抵押物轉讓制度論

【摘 要】 抵押權作為在世界范圍內廣泛使用的擔保物權，為了充分體現了物盡其用的價值目標，要求各國立法制度能夠合理明確的規定：抵押物能否自由轉讓？轉讓效力如何？不同的立法模式會導致抵押人、抵押權人、受讓人之間的利益分配的差異。本文現從比較法的視野探究我國抵押物轉讓制度的重構和實務處理思路。

【關鍵詞】 抵押權 抵押物 比較法 追及效力 制度重構

為保障主債權在債務履行屆滿前得以實現，增加優先于普通債權的擔保措施，現行《擔保法》、《物權法》特設各類擔保措施，如抵押權、質權、留置權，以債務人或第三人財產增加債務人責任財產范圍，在債務人債務屆期后不能清償債務時，以該財產的變價作為債權實現的優先保障。

一、現行立法規定分析

根據《物權法》第178條之規定，本文論述以物權法條款為準。對物權法條文的解釋，一種觀點認為：抵押物上一旦設定抵押權，抵押物即喪失交換價值，抵押人對抵押物自無處分權可言。反對者認為該規定存在以下問題：“第一，沒有認識到物權的本質，直接占有使用某特定物并享受其利益，且具有排他作用的保護性權利;第二，沒有認識到抵押權進行登記公示的重要作用;第三，沒有認識到擔保的本質。囿于《物權法》本身之規定，對司法實務中產生極大誤導性，存在以下兩個方面的問題亟待解決：1、“未經抵押人同意”轉讓抵押物的效力如何？2、抵押物的轉讓是否會導致抵押權的消滅？

二、“未經抵押權人同意”轉讓抵押物的效力分析

未經抵押權人同意，抵押人將抵押物轉讓至第三方的效力如何？在理論學說與實務上存在肯定說與反對說兩種意見?？隙ㄕf認為，根據物權與債權區分原則，債權行為不以處分權為存續要件，未經抵押權人同意而轉讓抵押物的，債權行為依然有效，僅不發生物權變動的效果。反對說則認為，未經抵押權人同意轉讓標的物的合同因損害社會公共利益而無效;也有認為合同違反強制性規定而不受法律保護。但是，僅以未經抵押權人同意而限制物權轉讓的，無異于將抵押權的效力置于所有權之上，“強制性規定”之核心在于維護公共利益，在抵押權設定情形下以該規定屬于“強制性”規定為由顯有不當。

三、抵押物的轉讓與抵押權效力研究

（一）確認抵押權的追及效力。該問題涉及學說上爭議最多的是抵押權的追及效力。關于該問題，顯而易見的是我國《物權法》第191條，其屬于肯定抵押權追及效力的典型，物權的追及效力是物權的公示公信原則的當然推論。抵押權本質上是“對物”的權利，而非“對人”的權利。因此，一旦抵押權依法設定，債權人即對抵押財產享有了排他的優先受償的權利，只要抵押權人未表示同意放棄抵押權的，抵押財產不論是基于抵押人的自由轉讓行為，還是基于司法執行行為等導致變動的，抵押權人均可基于有效的抵押權追及抵押財產行使權利。

（二）比較法視野之德國法解析。從比較法面向觀察，德國民法中并未設置禁止抵押物轉讓制度，對抵押物轉讓僅以權利瑕疵擔保制度進行規制。因此，也可以說在《德國民法典》中沒有專門針對抵押物受讓人的保護制度?！兜聡穹ǖ洹返?34條規定，出賣人負有使第三人對買受人不得主張任何權利，而使買受人取得出賣標的物的所有權的義務。即1、轉讓人應保障標的物不會被第三人主張權利，否則，轉讓人應負賠償責任。2、出賣人應在訂立買賣合同時說明該標的物上所附著的權利。該立法模式下，雖然簡化了立法的繁冗，以設定抵押權的抵押物上存在權利負擔瑕疵為由對受讓人進行保護。權利瑕疵必須在買賣合同成立時即存在，于合同成立后仍未消除，買方須不知權利存在瑕疵;否則不構成權利瑕疵擔保。

（三）比較法視野之法國法研究?！斗▏穹ǖ洹返?168條則規定：“占有該不動產的第三人，不問擔保債權的多寡，應償還一切到期的利息及本金，否則須不作任何保留，拋棄其負擔抵押權的不動產?！惫识?，在法國法上所采取的模式一方面承認了追及效力的存在，抵押權的效力不受抵押物轉讓的影響。另一方面又設置了抵押權的滌除制度對受讓人進行保護。但是這種立法對抵押權人的保障卻是建立在減損受讓人對抵押物的所有權的基礎上，為了緩和這種矛盾又賦予受讓人滌除權以在債務人清償債務或者抵押權人行使抵押權之前以一定的代價而使抵押權消滅。這會使受讓人因受讓抵押物而處于債務人的連帶責任保證人地位，其后果將是受讓人為實現其契約目的而不得不付出雙重代價：擔負購買抵押物的價金和債務人的債務金額。

四、我國現行學說的重構與實務處理

學者現多對物權法第191條持反對意見，但在現行立法未予修改的前提下，本文將提出如下意見：對于設定抵押之物，依法可予轉讓，但追及效力消滅，以避免對受讓人造成過重負擔。抵押權人僅就轉讓價金可主張權利，對抵押人轉讓抵押物所得價金，應先予以提存和清償。在此前提下，既保證了受讓人之權利，也同時使得物得以流通，實現“物盡其用”的價值，同時得以衡量抵押人、受讓人、抵押權人之間的利益。

在現行立法中沒有規定轉讓行為無效，首先并未區分債權行為與物權行為，僅在學者間以及最高人民法院法官答記者問中可尋到端倪。其次，是均無效還是僅物權行為無效？現行合同法第52條規定了合同無效的數種事由，但法律、法規另有規定的條款，應該做出具體限制。故而學者又區分效力性強制性規定與管理性強制性規定。本文主張債權行為有效，物權行為無效。在債權有效的前提下，因抵押物自始不得轉讓，應屬于客觀履行不能，受讓人有權主張抵押人返還不當得利，并有權主張違約損害賠償，這種方式充分保障了各方利益之衡平。

【參考文獻】

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[4] 王澤鑒：“出賣他人之物與無權處分”[J]，載于《民法學說與判例研究》。

作者簡介：邢琦琦（1994—），女，漢族，安徽省阜陽市人，學歷：法律碩士，單位：上海大學，研究方向：刑法