草都覺得充滿力量。

花兒開出了民族的容姿，

松柏筑成長年的綠墻。

苦難使我們認識了每一棵野草，

海子水為奴隸們洗清苦腸......［1］

凡音之起，由心生也，人心之動，物之使然也。裕固族民間詩歌中對大自然的描述凝結了該民族對生態環境的態度，裕固族將自然資源視若珍寶，其習慣法與生態環境有著天然的系帶，也正是因為裕固族習慣法中對自然資源保護的規定，約束了裕固族人的行為，使其聚居地祁連山北麓地區的生態環境得以維持。

一、裕固族習慣法在保護生態環境方面的主要內容及其功能

裕固族習慣法是指生活在祁連山北麓肅南裕固族自治縣與酒泉黃泥堡區域的裕固族在其生活實踐中形成的，由該區域全體人員認可且遵守的具有一定強制性的與國家制定法并行的一類特殊的行為規范。裕固族因其獨特性，裕固族習慣法的內容也獨具特色，并具有其特殊功能。

（一）主要內容

1.裕固族轉場制度。裕固族的轉場制度也稱為轉場遷徙，是指牧民根據季節、氣候以及牧草生長情況變化將草場劃分為四個部分，根據季節的不同，變換相對應的草場放牧的制度。裕固族人將草原大體上分為春季牧場、夏季牧場、秋季牧場和冬季牧場，一般在農歷正月進入春季牧場，3 至5 月進入夏季牧場，8 月進入秋季牧場，10月至11月中旬進入冬季牧場。根據使用主體不同，裕固族人將草場劃分為公共草場、部落草場和寺院草場，公共草場屬于全族人民共有，各部落牧民均可放牧；部落草場，供部落內成員放牧，排除其他部落使用權；寺院草場僅允許本寺院的僧人放牧，寺院草場在所有類型的草場中所占比例不大。［2］裕固族轉場制度很大程度上緩解了草原與放牧之間的矛盾，使草原生態環境系統有了一定的恢復期，裕固族人利用草原的自我恢復能力，在技術手段極其落后的年代，仍然很好的保護了草原的生態系統，達到人與自然的和諧共處。

2.裕固族祖訓及禁忌。東部裕固族的八大祖訓為“敬畏自然、尊重信仰、呵護生態、包容生命、熱愛國家、敬仰領袖、回報社會、孝忠父母?！雹僮鳛樵瓌t性內容，東部裕固族祖訓強調了生態環境保護在裕固族習慣法中的重要地位，體現了裕固族習慣法與生態環境不可分割的關系。裕固族人民在勞動以及日常生活中所遵守的禁忌較多，大部分禁忌內容與保護野生動物、草場、水源有著密切關系。裕固族語“點格爾汗”，漢語譯為“天神”，裕固族認為傷害燕子、老鷹、白頭鷹等野生動物會觸怒點格爾汗。過去裕固族生活物資貧乏，缺少食物時會打獵以維持生計，但是對打獵的數量有著嚴格的限制，所獵之物以維持生活必須為限，過度的捕獵會被認為是“殺生害命”受到其他族人唾棄。春季是萬物復蘇的季節，因此在春季裕固族禁止狩獵；裕固族禁食馬、驢、狗等家畜。這些內容體現了裕固族人民對待生命的態度，不論是野生動物還是家畜，都給予了充分的尊重。肅南裕固族自治縣境內動植物資源豐富，禁止傷害動物的習慣法對保護祁連山野生動物、維護祁連山生態系統多樣性起到了重要作用。

在水資源保護方面，裕固族也有很多禁忌與之相關，例如：禁止攪動泉眼，禁止在泉水中洗澡、浣洗衣物，禁止在水源周圍宰殺牲畜，不得在水源附近大小便，用石頭將泉眼保護起來以防止牲畜踩踏等。裕固族人認為泉眼是神圣的點格爾汗的眼睛，如果弄臟泉眼，點格爾汗會懲罰眾人，對水源保護的嚴格要求保證了下游地區的生態環境的持續發展。

在植物保護方面，由于裕固族人主要是以放牧為生，草原對于裕固族人來說也就至關重要，因此，裕固族人規定了許多與植物、草場有關的禁忌，例如：裕固人所稱“豁熱伊·毛敦”，譯為有生命的樹木，裕固族將這些“毛敦”視為靈魂的載體，如果隨意砍伐將視為犯罪，要受到懲罰。［3］不砍伐胡楊樹，不在樹林、草原上放火已成為裕固族人的共識，被嚴格遵守至今。

3.裕固族喪葬制度，作為裕固族習慣法的一部分，同樣體現出裕固族人民對大自然的敬畏和對生態環境的保護，對祁連山北麓植被生長、野生動物生存均具有積極影響。

裕固族喪葬制度根據部落不同主要有火葬、天葬等形式。天葬是指將死者的尸體放在特定地點，任由飛禽啄食，三天之后死者家屬前來查看，若死者尸體被啄食干凈意味著死者已經升入天堂，若沒有被啄食干凈則意味著不祥，需要請喇嘛僧人來念經超度，裕固族的天葬制度雖然已經隨著時代發展而退出歷史舞臺，但是此制度所傳達的環保理念仍然存在?；鹪嶂贫?，裕固族火葬制度主要分布于西部裕固族區域，當人去世之后用酥油封住七竅，并將死者用布條捆成胎兒狀，根據季節不同停尸3 至7 天時間，之后火化，儀式完畢將植被覆蓋于火化之地放置若干白石作為標記。相較于土葬，天葬和火葬對環境影響較小，并且裕固族人的喪葬制度秉持著對環境影響最小的原則，在完成喪葬儀式后都會有意識的恢復此地植被，裕固族人相信不論是成為飛禽走獸的食物還是焚燒后成為草原的肥料，往生者死后會以另一種形式回歸自然，裕固族人敬畏自然，也是對去世的家人的追思。

（二）裕固族習慣法的功能

裕固族習慣法作為規范裕固族的社會規范，其功能性是顯而易見的，筆者將裕固族習慣法的功能總結為以下三種：

1.規范裕固族社會秩序，維護裕固族社會的穩定發展。在國家制定法頒布之前，裕固族各部落內部、各部落之間的秩序都是由其習慣法調節的，習慣法在少數民族社會中充當了定紛止爭、穩定社會的重要角色，并在祁連山生態環境保護中起到了突出作用。

2.保護裕固族生存環境，促進人與自然和諧共處。裕固族人的居住環境決定了其對自然生態環境的高度依賴性，也就是說生態環境的好壞決定了裕固族人的生存，因此裕固族人十分重視對生態環境的保護，習慣法中多是關于保護草原、森林、水源、野生動物、牲畜的規定。

3.幫助裕固族群眾理解國家法律，充當國家制度與具體民情之橋梁。國家制定法頒布之后，裕固族習慣法作為補充，發揮著重要作用，其中與國家制定法相適調的部分，裕固族習慣法可以幫助其族人更好的理解國家的法律和政策。特別是在生態環境保護方面，裕固族習慣法與國家制定法在精神、原則上保持著高度的一致性，通過將裕固族習慣法與國家環境保護相關法律、法規進行科學、合理的銜接，可以使其在環境保護工作中煥發出更大的活力。

二、裕固族習慣法與國家制定法之間的關系

我國學界對于少數民族習慣法與國家制定法之間關系研究比較充足，從不同角度、運用不同方式進行了大量研究，筆者通過對比裕固族習慣法中生態環境保護方面內容與國家環境保護立法，分析裕固族習慣法與國家制定法之間的關系。

（一）裕固族習慣法對當地環境立法之影響

裕固族習慣法在裕固族地區影響深遠，從各個方面規制著當地居民的行為，對當地環境立法也產生了影響，裕固族習慣法保護生態環境的精神和部分內容在當地環境立法中均有體現。2014年3月15日，肅南裕固族自治縣十七屆人大第三次會議審議通過了《甘肅省肅南裕固族自治縣草原條例（修訂）》第十四條②規定了劃區輪牧，改善和提高草原生態功能的內容。其中“劃區輪牧”就是裕固族傳統轉場制度影響的表現，是裕固族習慣法對當地環境立法影響的具體表現，此外，保護生態環境和禁止傷害野生動植物的精神在當地環境立法中均有體現，這一方面體現出裕固族習慣法對地方環境立法的影響，另一個方面也說明了裕固族習慣法在生態環境保護方面的精神、目的與國家立法是相一致的。

（二）裕固族習慣法對國家制定法的補充作用

法律不是萬能的，不是社會生活中的所有事項都能由法律解決，在法律不能解決的領域，民族習慣法作為補充就發揮了積極作用，來彌補法律的不足，使社會生活處于井井有條的秩序之中。

在內容方面，我國《環境保護法》《甘肅祁連山國家級自然保護區管理條例》（以下簡稱“《條例》”）等國家制定法由于法的普遍性、規范性等性質特征，規定的內容較為宏觀，《條例》作為對上位法的補充和細化，規定了保護生態環境的原則、主要監管部門的職責、列舉禁止事項及罰則等內容，但對于禁止事項的列舉無法做到窮盡，而裕固族習慣法就對此起到了補充作用，特別是對于祁連山水資源保護、動植物保護等方面的補充；在喪葬、日常生活等國家制定法無法深入的領域，裕固族習慣法起到了很好的補充作用，對于喪葬，國家法不便于調整，但其對環境的影響又是重大的，如果不進行規制將會對祁連山草原產生破壞，裕固族習慣法對于喪葬方面的規定彌補了國家制定法的不足，進一步保護了祁連山生態環境。

在適用方面，國家制定法由于具有普遍適用性，可能會在一定程度上與當地的具體情況不相適應，存在不易被當地接受的情況。但少數民族習慣法是當地人民經過長時間的磨合而形成的秩序，其在當地人民心中具有不可替代的地位，因此，少數民族習慣法更容易被接受。結合此特點，可以將國家法與少數民族習慣法中相適應的部分借由民族習慣法在當地民眾中推廣，以此為軸宣傳推廣國家制定法的內容和精神。有學者經過調查研究發現“地方依戀能夠正向調節生態補償參與意愿與生態補償行為之間的關系”［4］而少數民族習慣法作為規范該民族行為、凝聚該民族力量的主要驅動力，在增強民族自豪感的同時也增加了該民族的地方依戀，這也正向的影響著國家生態補償行為的實施。

（三）裕固族習慣法與國家制定法之間的沖突

國家制定法與少數民族習慣法起源不同、目的不同，因此難免會出現沖突，在生態環境保護方面，裕固族習慣法與國家制定法的沖突，一方面體現在其宣揚宗教迷信、侵犯民主人權的內容與主流法制理念之間；另一方面體現在裕固族放牧傳統與國家“退牧還草”政策、法律法規之間。

裕固族習慣法很大一部分內容來自于族人對宗教的信仰，因此不可避免的會存在一些宗教迷信的內容，對于違反習慣法的族人的懲罰措施也涉及到其人權的侵犯，這與國家制定法的法治理念背道而馳，應當予以剔除。近年來祁連山生態環境惡化，草原承載能力下降，當地政府為保護祁連山草原出臺了一系列《甘肅省草原條例》《肅南裕固族自治縣草原管理條例》《肅南裕固族自治縣集體草原生態保護補助獎勵資金使用管理辦法》等法規，規定了禁牧政策。從裕固族習慣法具體內容來看，裕固族雖然以放牧為生，但對于草場載畜量也有自己的認識，裕固族人民認為每家每戶的草場養羊的數量是有標準的，應當以維持生活所需為限，這是老一輩人傳下來的規矩，可見裕固族習慣法在環境保護方面與國家政策、法律法規并沒有顯著的沖突，總體上還是相適調的。

國家制定法是立于人性共通之上，而民情則集中體現于民間的習慣法，裕固族習慣法體現了裕固族人民的生活方式和生活態度也就是民情。國家制定法具有深厚的理論基礎、科學的體系結構以及強有力的國家強制力做為其支撐，但也存在著條文概括不易執行、在地方特殊情況下執行水土不服等問題，此時就需要民族習慣法的輔助與補充。經過筆者對比分析，裕固族習慣法在環境保護方面與國家制定法之間雖存在差異但更多的是兼容和適調。因此，如何將裕固族習慣法與國家制定法相兼容部分加以科學合理的銜接，是目前亟待解決之難題。為此，筆者對國內其他少數民族習慣法運用進行了對比分析，以便為裕固族習慣法與國家制定法的調適提供參考。

三、國內其他少數民族習慣法在環保領域的應用借鑒

隨著少數民族習慣法得到越來越多的關注，很多地方都在嘗試將少數民族習慣法中積極因素運用到當地生態環境治理當中，且取得了一定的效果，值得我們借鑒。

（一）西南少數民族習慣法應用

我國西南內陸地區腹地，多民族共居，森林資源豐富，當地政府以環境保護法律法規為主導，并以苗族、侗族等少數民族在生態環境方面的習慣法作為補充，充分吸收本土環境保護法治資源，在生態環境保護方面取得了很好的成效。經過筆者的梳理，目前西南地區少數民族習慣法在生態環境保護領域的運用，可歸納為以下幾種路徑：

第一，制定鄉規民約。西南少數民族地區將少數民族生態習慣法中符合我國環境保護法律法規的內容提煉，規范化后形成了生態環境保護鄉規民約。苗族村寨與侗族村寨在環保方面制定的村規民約內容豐富，涉及到森林保護、水資源保護、野生動物保護等方面。這些村規民約一方面在國家制定法的框架之下具有科學合理的結構體系，另一方面吸收了少數民族習慣法的內容便于在村民中推行和實施，因此在環境保護方面取得了良好的效果。

第二，建立環境糾紛調解機制，使少數民族習慣法得以介入環境沖突。經學者調查統計，在西南少數民族地區一旦發生破壞環境資源行為時，有近70%的少數民族群眾選擇報告村長、寨老，通過村里（族里）依據鄉規民約處置；當發生沖突與糾紛時有80%的群眾選擇由寨老、族長主持調解解決；［5］少數民族習慣法在當地居民的心中仍然具有很強的約束力，以其作為調解準據，在某種層面上比制定法在當事人心理上更具有說服力，有定紛止爭之功效。

第三，在環境資源犯罪案件恢復性司法執行中，充分發揮少數民族習慣法的作用。有學者提出對于環境犯罪案件應當以生態環境修復補償為核心，并將少數民族習慣法中補種綠植、恢復生態等內容應用到處罰措施當中，彌補刑罰方法種類不足的問題。［6］對此，西南少數民族地區已經有所實踐，并取得了很好的效果，多地法院針對環境犯罪案件的性質，相應的發布了“補種樹木”“恢復綠植”“放養魚苗”等命令，要求被告人對其行為所造成的環境破壞進行補救，對于積極履行補救義務、有認罪悔過表現并且犯罪輕微的被告，從寬處罰。［7］不僅僅對生態環境進行了修復與保護，還實現法律效果與社會效果的統一。

（二）青海藏族習慣法應用

青海省位于我國西北部青藏高原、黃土高原與柴達木盆地匯聚之地，多民族聚居，草地資源豐富與祁連山生態環境相類似。青海省生態環境治理以現有法律法規為標桿，以少數民族習慣法為補充，其中藏族作為青海省人數最多的少數民族，其習慣法在當地生態環境保護中起到了突出作用。

如同貴州苗族侗族村寨形成的村規民約，青海藏區部分部落也在國家制定法的基礎上結合本地少數民族環境習慣法形成了相應的生態環境村規民約，規定了禁止隨意砍伐樹木、破壞植被，禁止未經批準開墾草原、采礦采土，禁止捕獵等內容，并規定了罰款等罰則。［8］以上村規民約以國家制定法律、法規為基礎，將本地區習慣法中有關于生態環境保護并且不抵觸國家制定法律法規的內容提取出來，相互融合而成，在當地生態環境治理中具有十分重要的地位。

（三）裕固族習慣法融入恢復性司法的可行性分析

西南少數民族習慣法和青海藏族習慣法當地環保領域應用均取得了很好的效果，在當地生態環境保護中起到了積極作用，但對于經驗借鑒，筆者認為應當保持謹慎的態度，在引用之前應結合本地區、民族之特點進行充分論證，以防出現經驗移植水土不服的問題。根據前文的介紹，可以將目前國內其他少數民族應用路徑歸納為：制定鄉規民約、建立以少數民族習慣法為依據的環境糾紛調解機制、恢復性司法執行中融入少數民族習慣法等，筆者將從以上三個方面來論證裕固族習慣法在環境保護領域應用的可行性。

1.制定鄉規民約。不論是西南少數民族還是青海藏族，其習慣法應用過程都采取了鄉規民約的形式。習慣法以鄉規民約的形態不但保持了少數民族習慣法的精神內核而且適應了國家制定法的框架范圍，在當地環境保護立法中起到了很好的銜接作用。這些環境保護鄉規民約的制定基礎為本民族的習慣法，因此推廣更為便利，更容易被當地居民接受，形式上向國家制定法靠攏也便于當地居民更好的理解和遵守國家制定法，并且對國家制定法的內容進行補充，在適用效果好的前提下部分內容可進一步上升為當地環境保護法規更好的保護當地生態環境。筆者認為制定鄉規民約是少數民族習慣法應用于環境保護領域最為基礎的一步。在裕固族地區，由于缺少文字其習慣法無法形成體系，靠族人之間手耳相傳，導致一些優良的傳統逐漸流失，因此以鄉規民約的形式，將裕固族習慣法中優良的內容系統、科學的固定下來，一方面保證了裕固族民族文化的傳承，另一方面也促進了生態環境的保護工作能力。

2.建立以少數民族習慣法為準據的環境糾紛調解機制。根據法律法規、國家政策，目前我國環境糾紛解決機制可分為訴訟糾紛解決機制和非訴訟糾紛解決機制，隨著環境問題日益嚴重和我國對環境保護的高度重視，環境糾紛與日俱增，訴訟糾紛解決雖然具有較高的公正性和較強的執行力等優異性，但也存在弊端，例如周期長、程序多等等問題，為彌補這些弊端非訴訟解決機制就突顯出其重要作用，目前我國環境糾紛非訴訟解決機制中最主要的為調解，包括了民間調解、行政調解和司法調解，無論是民間調解、行政調解還是司法調解前提都是糾紛雙方自愿，相較于訴訟靈活性更強。在調解的場合，少數民族習慣法更容易發揮其作用，無論是作為調解的法律準據還是法理準據，其作用都是顯著的。西南地區少數民族將民族習慣法以及以此為基礎制定的鄉規民約，作為環境糾紛調解的準據，起到了很好的定分止爭的功效。筆者認為如果將裕固族習慣法中優良的內容規范化，形成鄉規民約或其他類型的規范性文件，以此為基礎建立環境糾紛調解機制可以更容易發揮裕固族習慣法的作用，并且達到平息糾紛的目的。

3. 將少數民族習慣法融入恢復性司法執行?；謴托运痉ㄖ赜谥斡缸镄袨榻o社會、被害人帶來的傷害，這與環境資源犯罪案件契合度更高，因為在環境資源案件當中，犯罪行為不僅僅破壞了當地的環境資源，其對當地環境的影響可能很長時間都不會消失，從而危害到后代的生命健康。因此僅僅對行為人進行罰款、判處刑罰并不能達到恢復與保護環境資源的目的，將防控環境資源犯罪的重心放在破壞行為的補救與環境的修復之上，更符合當前重視環境資源的價值理念。

而裕固族習慣法中所體現的對大自然的敬仰和尊重，與恢復性司法理念相契合?！霸９套鍠|遷”是裕固族歷史上的重大事件，裕固族人的祖先居住在西至哈至，由于戰爭肆虐導致植被破壞導致氣候變化，寺院和綠洲被吞沒，裕固族人決定離開故鄉尋找新的家園。裕固族人民對于生態環境資源破壞的深刻記憶，也是裕固族習慣法中自然資源的保護內容隨處可見的歷史根源，故鄉生態環境的破壞使得裕固族人民不得不離開這里，經歷艱苦卓絕的東遷最后定居于祁連山北麓，深刻的教訓敦促裕固族人民應當時時刻刻敬畏自然?；謴托运痉▌t是以實現“人與自然、人與社會的雙重和諧”［9］為踐行目標。由此可見二者的精神內核是相契合的。并且，裕固族習慣法的一些具體內容體現了恢復性司法的精神。例如裕固族禁止砍伐“活木”，如果違反規定砍伐活木，被視為犯罪應受到嚴厲的懲罰，若違反族規者的家人補種樹木，則可相應的減輕其懲罰。因此，將裕固族生態環境習慣法融入恢復性司法執行中具有可行性，且具有積極意義。

四、裕固族習慣法在環境保護領域的應用建議

裕固族習慣法在當地生態環境保護中具有不可替代的突出作用，因此在貫徹國家環境法律法規的同時，如何做到與裕固族習慣法的銜接至關重要，筆者對比國內其他少數民族習慣法的運用經驗，結合裕固族習慣法特點提出以下幾點建議：

（一）結合國家制定法與裕固族習慣法制定環境保護鄉規民約。隨著時代的推進，少數民族習慣法在與國家制定法的互動中不斷重塑，形成了新的形態并煥發出新的活力。裕固族地區可以借鑒鄉規民約的形式，根據不同村落形成適應自身的環境保護村規民約，以國家制定法為大前提，在其設定的框架內將裕固族習慣法的內容進行整合規范化，形成以條文書面形式在村內推行，經過3 年至5 年的適用期，根據適用情況將各個鄉的鄉規民約匯總，抽出其中適用效果好、運用范圍廣的條文編匯成為立法素材，地方環境立法可適當吸收。

（二）結合裕固族習慣法形成環境治理管理機制。在環境治理執行方面，當地政府可以結合裕固族習慣法中生態環境保護傳統，制定環境治理方案、設立環境治理督查小組，形成適合當地具體情況的環境治理管理機制。由于裕固族的生態環境治理習慣是經過長時間的經驗總結結合當地生態環境特征而形成，并通過時間和實踐的檢驗，是切實可行的，具有其優異性。當地政府可將裕固族習慣法中有關生態環境的內容進行總結梳理，在制定環境治理方案時將與國家法適調的、具有價值的內容吸收，使環境治理方案更加科學合理。

（三）裕固族習慣法作為調解之依據。在形成以裕固族習慣法為基礎的鄉規民約之后，建立環境糾紛調解機制，以鄉規民約為調解的準據法，并在調解機構中加入在族內有威望的族人作為調解員。裕固族習慣法作為當事人熟悉且長久遵守的行為準則，以其作為調解的準據在裕固族地區更具有說服力。比起司法、政府部門，族內有威望的族人更能夠運用其優勢調解糾紛達到平息紛爭、保護環境資源的目的。

（四）將裕固族習慣法融入恢復性司法執行。在環境資源犯罪案件當中，將生態修復作為重點，借鑒裕固族習慣法中補種綠植、生態恢復的處罰措施，彌補環境資源犯罪當中單一的處罰形式，以達到保護環境之目的。

注釋：

①紅石窩艾?？√峁?。

②《甘肅省肅南裕固族自治縣草原條例（修訂）》第十四條自治縣推行基本草原保護制度，合理劃定基本草原范圍，實行重點保護和建設。自治縣對退化、沙化、荒漠化及生態脆弱區的草原和其他草原，應采取禁牧、休牧、劃區輪牧、草畜平衡等措施，改善和提高草原的生態功能。凡實行禁牧、草畜平衡的草原，應設立明顯標志。自治縣對行政區域內的草原實行禁牧、草畜平衡制度，建立建、管、用和責、權、利相統一的管理責任制，逐級簽訂責任書。