法律解釋的解釋

沈明敏

(廈門大學 法學院，福建 廈門 361005)

一、問題的意義

隨著我國法治建設的逐步推進、深入，相應的學術研究也逐漸凸顯出精細化的趨勢。譬如，“司法中心主義”的研究范式越來越得到學者的關注。畢竟，法律是一項實踐的事業，而不是書齋的冥想與演繹。一旦將法律研究的中心由立法移向司法，法律解釋作為法官適用法律的核心方法必然“要求”甚至“命令”我們給予足夠多的關注。原因在于法律解釋在法律適用過程中有不可或缺的作用，正如法諺所云：“法無解釋，不得適用”?？烧J真討論法律解釋的相關問題時，卻又遇到了奧古斯丁式的難題。一個曾經不能再熟悉的概念此時卻又模糊了。我們可以在法官的司法裁判中處處見到它的身影(雖然有時它隱藏在深處)，但熟悉并不意味著知曉更不意味著了解，正如哈特所說：“對法律的有些方面，我們總是能夠知曉但并不了解。許多陰影常常使得我們的知識晦暗不明，它們不僅在強度上變化多端，遮蔽光陰，投下這些陰影的障礙物也是紛雜多樣”[1]。實用主義者也許會說，重要的不在于認知，而在于如何做，結果好就一切都好。但如果不了解結果是如何得來，這種結果就是一種機會主義的結果，換言之，它是不確定的結果。也正是在這個意義上，即便是一個實用主義者——或許這才是真正的、務實的實用主義者——也不會輕視認知的力量。尼采不也說“思想就是行動”嗎[2]？

對法律解釋的研究，必然也面臨哈特所論述的同樣問題。之所以是“必然”，原因主要在于以下幾點：第一，法律解釋并未真正對自己展開有說服力的“解釋”，它處于一種“野蠻生長”之狀態。雖說相關的研究眾多，但往往缺少真正的理論構件，故而使得他們的論述在一定程度上呈現出表面化、零散化的趨勢。與此相關聯的則是第二，因為對法律解釋的理論構件缺少共識，導致學者的研究往往自說自話?？此埔黄睒s的研究圖景，由于并不在一個頻道上說話，因而就不可能展開真正有意義地交流與辯論并進而形成共識。當然，這有可能意味著法律解釋本身就并不具有理論上的同一性，但作為一種法律方法，不講求最低限度的共識，必然會對司法的公信力造成沖擊。正是由于我國古代對法律解釋沒有形成真正意義上的理解并形成基本的共識認知，造成了民眾對司法者“上下其手”“翻手為云，覆手為雨”“以非為是，以是為非，是非無度，而可與不可日變”(《呂氏春秋·離謂》)之直覺式印象。第三，法律解釋作為一種法律適用方法，在具體的司法裁判中變得更加復雜。例如，法律解釋與法律創造之間的界限在哪里，抑或是如拉茲所說：“在法律解釋過程中，法律適用與法律創制之間并沒有清晰的界限”[3]。既然法律解釋作為一種方法，那么第四，其必然關聯著具體的適用者。即使法律解釋作為一種方法已然非常成熟(當然，這個條件目前并不具備)，但考慮到其畢竟是一項實踐性的也因而是個人性的活動，那么又該如何面對其必然會帶來的不同理解(1)正如伽達默爾所說，“如果我們一般有所理解，那么我們總是以不同的方式在理解”(〔德〕伽達默爾.詮釋學Ⅰ：真理與方法[M].洪漢鼎,譯.北京：商務印書館,2010:420)。需要說明的是，那么為何在實踐中還是會存在相同的理解，這是否在原則上證否了伽達默爾的這一判斷？其實并不如此，之所以會出現相同的理解，只是因為恰巧理解者的“前見”相同罷了，換言之，它仍舊是或然的，也因而根本未在原則上對這一論斷構成有力的沖擊。另需說明的是，在本文中因為涉及伽達默爾的幾本著作，但有些譯者將伽達默爾譯成“加達默爾”，為了名稱的統一，故而在本文中統一使用“伽達默爾”這一譯法，包括引用的書籍本身也改用這一譯法。？是一般性的得出“法治反對解釋”的結論，還是在不同中尋找“相同”等。這些理論上與實踐中存在的問題，為我們了解法律解釋的面貌設置了重重障礙。但正如上文所說，法律解釋的重要性卻又讓我們不能采取鴕鳥政策來應對。

二、法律解釋研究的述評

在展開論述之前，筆者將會對學界的法律解釋研究作一個簡單的梳理與評論。無它，目的主要在于展示學界研究的現狀并進而定位本文對法律解釋研究的“歷史位置”及可能有所推進的地方。

如果從寬泛的意義上講，法律解釋并不是一個“舶來品”。我國古代對法律解釋早已有所涉獵(不過如上文所說，遠未形成“自覺”與“體系”),但相關的法律解釋往往并不是作為一種法律適用之方法，而是作為法律的官方補充，類似于我國今天的“立法解釋”，也有學者將其概括為“律學”，不論如何，它都沒有在整體上溢出立法性解釋的范疇。而本文論域中的法律解釋的知識話語仍然主要是對西方的繼受——也就是從司法的立場對法律解釋予以研究。當然，學界在展開與此相關的研究之時，也并沒有放棄從整體上對中國法律的解釋。譬如，20世紀末梁治平主編的《法律的文化解釋》一書就是典型的代表。該書在法學領域具有相當高的引用率，足以說明其影響力?？勺屑氶喿x該書，我們就會發現它并沒有集中關注書名所體現的內容，但這一研究方向依舊吸引了一些后來者。與此相并行的則是作為法律適用方法之法律解釋也引起了部分學者的興趣，譬如張志銘的《法律解釋操作分析》，陳金釗的《法律解釋的哲理》等。這一研究路徑的興起除了與研究者本人的學術旨趣有關之外，更為重要的是社會轉型與發展引起的紛繁復雜的糾紛對作為方法的法律解釋提出了新的要求。畢竟，在一個相對同質的社會里，糾紛的種類與復雜程度并不要求法官掌握精密的法律解釋技術。

當然，其實這兩種研究路徑都或多或少地受到哲學解釋學的影響，只不過兩者都從中各取所需而已。但在許多學者看來，作為法律適用方法的法律解釋在引入哲學解釋學的相關理論之后，卻使其自身遭遇了一場真正的危機。哲學解釋學并沒有使法律解釋更加確定，在某種程度上，它增加了法律解釋的不確定性，這應該是接受經典法治教育的引用者所始料不及的。波斯納也因此說：“闡釋學(波斯納此處的闡釋學就是指哲學解釋學，引者注)提出了這個問題(指法律解釋的確定性與客觀性，引者注)，但它沒有提出一個解決辦法。它既不是法律解釋的拯救者，也不是法律解釋的死刑判決者?！盵4]當然，在筆者看來，這并不是一場“危機”，更不是“鬧劇”，而是一場揭開“皇帝的新衣”的真正嘗試,即便它可能并不以波斯納心目中的“拯救者”的形象出現。申言之，我們以往對法律解釋確定性的理解本身就是一個迷思，哲學解釋學只是勇敢地揭開了學者們，至少是部分學者們也許早已知道卻出于維護法律解釋確定性進而維護經典法治教義雖然良好卻并不真誠的學術努力。而歐美的法官們由于對司法經驗的切身體悟，對法律解釋的態度則更加開放與包容。法律解釋本身就不是確定的(下文詳述)，一味地維護一個虛假的目標，于學者個人學術歷程可能并無多大的不當，也許這真的反映他的學術信念。但法律解釋作為法律適用的核心方法并進而關系到當事人及公眾的切身利益，坦誠地說明其自身的特質——即使不符合人們的道德預期——也許是第一位的。

三、哲學解釋學視野下的法律解釋

法律解釋之所以在法律適用中發揮作用，以往的研究不外是從以下兩個路徑切入：一是立法之于變動的生活具有落后性。換言之，立法不可能先在的對現實生活予以整全規制，在具體的法律適用過程當中，法官可能遇到立法者所沒有預料到的情況，也就是存在法律漏洞。這時就需要法官對法律進行解釋，以當前立法最大限度地涵攝案件并進而求得法秩序內的最優解。二是立法必須借助語言文字來表征，但語言文字本身就是人類精神世界的創造，并不是康德意義上的“物自體”，也就是說語言文字本身就具有不確定性和流變性，需要適用者予以解釋。隨著20世紀語言分析哲學的興起及語言學本身由語義學向語用學轉變的趨勢，這一路徑也獲得了更多的理論支撐。應當承認，這兩條路徑是非常有說服力的。事實上，筆者在另一篇關于法律解釋的論文中，也大體借鑒了這兩條分析路徑并試圖有所深化。但在哲學解釋學視野中，這兩條路徑都有一個共性——都是從方法論意義上闡釋法律解釋的特質，而哲學解釋學則試圖在理論上打通法律解釋在方法論與本體論之間的界限。申言之，哲學解釋學認為解釋本身就是“存在”而不僅僅是達致“存在”的方式。需要說明的是，由于哲學解釋學也對語言展開了分析，并將語言與“存在”進行了一定的意義勾連，但從根本上來講，哲學解釋學依舊與作為方法論意義上的語言學具有很大的差別。

在哲學解釋學的視野中，解釋/理解的本質是一種主體間性的視域融合，它不再一味地否定和排斥解釋者自身的歷史存在(前見/前理解)，相反，它承認解釋者的自身參與構成了解釋的基本質料。沒有歷史的解釋者本身就是一個自相矛盾的說法?！捌鋵崥v史并不隸屬于我們，而是我們隸屬于歷史?！瓊€體的自我思考只是歷史生命封閉電路中的一次閃光。因此個人的前見比起個人的判斷來說，更是個人存在的歷史實在?！盵5]既然在解釋的過程中，解釋者并不是單純的受動者，反而是一種積極的施動者或者說參與者,加之解釋者的前見并不必然相同，那么對同一事物的不同解釋就是必然的，相同解釋反而成為偶然的了。即使是同一個解釋者，在不同時段其也可能具有不同的解釋，因為彼時的“我”和此時的“我”顯然并不是同一個“我”。正是在此處，哲學解釋學第一次勇敢地揭開并證明了解釋的本質。

法律解釋作為法官理解法律文本的一種活動，其也必然具有解釋的一般特征。具體而言，第一，法律解釋追求一種客觀性與確定性，它希望通過約束法官的自我性進而達致一種教義上的客觀性與確定性。但如若我們否定法官的自我性，解釋根本就不可能發生，更談不上后面的諸多事。因為哲學解釋學清晰地告訴我們，解釋的本身依賴于解釋者的歷史。試圖壓抑甚至抹掉解釋者本身的歷史，毋寧說就是否定解釋之本身。這里不妨以當今的一個熱點——人工智能司法為例，展示一下其在喧鬧的表象之下所隱藏的核心問題。人工智能司法就是企圖以大數據運算代替個殊化的法官進而實現司法裁判的一致性，也就是最樸素意義上的同案同判。且不問由于生活事實的多樣性，兩個案件究竟在多大意義上可以稱為是“同案”，只消考慮到人工智能作為一種工具所必然不具有的價值維度，就決定了其僅僅是一種輔助性的工具，即使它披上了高科技的外衣。而法律解釋恰好是一種需要解釋者自身價值參與的過程，但這恰恰是大數據運算所不能實現的。如若再考慮到法律解釋對于司法裁判之不可或缺的作用，那么 “理想很豐滿，現實很骨感”就是對人工智能司法的一個雖不那么中聽但中肯的評價。

第二，法律解釋是一種意義釋放的活動而不僅僅是純粹的知識重復的過程。正如伽達默爾所說：“首先，作為解釋學的一項任務，理解從一開始就包括了一種反思因素。理解并非僅僅是知識的重建，也就是說，理解并不純粹是重復同一事物的活動?！盵6]當然，如何追尋意義是一個復雜的過程，歷史上存在不同的路徑。以法律解釋為例，由于是要了解特定法律文本的意義，那么必然涉及如何定義文本與讀者(法官)之間的關系，正是在此處，產生了“文本論”“讀者論”與“解釋學循環”的分野并進而形成了三種不同的范式。所謂文本論是指，意義存在于先在的文本之中，讀者的作用并不是減損或增益文本既有的內容，而在于接受文本給予的意義。那么又該如何達致文本的意義呢？一方面，讀者本人必須是一個文本創造者所預期的“標準讀者”(2)“標準讀者”是艾柯創造的一個概念，當然這是一種理想意義上的建構，并且在艾柯那里標準讀者也并不是那種能做出“唯一正確”猜測的讀者。當筆者把這個概念移用到文本論那里，其意義有所改變，請讀者諸君注意(〔意〕艾柯.過度詮釋文本[C]//〔意〕斯蒂芬·柯里尼.詮釋與過度詮釋.王宇根,譯.北京：生活·讀書·新知三聯書店，1997:77)。。具體到法律解釋的領域，就是法官必須領會立法者創造法律時所預期被理解的意義。有心的讀者在這里會感覺到似曾相識的感覺，這不就是我們法律解釋中所謂的意圖解釋嗎？確乎如此。當然，在這里立法者意圖和文本意圖由于預設了標準讀者的存在進而合二為一了。另一方面，當標準讀者具備以后，讀者就應當盡可能地進入作者創造的文本環境當中，如此便可以通過文本和作者進行跨時空的交流，進而理解作者所欲傳達的意義。這也就是狄爾泰所謂的“移情”之過程。文本論建構了一種理想狀況中的解釋過程，它在一定程度上也符合人們的經驗觀察,但它建立在一些虛妄的前提之上(譬如標準讀者、移情的客觀性等)，注定其僅僅是一座“沙質的城堡”，即使其看上去很美甚至可欲。

與文本論相對的則是讀者論。讀者論一方面認識到了讀者在解釋過程中的自有地位，但另一方面它也夸大了讀者的作用并因此弱化了文本及其作者存在的意義。文本的意義在于讀者自身的構建，至于文本其后作者的地位，就猶如?？滤f：“我們幾乎只聽到漠不關心的低語：‘誰在說話有什么關系’”[7]？但如此一來，勢必造成由于作者的缺位而帶來的過度解釋問題。雖然一千個讀者就有一千個哈姆雷特，我們總不至于因“半部《論語》治天下”就將《論語》解釋為現代意義上的憲法，更不能因《孟子》里有幾句諸如“民為貴，社稷次之，君為輕”(《孟子·盡心下》)、“樂民之樂者，民亦樂其樂；憂民之憂者，民亦憂其憂”(《孟子·梁惠王下》)就將其解釋為現代意義上的公民權利法案吧。若如此，我們就將失去評價一個解釋為“好”的基本標準。因為即使我們找不到作出好的解釋的秘訣，但我們依舊能判斷出哪些解釋更好及哪些解釋根本就是錯誤的[3]。作品一完成，作者便已死去，可當我們放逐了作者之后，能否保證我們收獲一個解釋的“伊甸園”呢？在筆者看來，這是緣木求魚之法。打一個不那么恰當并很容易引起誤解的比喻，作者就好比春秋戰國時期的天子，“亂莫大于無天子”(《呂氏春秋·謹聽》)，沒有了天子的存在(即便是象征意義上的)，只會引起解釋的諸侯紛爭。需要強調的是，將作者比喻成“天子”很容易讓讀者理解為筆者滑向了文本論，但我意并不如此，純粹是為了理解的便利。當然，解釋的分歧并不意味著一定是壞事兒，但法律解釋的最終目的卻并不是分歧，毋寧是經由分歧而達致統一。這也是作為獨斷性解釋之一的法律解釋的內在要求。概括來說，文本論有點像單向的“六經注我”，而讀者論則有點像單向的“我注六經”，兩者都過于偏頗于一端，因而都沒有準確地把握法律解釋的真實邏輯與實際運作過程。

哲學解釋學將解釋的過程描述為一個讀者與作者及文本之間的循環關系。哲學解釋學既認識到了解釋者/讀者的歷史存在構成了解釋的基礎，又沒有消解掉文本的意義，進而在兩者之間建立了一種循環之關系并借由這種循環實現了對文本的解釋?！罢l想理解，誰就從一開始便不能因為想盡可能徹底地和頑固地不聽文本的見解而囿于他自己的偶然的前見解中，……一個受過詮釋學訓練的意識從一開始就必須對文本的另一種存在有敏感。但是，這樣一種敏感既不假定事物的‘中立性’，又不假定自我消解，而是包含對我們自己的前見解和前見的有意識同化?！盵5]正是在這種循環中，我們得以實現一種視域的融合。概括來說，解釋學循環認為解釋既是“我注六經”，又是“六經注我”。換言之，二者的關系是雙向循環的。應當承認，解釋學循環把握住了解釋的真實邏輯與實際運作過程。一方面，它既給予了解釋者自身歷史存在以正名，沒有企圖建構一種標準讀者的概念，并希冀讀者去實踐這一概念。因為既然每個人都是標準讀者，那還需要解釋嗎？解釋的意義至少弱化了，因為不存在需要解釋的解釋。另一方面，它又沒有將作者及文本徹底放逐，走向一種無根基的自我獨奏。一旦解釋變為解釋者自身無牽引的理論狂歡，那么與此同時它也就消解掉了解釋之本身。值得強調的是，解釋學循環并不是簡單地對文本論與讀者論的中和調適，更不是樸素的中庸之舉。畢竟，沒有原則地執兩用中既沒有體現自己的理論品格，更沒有反映問題的本質。

第三，由于解釋學循環的存在，故而法律解釋的結果是開放的，但這并不同時意味著法律解釋將踏上完全沒有客觀性的征程。由于解釋學循環的存在，我們每一次循環都可能產生新的見解，即“通過每一次對話都會出現一些不同的東西”[6]。但這首先并不要求我們要想方設法跳出解釋學循環，因為正如上文所述，解釋學循環是解釋得以發生的基本邏輯。那么其次，問題就轉化為如何在承認解釋學循環的基礎上達致一種解釋的客觀性。這一問題吸引諸多學者的參與和討論，但應當承認，貢獻最大且最為成功的無疑是伽達默爾。伽達默爾承認了個人的前理解對于解釋的功用，但又沒有將其徹底的主觀化。就如說著相同語言的人能基本形成所指的共識一樣，我們對解釋對象的前理解也會有一致性的因素，而恰恰是這些一致性的前理解使得解釋的客觀性成為可能。隨后，伽達默爾用“完全性的前把握”來進一步凸顯解釋學循環何以能在開放性中達致客觀性。為了避免解釋者自身的前理解對解釋對象的宰制，伽達默爾認為我們必須首先承認文本等流傳物是可以理解的，必須假定其具有實在性的意蘊。緊接著，我們必須努力使自己的前理解與解釋對象進行融合，進而使解釋者達到一種完滿性的先把握并在此基礎上實現解釋的客觀性。也正是在此處，伽達默爾實現了理解的開放性與客觀性的平衡與融合。

總之，經由哲學解釋學，我們認識到了法律解釋的真實面貌。法律解釋并不是一種純粹的知識再現之過程，它本身就帶有法官對待解釋法律文本的意義釋放。法官并非消極的傳諭者，承認法官對法律解釋的能動性并不意味著法律解釋將走向無文本的創作。法官依舊會受到法律文本等諸多限制(中性)，這同時也為法律解釋何以能達致客觀性提供了一個必不可少的前提。我們必須破除一種教條式法律解釋的迷信，即認為法律解釋僅僅是先在法律知識的再現，但又不能樹立一種新的法律解釋迷信，即認為法律解釋就是法律之本身。因為“在認知的解釋、規范的解釋和再現的解釋之間所強加的這種區分是毫無根據的，這種區分只能表明這三者乃是一個統一的現象”[5]。

四、司法實踐中的法律解釋

在論述了法律解釋的基本特征之后，考慮到法律解釋的實踐性，筆者還想談談在具體的司法實踐中法律解釋可能顯現的一些問題。當然，這與上文所述的哲學解釋學視野下的法律解釋具有內在的關聯。因為從理論與實踐的關系上來講，我們若揭示了某種實踐活動所具有的內在一般屬性，那么在具體的實踐中它必然體現這一屬性特征，盡管由于實踐的妥協性，二者并不完全等同甚至會相差很遠，但這并沒有在根本上構成對其理論屬性的背反。筆者之所以辟出專門的篇幅來談司法實踐中的法律解釋，主要原因在于司法實踐中的法律解釋及其顯現的問題會讓我們對法律解釋有更為深入地了解，即便其僅僅是起到例證的作用。

法律解釋的實踐性主要是指法官解釋法律并不是出于一種審美的追求(文學/藝術解釋就是如此)，而是為了將抽象的法律適用到具體的案件之中，亦即法律解釋從一開始就是面向具體實踐中出現的問題的。這種實踐性會帶來如下幾個問題：首先，法官必須在有限的時間內完成法律解釋的工作——這區別于文學/藝術解釋可以慢慢來。如果我們承認時間這一維度在所有解釋性工作中的重要作用，那么我們就必須說法律解釋實際上是一場限制時間并且往往時間還很短的工作。其次，由于法律解釋的實踐性會具有外在性，它會對當事人及公眾產生直接或間接的影響。我們甚至可以在極端的意義上說，文學/藝術解釋往往是自涉的，它不會涉及對他人造成什么影響，而法律解釋卻是他涉的，有的時候甚至是一種權力話語的實踐。也正是在這個意義上，我們才能更為深刻地理解為何查士丁尼、拿破侖都反對對其法典進行解釋。再次，由于法官進行法律解釋時是處于一種有限理性的狀況之中，因而法官并不能在每個案件中都做到上文伽達默爾所論述的“完全性的前把握”，但法官卻又不能不作出解釋的選擇。沃繆勒將此概括為制度主義困境，即有限理性的法官必須在缺乏充分信息的情況下，基于一些事實依據來選擇特定解釋方法[8]。但需要立即予以明確說明的是，選擇了特定的法律解釋方法后，其仍然沒有將問題一次性解決。因為即便選擇了法律解釋方法，具體的法律解釋方法仍需要面對法官有限理性的制約。最后，由于法律解釋涉及具體的司法運行場域，其往往并不是一種純粹法律解釋邏輯的運用，而或多或少是一種策略性的工具。換言之，它會受到司法場域中諸多因素的影響(中性)。也正是在這個意義上，波斯納直言，“人們越是一般性地思考解釋，就會離開有關制定法解釋的重要問題越遠，而這個問題是政治的而不是認識的”[4]。我們當然不必完全贊同波斯納的如上論述，但承認司法實踐本身給予法律解釋的某些“解釋”仍是必需的。

法律解釋的實踐性除了上文所述的一些層面之外，還有一個值得予以交代的是如何看待所謂結果規定解釋，而非解釋形成結果的現象？申言之，法律解釋與其說是法官形成裁判結果的方法，而毋寧說是法官用以來證成甚至“描繪”裁判結果正當性的手段。當然，這一定程度上和上文論及的法律解釋的策略性相關聯。但我們不必對此過于憂慮，認為一旦如此豈不是讓法官借由法律解釋實現了為所欲為了嗎？因為第一，雖然我們在經驗上可以將其描述為由法官直覺預先確定結果而規定了法律解釋的路徑與方向，但這里其實仍有個隱藏的解釋學循環。如若我們將這里的直覺換成法感，也許就更好理解了。當法官拿到一個案子時，其實是他的法感讓他迅速有了一個相對明確的答案。但法感并不是無來由的靈機一動，而是程序式的理性反應。由于這個過程非常之快，有點類似于電腦的程序運作，導致人們往往將其看成是法官頭腦靈機一動的產物,也因此“最好把直覺理解為一種能力，會深入到從教育特別是從閱歷中獲得的潛意識知識儲備中”[9]。換言之，這個直覺判斷的過程本身包含了法官對案件事實與法律規范的互動解釋。第二，由于其畢竟是法官初步的理性判斷，在進行法律解釋的過程中法官有可能還會進一步修正這個判斷。換言之，法律解釋本身也會受到法官的檢視。第三，即使法官不太能確定自己所進行的法律解釋是否最具有可接受性，這仍不會讓法律解釋之本身變得無足輕重。因為實踐本身還是會要求法官進行最大理性的思考并進而讓其法律解釋更易獲得公眾的認可。正如哈耶克所說：“只有當他能夠以理性的方式使他想到的判決經受住其他人對此提出的各種反對意見的時候，他才能做出或堅持他的這個判決?！盵10]

最后，我們還是要回到本文開篇所提到的一個問題，那就是在具體的司法實踐中，法律解釋和法律創造的關系到底如何？應當講，民眾之所以對法律解釋持謹慎的態度，與這個問題有直接的關聯。試想，如果法律解釋就是以解釋為“名”行創造之“實”，那么法官無異于就是立法者，法官又該如何證成自己法律解釋行為之正當性呢？有的論者甚至將其上升到國家權力結構的職能分配及憲制秩序等宏大議題上，法律解釋在此似乎成了可以撬動整個法治事業的“阿基米德點”。筆者不反對這種思考的路徑，事實上，這種思考本身也呼應了本文開篇所強調的法律解釋之重要性問題。但經由哲學解釋學，我們已經可以清晰地看出，法律解釋必然包含著法官的個人能動性并且這還是法律解釋得以運行之基礎。申言之，在具體的司法實踐中，法律解釋與法律創造并不是涇渭分明的，大膽地承認這一點并不意味著對法律解釋所具有的“解釋”品格之放棄。正如我們都知道任何概念在一定程度上都是含混的，但這卻并不能成為我們放棄追求一種清晰概念的正當理由。甚至，我們可以說法治本身就是一種理想，其也從未被實現過[11]，但這依舊不是我們放棄法治事業的充足理由。相反，法治事業之本身倒充分證明了法律解釋之創造性的“合法性”，因為就整體而言，我們的法治事業一直在進步，也正是在這個意義上，卡多佐大法官說：“它(指立法，引者注)的作用也是有條件和短暫的。這種循環沒有盡頭，‘解釋緊隨法典而至，解釋之后跟著修正，于是永遠也不能完成這個任務’。把規則、原則適用于不斷變化的復雜的案件事實，需要法官的創造性工作”[12]。如果說事實勝于雄辯或至少算作一種無聲的辯論，那么我們就可以理直氣壯地說，司法實踐中的法律解釋的創造性并不是其“阿喀琉斯之踵”，相反，法律解釋的創造性是法治發展的“永動機”。