論如何理解《植物新品種保護條例》第七條規定的“植物新品種的申請權”

江本偉

（北京高文律師事務所，北京 100020）

“植物新品種的申請權”與“申請植物新品種保護的權利”從其字面意思來理解，二者顯然屬于完全不同的概念。本文以如何理解《植物新品種保護條例》第七條中“植物新品種的申請權”為契機，借鑒專利立法、國際公約的立法經驗，并結合我國現行行政審批程序，來闡述《植物新品種保護條例》第七條所說的“植物新品種的申請權”其本質就是“申請植物新品種保護的權利”。為便于論述，對二者的概念進行了定義，并根據該定義對二者所具有的不同法律意義進行了論述。

1 為什么要借鑒《專利法》的法條用語？

根據《國際植物新品種保護公約》（1978 年和1991 年文本）規定，“聯盟各成員國可通過授予專門保護權或專利權，承認本公約規定的育種者的權利”。因此，育種者權利具有專利權的屬性。只不過我國選擇授予專門保護權——植物新品種權的方式進行保護。因此，我國的植物新品種保護立法，在某些情況下可以借鑒參考《專利法》領域的立法經驗和用語。

2 《植物新品種保護條例》第七條第一款中使用的“植物新品種的申請權”，應為“申請植物新品種保護的權利”，否則將產生各法條邏輯上的矛盾和與實際操作的脫節

2.1 《植物新品種保護條例》中的兩個相互關聯的概念“植物新品種”的概念：根據《植物新品種保護條例》第二條之規定“本條例所稱植物新品種，是指經過人工培育的或者對發現的野生植物加以開發，具備新穎性、特異性、一致性和穩定性并有適當命名的植物品種”。

“植物新品種的申請權”的概念：是指經過人工培育的或者對發現的野生植物加以開發，具備新穎性、特異性、一致性和穩定性并有適當命名的植物品種的申請權（為避免爭議，僅將該詞語中的“植物新品種”一詞用法律規定的定義進行替換）。

2.2 按照以上兩個概念來理解《植物新品種保護條例》第七條第一款的規定，將引起法條解讀的矛盾和混亂根據《植物新品種保護條例》第七條第一款的規定“執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質條件所完成的職務育種，植物新品種的申請權屬于該單位；非職務育種，植物新品種的申請權屬于完成育種的個人。申請被批準后，品種權屬于申請人”。從立法目的來看，該條款旨在規定一個品種“完成育種”后，該品種“植物新品種的申請權”的權利歸屬。按照上面對“植物新品種的申請權”的理解，那么該品種“完成育種”后必須是一個“植物新品種”，其育種者才能享有該品種的“植物新品種的申請權”。否則，該品種將因為不屬于“植物新品種”，而無法使育種者自動享有該品種的“植物新品種的申請權”。

而一個品種“完成育種”后，是否屬于“植物新品種”尚不可知，此時即將育種者的權利表述為“植物新品種的申請權”為時過早，會出現名不副實的現象，容易造成歧義。

2.3 能否將“完成育種”的品種定義為屬于“植物新品種”的品種？這種定義雖然能夠解決《植物新品種保護條例》第七條第一款的某些概念上的矛盾，但這種定義等于規定只有屬于“植物新品種”的品種才可以申請植物新品種保護。而現實中，我國現行法律對提起植物新品種保護的資格，并無任何前置審查程序。僅在申請保護審查程序啟動后，才會就該品種是否符合植物新品種授權條件進行審查。這種審查是對植物新品種是否符合授權條件的審查，并不是對該品種是否符合享有“植物新品種的申請權”的審查，二者不能混淆。

如果無法對“完成育種”品種是否屬于“植物新品種”進行前置審查，那么即便定義“完成育種”的品種就是“植物新品種”，也只是立法者的美好愿望，并不能保證“完成育種”的品種必然是“植物新品種”，也無法阻止不是“植物新品種”的品種提起植物新品種保護，同樣無法避免擁有“植物新品種的申請權”的品種，實際并非真正的“植物新品種”。

2.4 根據我國加入的國際公約，育種者育成的品種無論是否符合授予育種者權利的條件，不影響其申請授予育種者的權利根據《國際植物新品種保護公約》（1991 年文本）的規定，育種者申請植物新品種保護的權利，并不因其品種不具備授權條件而被否定?！埃╥v）‘育種者’系指培育或發現并開發了一個品種的人”“（vi）‘品種’系指已知植物最低分類單元中單一的植物群，不論授予育種者的權利的條件是否充分滿足”。該公約并未要求“該植物群”必須具備一致性、特異性、穩定性[1]，而是“可以”具備一致性、特異性、穩定性。因此，無論育種者育成的品種是否具備一致性、特異性、穩定性，均可申請授予育種者權利，至于其最終能否被授予育種者權利，由審批機關依法進行審查。因此按照《國際植物新品種保護公約》的最新文本，亦不應將品種直接定義為屬于“植物新品種”的品種，更不應對育種者申請授予育種者權利的行為設置任何前置審查。

2.5 《植物新品種保護條例》第七條第一款規定的“植物新品種的申請權”與第九條規定“植物新品種的申請權”，實際操作中并未被作為同一權利對待根據《植物新品種保護條例》第九條的規定“植物新品種的申請權”可以轉讓，但依法需要履行審批和登記公告手續。農業農村部《外國人轉讓農業植物新品種申請權或品種權申請表》及國內的“植物新品種的申請權”轉讓所需提交的材料，均要求填寫被轉讓品種的“申請號”。但根據現行法規，只有育種者主動向行政機關提起植物新品種保護并被受理后，審批機關才會給予申請號。如果一個品種“完成育種”后，其育種者未申請或根本不想對該品種申請植物新品種保護，那么實際無法辦理該“植物新品種的申請權”的轉讓手續。

而實際操作中，很多育種者完成品種育種后，并不以自己的名義申請植物新品種保護，而是通過合同約定的方式，允許合同相對人以相對人的名義申請該品種的植物新品種保護。無需向行政機關履行“植物新品種的申請權”轉讓審批或登記公告手續，合同相對人提起植物新品種保護后即直接成為該品種的申請人。

由此，可見《植物新品種保護條例》第七條第一款規定的“植物新品種的申請權”與第九條規定“植物新品種的申請權”轉讓手續完全不同，審批機關對二者的監管也不同，并未被作為同一權利對待。

2.6 如果將《植物新品種保護條例》第七條第一款中的“植物新品種申請權”替換為“申請植物新品種保護的權利”，上述問題將迎刃而解育種者“申請植物新品種保護的權利”，與“完成育種”品種是否屬于“植物品種”在概念上無必然聯系，不會出現法律概念與實際情況的不符。

在品種“完成育種”后，育種者自動獲得了向審批機關“申請植物新品種保護的權利”，至于育種者是否會去申請以及該申請是否能夠通過審查在所不問，因此無需審查“完成育種” 的品種是否屬于“植物新品種”。

“申請植物新品種保護的權利”轉讓或授權，僅賦予了受讓人或被授權人對“完成育種”的品種以自己名義申請植物新品種保護的權利，受讓人是否申請、何時申請由其自行決定，因此無需經過行政機關審批。我國《專利法》第十條在規定專利申請權轉讓時，故意使用了“專利申請權”一詞，有意將專利申請權與 “申請專利的權利”區別開來，這一點值得我國《植物新品種保護條例》借鑒參考。如果將《植物新品種保護條例》第七條第一款中的“植物新品種申請權”替換為“申請植物新品種保護的權利”，就能與“植物新品種的申請權” 加以區別，避免因二者混淆不清引起的法律問題[2]。

3 “申請植物新品種保護的權利”和“植物新品種的申請權”的定義及分類的法理基礎

3.1 “申請植物新品種保護的權利”的定義

3.1.1 決定是否申請植物新品種保護的權利對自己完成的品種，育種者有權決定是否申請品種權保護。因為除了通過申請植物新品種保護的方式外，育種者還可以選擇以商業秘密、專有技術權等方式對自己完成的品種進行保護。

3.1.2 決定何時申請植物新品種保護的權利即育種者有權決定申請植物新品種保護的時間，如先以商業秘密的形式保護一段時間，再申請植物新品種保護，或其他申請時間上的安排。

3.1.3 決定以誰的名義申請植物新品種保護的權利在提起植物新品種保護申請前，育種者可以合同約定的方式，將以自己名義申請植物新品種保護的權利轉讓給他人，受讓人因此獲得以自己名義申請植物新品種保護的權利，申請獲得批準后申請人依法成為品種權人。

3.1.4 依據我國加入的公約，選擇向哪個公約成員國家申請品種權保護的權利根據我國加入的《國際植物新品種保護公約》（1978 年文本）第10 條之規定“（1）申請育種者權利的育種者可按自己的意愿選擇提交首次申請的締約方”。

3.2 “植物新品種的申請權” 的定義

3.2.1 植物新品種保護申請被受理后，要求明確申請日期、給予申請號的權利依據《植物新品種保護條例》第24 條之規定，審批機關受理申請人的品種權保護申請后，應明確申請日、給予申請號。因此，在審批機關受理品種權保護申請后，申請人有權向審批機關要求明確申請日期、給予申請號。

3.2.2 在品種權保護申請被受理后，品種權授予前，修改或者撤回品種權申請的權利

3.2.3 在品種權保護申請被受理后，品種權授予前，轉讓“植物新品種的申請權”的權利按照以上對“申請植物新品種保護的權利”和“植物新品種的申請權”之定義，不難發現，二者其實是以申請人提起的植物新品種保護的申請是否被審批機關受理為分界線，來區分兩個權利的。即在審批機關受理前為“申請植物新品種保護的權利”，之后為“植物新品種的申請權”。

以上相關定義，是根據現有法條并借鑒《專利法》相關理論總結得出的，未必全面，僅供有志于植物新品種保護立法研究者參考。

3.3 對“申請植物新品種保護的權利”與“植物新品種的申請權”進行權利分類的理由《植物新品種保護條例》第七條第一款中的“植物新品種的申請權”是在品種完成后自動獲得的，此時該品種尚未進入植物新品種保護審批程序，審批機關尚未授予其申請號、登記申請人信息，因此不屬于審批機關的監管范圍。育種者此時轉讓該權利（植物新品種保護申請未被受理前），無需向審批機關履行相關權利轉讓手續。

《植物新品種保護條例》第九條規定的“植物新品種的申請權”，處于該品種植物新品種保護申請被受理但未被授予品種權之前的期間，此時該品種的植物新品種審批程序已經啟動，審批機關已經依職權授予了該品種申請號，登記了申請人信息等。處于對公權力權威的維護，審批機關應當對該品種相關權利的流轉進行監管，以保證審批機關將來公告的申請人的準確性，進而保證該品種被授予品種權后，品種權人是準確的。因此，此時申請人轉讓自己享有的“植物新品種的申請權”應依法向審批機關辦理相關手續，否則不能發生權利轉讓的效力。

4 “申請植物新品種保護的權利”與“植物新品種的申請權” 的區分及法律意義

4.1 可準確地表述育種者實際享有的權利，避免實際操作中對同一法律概念進行完全不同的解讀無論何時，簡潔明了的立法用語都是立法者所應追求的?！吧暾堉参镄缕贩N保護的權利”與“植物新品種的申請權”無論是在口語還是立法用語中，所表達的意思都不完全相同，因此立法機關應當對立法中的不規范用語予以修改，以使制定的法規簡潔明了。

4.2 “申請植物新品種保護的權利”與“植物新品種的申請權”的原始權利主體不完全相同育種者因完成育種的事實而自然獲得品種“申請植物新品種保護的權利”，因此只有育種者才可能成為某品種“申請植物新品種保護的權利”的原始權利人。

而“植物新品種的申請權”屬于申請人，申請人可能是育種者本人，也可能是從育種者處受讓“申請植物新品種保護的權利”以自己名義提起品種權保護申請的受讓人。

4.3 “申請植物新品種保護的權利”與“植物新品種的申請權”所受的保護不同在“申請植物新品種保護的權利”階段，育種者并不能因此獲得法律規定的臨時保護。根據法律規定，品種保護申請經初步審查合格公告之日起至被授予品種權之日止的期間享受臨時保護，品種權人對未經申請人許可，為商業目的生產或者銷售該授權品種的繁殖材料的單位和個人，享有追償的權利[3]。因此，只有在“植物新品種的申請權”階段，申請人才可能獲得法律規定的臨時保護，而在“申請植物新品種保護的權利”階段，育種者的權利無法獲得臨時保護。

4.4 “植物新品種的申請權”產生時間，是確定該品種是否能夠享受優先權的時間根據《國際植物新品種保護公約》（1978 年文本）第一次提出品種權申請之日起12 個月內，又在其他成員國提起植物新品保護申請的，有權要求享受優先權。因此，只有在“植物新品種的申請權”階段申請人才享有公約規定的要求優先權的權利。在“申請植物新品種保護的權利”階段育種者不能享有要求優先權的權利。

4.5 “申請植物新品種保護的權利”與“植物新品種的申請權”的轉讓所涉及的法律關系不完全相同育種者完成育種后未申請植物新品種保護前，將自己“申請植物新品種保護的權利”轉給他人，根據雙方轉讓合同約定內容，可能形成多種轉讓關系，如技術秘密轉讓關系、新材料轉讓關系等。而“植物新品種申請權”的轉讓，其標的相對單一，受讓人僅為獲得該品種的申請權或將來可能被授予的品種權。綜上，《植物新品種保護條例》第七條第一款中使用的“植物新品種的申請權”應被替換或被理解為“申請植物新品種保護的權利”。立法機關或行政機關應注意到，《植物新品種保護條例》第七條第一款中所說的“植物新品種的申請權”與第九條所說的“植物新品種的申請權”之間的區別，不僅僅是立法用語的區別，兩種權利還存在本質上的區別。