民事訴訟律師調查令制度研究

【摘 要】 實踐中，當事人及律師自行調查取證常常受阻，法院的司法資源又相對有限，使得當事人的訴訟權利往往難以得到保障。對此，各地法院相繼探索律師調查令制度，以彌補現行取證制度的缺陷。律師調查令制度開始試行后，取得了一定的成效，具有重要的現實意義和實踐價值。但由于缺乏統一的立法，導致各地規定存在較大的差異。想要充分發揮這一制度的優勢，必須走出困境，通過明確法律地位、規范運行程序、明確證據種類、設置懲戒措施以及建立保障體系等方式對具體內容加以完善，結合我國的司法現狀，構建起全國統一的民事訴訟律師調查令制度。

【關鍵詞】 民事訴訟 律師調查令 調查取證

《民事訴訟法》第64條規定，我國證據收集的方式有兩種，既當事人自行取證及法院調查取證。實踐中，在自行調查取證不成后，當事人會轉而申請法院取證。但司法資源的有限性使得依申請調查取證存在一定的障礙。此時，亟需探索出一種新的取證模式以解決當前“取證難”困境，律師調查令制度應運而生。律師調查令是指，民事訴訟當事人在履行舉證責任時，因收集證據受到客觀情況阻礙，而向人民法院提出申請，經人民法院審核后簽發給當事人，由持令人向被調查人收集證據的書面憑證。[1]這一制度最早由上海地區法院率先試行。截至目前，全國已有20多個省份陸續制定了相關文件。據統計，調查令的簽發數量逐年增加，取證成功率也有所上升，可見，這一制度取得了良好的成效。但由于缺乏國家層面的統一規范，導致這一制度在權威性、普適性以及嚴謹性方面還存在著一定的缺陷。因此，本文擬在對當前律師調查令制度存在的問題進行檢視的基礎上，提出構建這一制度的具體路徑。

一、律師調查令的性質及功能分析

（一）律師調查令的性質。對于律師調查令的性質，理論上存在兩種分歧。一種觀點認為律師調查令具有公權力的屬性，屬于國家公權力延伸的一種情形。另一種觀點認為，律師調查令盡管是由司法機關簽發，但律師取證權的來源依然是當事人的委托，是私權的自然延伸。[2]筆者認為，這兩種觀點都較為片面。國家公權力的委托需要有法律的明確規定，但我國《民事訴訟法》并未將法院調查取證的權力委托給其他主體行使，可見，“公權說”缺乏正當性。但如果認為調查令只是私權的延伸，那么其具有的強制力和約束力又從何而來。因此，不宜簡單的將其性質界定為公或者私，可將其作為法院依申請取證的一種補充形式。

（二）律師調查令的功能

1.增強當事人的舉證能力。實踐中，當事人向有關主體調取證據時往往會遭到拒絕，尤其是國家機關和企事業單位往往以相關證據材料涉密為由拒絕當事人的請求。律師調查令的出現賦予了律師調查取證以強制力，對被調查主體能夠起到督促的作用，大大緩解了自行取證的困難，增強了當事人的舉證能力。

2.提高訴訟效率。在司法資源日益緊張的背景下，法官若在調查取證方面花費大量時間，必定會影響案件審判。律師調查令制度增強了當事人自行取證的能力，減少了司法資源的消耗，優化了資源的配置，讓法官能夠集中精力專注審判，充分發揮司法審判職能。

3.優化訴訟結構。我國的民事訴訟是一個“等腰三角形”的結構，兩造對立，法官居中裁判。法官不得提前介入案件，否則這一結構就會失衡。法官依當事人申請調查收集證據的行為會導致法官提前接觸證據，難以避免其形成心證。律師調查令制度能夠保持法官的中立地位，保證案件審理的公正性和權威性。

二、律師調查令制度運行的困境

（一）缺少立法支撐。一般認為，《民事訴訟法》第64條和《律師法》第35條可作為律師調查令制度的法律依據。但二者只能算作該制度的間接法律依據，尚缺乏國家層面的直接法律依據。立法的缺失導致該制度的法律地位至今未能明確，其存在的合理性依然遭受質疑。目前，律師調查令制度尚處于各地探索階段，各地實施的律師調查令制度在程序安排上存在一定的差異，這就給律師異地辦案帶來了極大的不便。

（二）具體內容不明確。首先，適用階段方面，各地的司法實踐涵蓋了立案、審判、執行的各個階段，但具體規定存在差別。原因在于，對于律師調查令制度擴張的合理性問題學界存在不同觀點。例如有學者認為，在執行程序中，律師持令調查的行為會“打草驚蛇”，不利于法院后續執行，其能夠發揮的作用相對有限。[3]另外，適用階段的不同也可能會使得律師在跨地域辦案時遇到障礙。其次，適用范圍方面，各地規定的律師調查令調查收集的證據類型各不相同。各地普遍采用非窮盡式列舉的方式對適用的證據范圍進行限定，除了普遍包含的書證、電子數據和視聽資料外，有的法院還將鑒定意見和勘驗筆錄也納入進來。大部分法院明確排除了證人證言的收集。適用范圍的不統一極易引發司法實踐的混亂，給律師異地辦理案件帶來困難。最后，對于律師調查令的司法審查程序也有待規范。在當事人或其代理律師提交了申請后，法院的審查期應當設置為多久最為適宜？法院審查判斷的標準有哪些？不予簽發的情形有哪些？審核通過后，應由誰負責簽發？只有對這些問題一一進行明確，才能保證制度運行的規范性和權威性。

（三）配套措施不完善。想要充分發揮律師調查令的作用，必須建立相應的罰責體系。以往法院自行調查權證的過程中，被調查人出于對國家公權力的畏懼，往往能夠積極配合法官調查取證。但在律師調查令實踐過程中，被調查人不予配合的情況屢見不鮮。通過對各省高院制定的規范性文件進行查閱，筆者發現，只有少數幾個省份明確了被調查人無正當理由拒不接受調查時應受到相應的處罰，多數法院并未涉及此項內容。這種罰責體系的缺失導致制度嚴重缺乏威懾力和強制力，相對人的配合程度難以得到提升，律師調查令緩解“取證難”的效果會大打折扣。

三、律師調查令制度的構建

（一）明確法律地位。目前，律師調查令制度在國家層面沒有統一的法律規定，尚處于各地自行探索的階段，盡管取得了一定的積極效果，但這種無法可依的狀態必然會帶來沖突，不利于制度的長期發展。截至目前，律師調查令制度在我國的司法實踐已有20年之久，可適時將其進行法律化。在總結我國司法實踐經驗的基礎上，借鑒大陸法系的文書提出命令和英美法系的證據開示制度，制定出符合我國國情的律師調查令制度。筆者認為，現階段可先由最高人民法院制定統一適用的規范性文件，待實踐更加成熟后，將其納入國家立法規劃，在相關法律中增設具體內容，明確律師調查令的法律地位，建立起全國統一的律師調查令制度。

（二）明確適用階段。從上文分析來看，目前律師調查令在起訴、審理、執行的各個階段均有實踐。起訴階段，案件尚未進入法院，允許律師申請調查令有幫助潛在的原告在訴前收集證據的嫌疑，[4]有違不告不理、法院居中裁判的原則。因此，筆者認為，在起訴階段不宜適用律師調查令制度，應將其適用于審理和執行階段。在審理階段，調查令的申請應當在舉證期限屆滿前提出，防止訴訟拖延。在執行階段，申請調查令的時間沒有過多的限制，申請執行人只要在執行終結前提出即可。

（三）明確適用范圍。在各地實踐中，大部分省份都明確將證人證言排除在外。證人證言作為一種言辭類的證據，具有一定的風險和不可控制性，影響證據收集的客觀真實。[5]當事人陳述亦如此。我國的鑒定意見分為訴訟外的鑒定和訴訟內的鑒定，訴訟外的鑒定通常為一方當事人所做，其結論的合理性常受到另一方的質疑，適用律師調查令的可能性較小。訴訟內的鑒定是由法院委托具備資質的鑒定機構進行的，意見作出后直接交給人民法院，自然沒有調查令的適用空間?？彬灩P錄是法院對與案件有關的物證或現場進行勘查、檢驗后制作的筆錄，自然也不需要適用調查令。綜上，將律師調查令的適用范圍限定為書證、物證、電子數據和視聽資料較為適宜。

（四）規范司法審查程序。在當事人提出申請后，法院應當嚴格進行審查，此時需要設置一定的審查期。對此，筆者認為，將這一期限設置為5日較為適宜，既能保證審查的嚴謹也能兼顧審查的效率。在審查的過程中，要充分考慮證據與待證事實的關聯性、證據收集的必要性以及無法自行收集的原因。對于涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私、以及與待證事實關聯不大等情形，不應予以簽發。在審核通過后，順應主審法官責任制的改革趨勢，應由主審法官負責簽發調查令。

（五）設置懲戒機制。對于拒不配合調查的被調查人要設置必要的罰責體系。當被調查對象為對方當事人時，若其拒不配合律師取證，可以參照《民訴法解釋》第112條的規定，對其施以程序上的不利，認定申請方的主張為真。當被調查人為案外第三人時，由于其與案件的裁判結果并無法律上的利害關系，因此不能對其進行程序性的制裁。[6]但其拒不配合的行為構成了證明妨害，可對其進行公法上的制裁，采取罰款、拘留等強制措施迫使其主動配合調查取證活動。

【注 釋】

[1] 周贊華等：《對民事訴訟中適用調查令的法律思考》，載《人民司法》1997年第5期，第25頁。

[2] 張智全：《律師調查令助力司法公信力提升》，載《法制日報》2016年7月13日第7版第一頁。

[3] 張縱華：《律師調查令制度的完善與規范》，載《人民法院報》2019年5月6日第2版。

[4] 曹建軍：《論民事調查令第實踐基礎與規范理性》，載《法學家》2019年第3期，第31頁。

[5] 劉媛媛：《民事訴訟律師調查令制度構建研究》，西北師范大學碩士論文2018年，第37頁。

[6] 韋楊等：《當事人調查取證權之程序保障的路徑嘗試》，載《法律適用》2008年第3期，第22頁。

【參考文獻】

[1] 曹建軍：《論民事調查令第實踐基礎與規范理性》，載《法學家》2019年第3期。

[2] 王杏飛等：《論我國民事訴訟中的律師調查令》，載《法治研究》2017年第3期。

[3] 趙風暴：《民事證據調查令制度的司法適用路徑探析》，載《蘭州大學學報（社會科學版）》2018年第3期。

作者簡介：伊可人（1996），女，漢族，遼寧鐵嶺人，法學碩士在讀，單位：湘潭大學法學院，研究方向：民事訴訟法