參與分配程序：功能調整與制度重構
——以一般破產主義為基點

肖建國 莊詩岳

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

我國民事執行參與分配程序深層的立法考慮，在于利用個別執行程序解決自然人或者非法人組織不具備破產能力情形下債權平等清償的問題。(1)江偉、肖建國：《民事執行制度若干問題的探討》，《中國法學》1995年第1期。換言之，在于替代缺失的個人破產程序發揮作用。(2)本文所謂“個人破產”，是指所有法律上或事實上以承擔無限財產責任為基礎的經濟實體和自然人破產。參見湯維建：《關于建立我國個人破產制度的構想》，《政法論壇》1995年第3期。因此，“個人”包括自然人和非法人組織。由于各種原因，我國至今未確立個人破產程序。對此，《最高人民法院關于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見——人民法院第五個五年改革綱要(2019—2023)》明確指出，“研究推動建立個人破產制度及相關配套機制，著力解決針對個人的執行不能案件”。于此背景下，個人破產程序如何構建固然是破產立法、學理研究的焦點，但作為替代品的參與分配程序何去何從也需予以同步考慮。如果我國破產法的立法體例擬由有限破產主義(3)因我國不存在由商法界定的商人階層，故我國破產法與商人破產主義無關。又因《企業破產法》并不適用于企業法人以外的其他民事主體(如自然人)，故與一般破產主義亦有差別。參見鄒海林：《破產法——程序理念與制度結構解析》，中國社會科學出版社2016年版，第17頁。鑒于此，筆者將我國現行破產法的立法體例稱為“有限破產主義”。轉向一般破產主義，則需同時對參與分配程序的功能和具體制度進行前瞻性的變革探討。

一、參與分配程序的功能調整

(一)參與分配程序的功能轉化

1.現狀：替代個人破產程序發揮平等清償的功能

根據《企業破產法》第2條的規定，破產法的適用主體限于企業法人，即我國采行有限破產主義。雖然合伙企業、農民專業合作社、民辦學校、個人獨資企業可以參照適用破產法規定的程序，但參照適用的程序限于破產清算程序，參照適用的主體也未涵蓋自然人、不具有法人資格的專業服務機構等非法人組織。因此，當自然人或者非法人組織發生破產原因時，無法適用《企業破產法》的規定。此時，自然人或者非法人組織的債權人只能通過強制執行程序實現民事權利，且只能由與破產程序構造較為相似的參與分配程序為各債權人提供一條平等受償的路徑。事實上，參與分配程序也的確在替代缺失的個人破產程序發揮平等清償的功能。根據《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥若干問題的解釋》(以下簡稱《民訴解釋》)第508條的規定，適用參與分配程序需符合以下兩個要件：一是被執行人為自然人或者非法人組織，二是被執行人的財產不能清償所有債權。(4)參與分配程序的適用要件包括但不限于這兩個要件。根據《民訴解釋》第510條的規定，普通債權按照其占全部申請參與分配債權數額的比例受償。不難發現，上述兩個要件、分配原則與不適用破產法的主體范圍、破產原因、破產分配的平等清償原則一一對應。由此可以探知，我國參與分配程序的設立實質上在于彌補有限破產主義的不足，替代個人破產程序發揮平等清償的功能。

2.轉化：解決金錢債權終局執行之間的競合

我國破產法的立法體例若由有限破產主義轉向一般破產主義，當債務人發生破產原因時，企業法人、自然人或者非法人組織的債權人可以申請破產。按照我國的立法邏輯，參與分配程序將走向消亡。(5)童兆洪、章青山：《破產與執行：功能定位與制度調諧》，《訴訟法論叢》2005年第10卷。但在德國和日本，即便破產法采一般破產主義，民事強制執行法仍有參與分配程序的規定。原因在于，民事強制執行法規定參與分配程序的主要目的，是使各債權人能夠利用同一執行程序獲得清償，以節省執行時間和執行費用。(6)肖建國：《民事訴訟程序價值論》，中國人民大學出版社2000年版，第688頁。強制執行中，存在兩個以上債權人針對同一債務人的同一財產，根據各自的終局執行依據同時或先后要求實現金錢債權的情形。因各債權人均以實現金錢債權為目的，且指向同一債務人的同一財產，僅是執行依據載明的數額有所不同，故可以利用同一執行程序加以處理。同一執行程序即參與分配程序，包括債權人直接申請參與分配和再申請強制執行時的合并執行。因此，一般破產主義與參與分配程序并不沖突，個人破產與參與分配程序可以并存。因金錢債權終局執行之間的競合現象在我國亦客觀存在，故即便將來改采一般破產主義，為提高效率、節省費用，參與分配程序也應保留，只不過制度功能應由“替代個人破產程序發揮平等清償的功能”轉化為“利用同一執行程序解決金錢債權終局執行之間的競合”。

(二)參與分配與破產程序的功能分化與配合

1.參與分配與破產程序的功能分化

有限破產主義之下，參與分配程序發揮個人破產程序的功能，產生了一些無法克服的問題。一方面，雖然強制執行與破產均是強制債務人清償債權的程序，但前者無法真正替代后者發揮功能。強制執行是個別執行，旨在通過執行債務人的個別財產實現債權人的個別債權。參與分配屬于個別執行的內容。而破產是一般執行，旨在通過執行債務人的全部財產使全體債權人平等受償。根據現行法，因參與分配的主體限于已經取得執行依據的債權人，客體限于執行機關采取執行措施的財產，參與分配的程序并不明確禁止債務人惡意的和偏頗性的清償行為且缺乏對債權人的公告、通知程序，故參與分配無法真正替代破產程序發揮使全體債權人基于債務人的全部財產平等受償的功能。(7)趙萬一、高達：《論我國個人破產制度的構建》，《法商研究》2014年第3期；韓長印、朱春和：《參與分配制度與破產立法》，《當代法學》2000年第1期；陳韻希：《論民事實體法秩序下偏頗行為的撤銷》，《法學家》2018年第3期。此外，破產程序還具有公平保護債權人與債務人利益，給予債務人重新開始的機會，及時切斷債務膨脹、保障制度良好運行等功能。(8)李永軍：《破產法——理論與規范研究》，中國政法大學出版社2013年版，第9-10頁。這些都是參與分配程序所不具備和不能實現的。另一方面，大量具有破產原因的執行不能案件無法終結執行，執行程序承受著不應承受之重。因個人破產程序的缺失，許多本應通過破產程序清理的債權債務卻遲遲停留在強制執行程序中，導致執行積案居高不下、終本案件大幅增加、執行機關不堪重負。(9)江必新：《民事訴訟法執行程序修改應關注的十大問題》，《人民司法》2011年第17期。因此，若我國將來改采一般破產主義，參與分配程序不宜繼續替代個人破產程序發揮平等清償的功能，應僅作為實現債權人之債權的一種方法而存在。參與分配與破產程序需在程序上進行分離、在功能上進行純化。(10)許尚豪、歐元捷：《執行分配與破產還債的功能分離：參與分配制度的現實重構》，《人民司法》2014年第11期。

2.參與分配與破產程序的功能配合

一般破產主義之下，當債務人發生破產原因時，存在債務人的各債權人或者債權人、債務人分別申請參與分配和破產(以下簡稱“情形一”)，以及各債權人均申請參與分配且債權人、債務人均不申請破產(以下簡稱“情形二”)的可能。此時，需要參與分配與破產程序的功能配合，否則二者的分化難以實現。對于情形一，應確立破產優先于參與分配的規則。債務人發生破產原因時，參與分配不但無法真正替代破產程序發揮功能，且若不中止強制執行程序，勢必造成在財產清償上債權人之間的不平等分配，使申請參與分配的債權變相成為一種優先債權，有違破產分配的平等清償原則。此外，還將誘使債權人“哄搶”債務人財產，使債務人喪失重新開始的機會。(11)韓長?。骸镀飘a程序的財產分配規則與價值增值規則——兼與個別執行制度的功能對比》，《法商研究》2002年第3期。因此，參與分配應讓位于破產程序。事實上，司法解釋已經體現出這一規則。對于情形二，應建立強制破產制度，即強制執行程序進行中，執行機關若查悉債務人發生破產原因，得依職權宣告債務人破產。破產為私權關系的特別處置，國家原則上并無干預的必要。(12)范健、王建文：《破產法》，法律出版社2009年版，第8頁。但實踐中，無論是債權人還是債務人，基于各種原因均不愿啟動破產程序(13)具體原因參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(下)》，人民法院出版社2015年版，第1351頁；唐應茂：《為什么執行程序處理破產問題？》，《北京大學學報(哲學社會科學版)》2008年第6期。，較之強制執行程序，破產程序幾乎處于失靈狀態，其功能得不到有效發揮。此時，國家公權力適當介入和調整破產程序的啟動，作為申請主義的補充，具有必要性和正當性，即使作為一個階段性的措施，也有必要認真考慮。(14)王富博：《關于〈最高人民法院關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見〉的解讀》，《法律適用》2017年第11期。比較法上亦有強制執行程序中法院依職權啟動破產程序的立法例。

二、參與分配程序的分配原則重構

(一)分配原則的立法例及評析

1.分配原則的立法例

關于數個普通債權人申請參與分配時的分配順序和分配額，有優先原則、平等原則、群團優先原則三種立法例。優先原則，是指普通債權人根據申請查封或者參與分配的時間確定分配順序，先申請者先受償。德國系采優先原則的典型國家，其《民事訴訟法》規定：對于動產或債權執行，扣押債權人取得扣押質權；對于不動產執行，扣押債權人取得強制抵押權；扣押在先的債權人優先于扣押在后的債權人受償。此外，英國普通法和衡平法分別通過債權人交付執行令狀的時間、裁定設定擔保權益，亦達到了使部分債權人優先受償的目的；美國法則創造了司法擔保權益制度。(15)肖建國：《民事訴訟程序價值論》，中國人民大學出版社2000年版，第649頁。平等原則，是指普通債權人按照其債權占全部申請參與分配債權數額的比例受償。日本系采平等原則的典型國家，其《強制執行法》規定：應依據民法、商法以及其他法律的規定確定分配順位及分配額。日本并未通過《強制執行法》創設程序性優先受償權，債權人除享有實體法規定之優先受償權外不能取得優先順位。群團優先原則，是指將普通債權人按一定的時間標準分成若干群團，前一群團的債權人優先于后一群團的債權人受償，同一群團的債權人之間按債權額比例平等受償。瑞士系采群團優先原則的典型國家，其《聯邦債務執行與破產法》規定：以債務人的財產受查封時起30日內請求附帶查封的債權人為第一群團，其次的30日內請求附帶查封的債權人為第二群團，第一群團的債權人優先于第二群團的債權人受償，同一群團的債權人均以同一順位資格按債權額比例分配。

2.立法例的評析

通常認為，優先原則的根據在于給予勤勉的債權人以獎勵，平等原則的根據在于實體法上的債權平等原則。群團優先原則是優先原則與平等原則的混合物，且群團的間距越短越接近于優先原則，間距越長越接近于平等原則。(16)許世宦：《強制執行法》，新學林出版股份有限公司2014年版，第197頁。其中，優先原則與平等原則在債權人之間的公平、對債務人利益保護的強弱、強制執行程序的簡化、虛假債權的產生等問題上針鋒相對、僵持不下。(17)具體爭論參見肖建國：《民事訴訟程序價值論》，中國人民大學出版社2000年版，第659-669頁。筆者認為，優先原則體現的是程序公平，平等原則立足的是實體公平；采納優先原則還是平等原則與是否會促使債務人破產并無必然關系；能否提高執行效率不在于優先原則與平等原則本身，而在于兩者所表現的各個具體制度和具體規定是否適當；無論是優先原則還是平等原則均不能避免債務人與他人惡意串通偽造虛假債權。(18)詳細論證參見肖建國：《民事訴訟程序價值論》，中國人民大學出版社2000年版，第659-669頁。

不能脫離參與分配與破產程序的關系，空談優先原則與平等原則孰優孰劣。有限破產主義之下，破產法并非適用于所有民事主體，通常只適用于商人(在我國只適用于企業法人)，非商人仍適用強制執行程序。問題是破產與強制執行程序的功能截然不同，非商人發生破產原因時，嚴格適用強制執行程序必然完全違背債權平等原則。鑒于此，只能由與破產程序構造較為相似的參與分配程序為各債權人提供一條平等受償的路徑。且為盡可能地保護各平等債權公平地受清償，參與分配適用破產程序的分配原則，參與分配與破產程序的適用要件趨同，參與分配程序的功能由“個別執行”轉變為“小型破產”。因此，參與分配程序采平等原則。事實上，我國是采“有限破產主義+參與分配平等原則”的典型國家。從比較法來看，因法國1673年《陸上商事條例》、1807年《商法典》采商人破產主義(19)范健、王建文：《破產法》，法律出版社2009年版，第6頁。，故其舊民事訴訟法中的參與分配程序采徹底的平等原則；而日本1890年《商法》系以當時的法國法為藍本(20)[日]山本和彥：《日本倒產處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016年版，第8頁。，采商人破產主義，故其舊民事訴訟法中的參與分配程序亦采徹底的平等原則。

一般破產主義之下，破產法適用于所有民事主體，無需參與分配替代個人破產程序發揮平等清償的功能。此時，參與分配與破產程序分別在個別執行和一般執行兩個場域發揮不同作用，二者適用的界限是債務人是否發生破產原因。(21)許德風教授亦持相同觀點。參見許德風：《破產法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015年版，第19頁。適用參與分配程序時，因債務人未發生破產原因、有履行能力，故無論采何種分配原則，各債權人的債權均可得到清償。只不過采平等原則時各債權人受償的時間相同，采優先原則時查封或申請在先的債權人優先受償。雖然參與分配程序采何種分配原則并不影響各債權人之債權的最終實現，但采優先原則更加契合參與分配的程序本質。理由如下：一方面，參與分配屬于強制執行程序的內容，而強制執行以效率為至高價值追求。若采平等原則，因債權人于執行程序終結前可以隨時申請參與分配，執行機關需要不斷調整分配比例，且可能引發分配方案異議和分配方案異議之訴，允許尚未取得執行依據的債權人申請參與分配時，還可能引發參與分配異議和參與分配異議之訴，參與分配程序過分復雜，強制執行程序難以迅速終結。(22)在準許無執行依據債權人參與分配的立法例中，就該債權人的參與分配資格，法律設有參與分配異議和參與分配異議之訴。而在只許有執行依據債權人參與分配的立法例中，雖然不存在前述對參與分配主體資格的異議，但也可能發生對分配債權、分配順序、分配比例及金額等事項的爭議，故立法上設置分配方案異議和分配方案異議之訴。參見丁亮華：《參與分配：解析與檢討》，《法學家》2015年第5期。而優先原則因遵循“時間第一”規則，執行機關無需不斷調整分配比例，參與分配程序更為簡化。另一方面，參與分配屬于民事程序法的內容，而民事程序法具有不依附于實體法的獨立地位和價值。若采平等原則，分配順序需以實體法的規定為根據，體現“實體法公平觀”。而優先原則考慮到查封或申請在先的債權人通常需要付出相當數量的時間、金錢、精力，且需承受案外人提出異議之訴的應訴風險，故通過程序法賦予其優先受償權，體現“程序法公平觀”。此外，優先原則確立的民事程序法自身的保護實體權利的方法，體現出程序法創設和形成權利的機能，有助于打破傳統的實體公平的舊觀念、拓展民事程序法的功能、重新定位民事程序法在法律體系中的地位和作用。(23)肖建國：《民事訴訟程序價值論》，中國人民大學出版社2000年版，第661頁。

從比較法來看，現代破產制度最為顯著的發展是由商人破產主義趨向一般破產主義。一般破產主義為近代英國、德國破產立法所倡，目前已推廣至世界大多數國家，甚至對商人破產主義推崇備至的法國也于1967年改采一般破產主義。(24)鄒海林：《破產法——程序理念與制度結構解析》，中國社會科學出版社2016年版，第17頁。同樣，日本也根據本國經濟發展的需要，借鑒德國破產法，于1922年改采一般破產主義。(25)[日]山本和彥：《日本倒產處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016年版，第8頁。與此同時，強制執行(個別執行)與破產(一般執行)相分立、參與分配平等原則向優先原則轉化也成為執行制度發展的趨勢。比如，法國現行法僅對動產執行貫徹平等原則；對于不動產執行，則可依裁判上之抵押權，確保優先受償權；對于債權執行，則不問有無執行依據，以查封命令后有效確認程序之“有效宣告判決”為準，于此之前參加的債權人按其債權額比例平等受償，于此之后則幾乎不允許債權人參與分配。(26)張登科：《強制執行法》，三民書局有限公司2013年版，第494頁。日本現行法雖仍采平等原則，但維持平等原則的原因并非所謂的公平問題，而是礙于立法傳統，考慮到由平等原則驟然轉向優先原則會在商界引起混亂。(27)葛行軍、劉文濤：《關于執行財產分配的立法思考》，《法學研究》2001年第2期。不過，日本現行法通過嚴格限制債權人申請參與分配的終期以及參加方法，使其平等原則事實上已經非常接近于優先原則。比如，對于不動產執行，日本《強制執行法》第49條將申請參與分配的終期限制在執行程序的早期階段，由此阻卻部分債權人申請參與分配；第51條則規定無債務名義正本時，只有被登記的假扣押債權人可提出分配要求。此外，關于動產執行、債權執行，日本《強制執行法》亦作了相應限制。

通過以上分析，基于參與分配與破產程序的關系，可以建構出兩種功能互補的理論模式，即“有限破產主義+參與分配平等原則”和“一般破產主義+參與分配優先原則”。兩種模式并無孰優孰劣之分，均是符合實際的可行方案。不過，后一模式是世界破產和強制執行立法的趨勢和潮流。

(二)我國應當確立優先原則

我國現行破產法采有限破產主義，故債務人為自然人或者非法人組織時，參與分配程序采平等原則具有合理性。但將來若改采一般破產主義，則需予以重新考慮。已有學者提出我國應確立群團優先原則(28)張永泉：《民事執行程序中“參與分配”的理論與制度構建》，《蘇州大學學報》2017年第4期。,或者在總體上采平等原則但在一定比例范圍內賦予最先查封的債權人優先受償的權利(29)江必新：《論強制執行單行立法的若干問題——以〈民事訴訟法〉修訂為背景》，《法律適用》2011年第9期。。之所以未主張確立優先原則，是考慮到我國破產制度運行不暢，發生破產原因的債務人往往難以破產，徑行采優先原則將導致查封在后的債權人無法得到公平受償，由此引發對立和矛盾。(30)江必新：《論強制執行單行立法的若干問題——以〈民事訴訟法〉修訂為背景》，《法律適用》2011年第9期。筆者認為，若破產法將來改采一般破產主義，參與分配程序應采優先原則，至于是借鑒德國經驗還是英美做法，因只是立法技術不同，優先受償的效果并無太大差別，故均可。理由如下：

第一，優先原則契合參與分配的程序本質。在我國，雖然執行程序的協調、組織和制度運行成本等主要由法院承擔(31)谷佳杰：《中國民事執行年度觀察報告(2017)》，《當代法學》2018年第5期。，尤其是網絡執行查控系統建立之后，查封或申請在先的債權人有時很難謂之勤勉。不過，執行效率的提高、民事程序法獨立地位和價值的體現，也足以支撐優先原則的確立。第二，優先原則可以倒逼債權人申請破產，激活失靈的破產程序，減輕執行程序的負擔。債務人發生破產原因時，若查封或申請在先的債權人通過參與分配程序優先受償，可以倒逼其他債權人申請破產以阻卻執行獲得平等受償，進而激活失靈的破產程序，同時化解執行不能案件。事實上，《民訴解釋》第516條已經體現出這一目的。(32)沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(下)》，人民法院出版社2015年版，第1364頁。第三，優先原則不會引發對立和矛盾。一般破產主義之下，參與分配程序適用的前提是，債務人未發生破產原因、有履行能力，故即便采優先原則，查封或申請在后的債權人的債權也可得到清償。反而是有限破產主義之下，債務人發生破產原因時只能適用參與分配程序，而參與分配程序無論采何種分配原則，均只能使部分債權人獲得清償，而這將引發對立和矛盾。第四，群團優先原則即便接近優先原則，也不如直接采優先原則更加簡明。在我國，不同觀點僵持不下時，立法者往往采取擱置態度或者選擇折中方案。因參與分配程序采優先原則還是平等原則的分歧頗大，最高人民法院2019年9月發布的《民事強制執行法草案(征求意見稿)》第204條最終采取了群團優先原則。問題是，群團優先原則若接近平等原則，不符合參與分配的程序本質；即便接近優先原則，仍會殘留平等原則使參與分配程序復雜化的因素，還不如直接采優先原則更加簡明；且劃分群團的時間標準如何確定也是問題。

三、參與分配程序的適用要件重構

(一)與債權人相關的要件

1.債權人已取得執行依據或享有實體法之優先受償權

關于普通債權人申請參與分配，是否需以取得執行依據為前提，最高人民法院的態度存在反復?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥若干問題的意見》(以下簡稱《民訴意見》)第297條規定，已經取得執行依據的或者已經起訴的債權人可以申請參與分配?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》(以下簡稱《執行規定》)第90條刪除了“已經起訴的債權人”。最高人民法院執行局2011年起草的兩份《強制執行法草案(第六稿)》[以下分別簡稱《強制執行法草案(第六稿)》(248條版)、《強制執行法草案(第六稿)》(445條版)]，又將“已經起訴的債權人”列為可以申請參與分配的主體?！睹裨V解釋》第508條、《民事強制執行法草案(征求意見稿)》第201條，則承繼了《執行規定》的規定，將申請參與分配的主體限定為已經取得執行依據的債權人。

有限破產主義之下，為盡量使參與分配替代個人破產程序發揮平等清償的功能，應放寬申請參與分配的主體資格，允許無執行依據的債權人申請參與分配，且不限于《民訴意見》《強制執行法草案(第六稿)》規定的已經起訴的債權人?！秷绦幸幎ā贰睹裨V解釋》，一方面，將債務人限定為自然人或者非法人組織，將破產原因和破產分配的分配原則分別作為參與分配的適用前提和分配原則，試圖彌補有限破產主義的不足；另一方面，又將申請參與分配的主體限定為已經取得執行依據的債權人，試圖廓清參與分配與破產程序的本質區別和適用界限(33)黃金龍：《﹤關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)﹥實用解析》，中國法律出版社2000年版，第286-287頁。轉引自江必新主編：《強制執行法理論與實務》，中國法制出版社2014年版，第698頁。。這在邏輯上呈現悖論。一般破產主義之下，破產法適用于所有民事主體，無需參與分配替代個人破產程序發揮功能，參與分配與破產程序分別在個別執行和一般執行兩個場域發揮不同作用。此時，債權人申請參與分配需取得執行依據，否則難以實現參與分配與破產程序的功能分化。且二者的功能分化之后，若債務人未發生破產原因，無執行依據的債權人取得執行依據后可申請執行債務人的其他財產；若債務人發生破產原因，無執行依據的債權人可申請破產以阻卻強制執行，獲得平等受償；無論何種情形，無執行依據的債權人的利益均無受損害之虞。(34)楊與齡：《強制執行法論》，中國政法大學出版社2002年版，第257頁。因此，若我國破產法將來采一般破產主義，民事強制執行法應將申請參與分配的主體限定為已經取得執行依據的普通債權人。

關于享有實體法規定的優先受償權的債權人申請參與分配，《執行規定》第93條、《民訴解釋》第508條、《強制執行法草案(第六稿)》(248條版)第205條、《強制執行法草案(第六稿)》(445條版)第349條、《民事強制執行法草案(征求意見稿)》第201條均規定，享有優先權、擔保物權等優先受償權的債權人，可以直接申請參與分配。事實上，無論采有限破產主義還是一般破產主義，享有優先受償權的債權人均無需取得執行依據，可以直接申請參與分配。理由在于：第一，優先受償權資格或者是來源于查封前的擔保物權，或者是基于法律的特殊規定，應予以優先保護。(35)沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(下)》，人民法院出版社2015年版，第1341頁。第二，根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第31條的規定，拍賣財產上原有的優先受償權原則上因拍賣而消滅。故應允許享有優先受償權的債權人直接申請參與分配，保障其權利?！睹袷聫娭茍绦蟹ú莅?征求意見稿)》第201條還借鑒域外法規定了強制參加制度。第三，雖然享有優先受償權的債權人無需取得執行依據，但仍需提交權利證明文件。其中，擔保物權登記憑證是基于國家公權力經過嚴格的登記程序形成的公文書，具有較強可靠性、真實性。(36)莊詩岳：《實現擔保物權程序之立法論研究》，《廣東開放大學學報》2016年第4期。第四，其他債權人或債務人對優先受償的債權是否存在、分配金額等存在異議時，可提出分配方案異議和異議之訴以獲得后發性程序保障。當然，擔保物權人也可以通過非訟程序快速獲得執行依據。不過，最高人民法院認為，享有優先受償權的債權人參加到執行程序主張權利，不能稱之為參與分配。(37)沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(下)》，人民法院出版社2015年版，第1341頁。對此，已有學者進行了反駁，筆者不再重復論證。(38)具體反駁理由參見江必新主編：《強制執行法理論與實務》，中國法制出版社2014年版，第700-701頁；丁亮華：《參與分配：解析與檢討》，《法學家》2015年第5期。

2.債權人需為兩人以上且均享有終局執行之金錢債權

無論采有限破產主義還是一般破產主義，適用參與分配程序均需存在兩個以上債權人。只有一個債權人，不存在分配問題。不過，若同一債權人對同一債務人有兩個以上債權時，對是否屬于參與分配存在爭議。否定觀點認為，這屬于清償何債權、應否繼續執行其他財產或者發給債權憑證的問題，不發生參與分配。(39)陳計男：《強制執行法釋論》，元照出版有限公司2002年版，第574頁?？隙ㄓ^點認為，如果不許債權人依其他執行依據參與分配，盡管對其實體權益不生影響，但卻與參與分配借助同一執行程序公平清償多個債權的目的相悖。(40)丁亮華：《參與分配：解析與檢討》，《法學家》2015年第5期。筆者認為，一般破產主義之下，參與分配程序的功能是利用同一執行程序解決金錢債權終局執行之間的競合，故應采肯定觀點。且由此功能出發，兩個以上債權人申請執行的債權需均為終局執行之債權。債權人申請參與分配的目的是實現其債權，只有終局執行契合這一目的。保全執行僅是維持債務人的財產現狀，以保全將來的終局執行的執行。

此外，兩個以上債權人申請執行的債權尚需均為金錢債權。對此，《執行規定》第90條、《強制執行法草案(第六稿)》(248條版)第203條、《強制執行法草案(第六稿)》(445條版)第348條的規定相同?！睹袷聫娭茍绦蟹ú莅?征求意見稿)》雖未作出明確規定，但參與分配程序規定于第二編(金錢債權的執行)。原因在于，金錢債權具有同質性、可分割性，可以進行分配；非金錢債權具有排他性、獨占性，不能進行分配。(41)肖建國、莊詩岳：《論民事執行實施權的優化配置——以我國的集約化執行改革為中心》，《法律適用》2019年第11期。當然，如果非金錢債權轉化為金錢債權，可以進行分配。非金錢債權執行中，涉及債務人應當支付遲延履行金的，此遲延履行金具有金錢債權性質，可以進行分配。不過，對于債權人的債權是否需屆清償期存在爭議。對此，日本法持否定態度，我國臺灣地區學理一般持肯定態度。筆者認為，債權未屆清償期，債權人通常不具備訴的利益，通常難以取得執行依據。不過，存在債權人提起將來給付之訴取得執行依據的可能。此時，執行依據所載附期限之債權雖因期限尚未屆至不得申請執行，但其存在已確定無疑，在債務人期限利益與債權人權利實現之間，應剝奪債務人的期限利益，加速到期。(42)丁亮華：《參與分配：解析與檢討》，《法學家》2015年第5期。

3.債權人需于法律規定的期間內申請參與分配

關于申請參與分配的始期，《民訴意見》第297條、《民訴解釋》第508條、《強制執行法草案(第六稿)》(248條版)第203條、《強制執行法草案(第六稿)》(445條版)第348條均規定為執行程序開始后。因為無論采有限破產主義還是一般破產主義，執行程序若尚未開始，均不存在參與分配的問題。關于申請參與分配的終期，《民訴意見》第298條規定為被執行人的財產被清償前；《執行規定》第90條、《民訴解釋》第509條規定為被執行人的財產執行終結前?！稄娭茍绦蟹ú莅?第六稿)》(248條版)第207條、《強制執行法草案(第六稿)》(445條版)第351條則規定，已經開始的執行程序中只有一個債權人的，其他債權人申請參與分配的終期為執行價款支付給申請執行的債權人的前一日，或者抵債物產權轉移給承受人的前一日；已有多個債權人參與分配的，終期為分配方案確定的前一日?！睹袷聫娭茍绦蟹ú莅?征求意見稿)》第204條則規定，參與分配的申請應當在拍賣、變賣成交裁定或者抵債裁定送達買受人、承受人之日前提出；未經變價的，應當在本次分配方案作出之日前提出。有限破產主義之下，為盡量使參與分配替代個人破產程序發揮平等清償的功能，應將申請參與分配的終期適當延后，以擴大受償債權人的范圍?！睹裨V意見》《執行規定》《民訴解釋》確定的終期基本接近執行程序終結之時，有助于實現上述目的。不過，弊端是執行機關將因債權人的不斷加入而不斷調整分配比例，參與分配程序過分復雜?！稄娭茍绦蟹ú莅?第六稿)》《民事強制執行法草案(征求意見稿)》的規定，雖然有助于緩解執行機關不斷調整分配比例的弊端，但卻不利于上述目的的實現。一般破產主義之下，無需參與分配替代個人破產程序發揮功能。且采優先原則，分配順序清晰明了，不會產生執行機關不斷調整分配比例的問題。故為提高執行效率，可以將終期適當提前，如將終期提前至拍賣物、變賣物、抵債物的物權發生變動之前或者分配方案作出之前。

(二)與債務人相關的要件

1.執行所得價款不足以清償全部申請執行的債權且無破產原因

《執行規定》第90條、《強制執行法草案(第六稿)》(445條版)第348條，均將“無其他財產可供執行或者其他財產不足清償全部債權”作為參與分配程序適用的前提?！睹裨V解釋》第508條、《強制執行法草案(第六稿)》(248條版)第203條，刪除了“無財產可供執行”的內容?！睹袷聫娭茍绦蟹ú莅?征求意見稿)》第200條，則表述為“執行款不足以清償全部債權和執行費用”。這些表述雖然有所差異，但與破產原因中“不能清償”的含義基本相同。(43)理論上，破產原因包括不能清償、資不抵債、停止支付。參見王欣新：《破產法》，中國人民大學出版社2013年版，第36-41頁。有限破產主義之下，參與分配實系小型破產，為盡量使參與分配替代個人破產程序發揮平等清償的功能，參與分配與破產程序的適用前提必然趨同，上述規定具有合理性。一般破產主義之下，參與分配與破產程序的功能分化，二者適用的界限是債務人是否發生破產原因。債務人未發生破產原因，方適用參與分配程序。不過，債務人未發生破產原因，不等于執行所得價款一定足以清償全部申請執行的債權。若執行所得價款足以清償全部申請執行的債權，均可分別交付，不生受償之先后及多寡問題，縱令實務上為期便利而制作分配方案，也不屬于參與分配問題；(44)楊與齡：《強制執行法論》，中國政法大學出版社2002年版，第264頁。若執行所得價款不足以清償全部申請執行的債權，才產生參與分配問題。因此，一般破產主義之下，參與分配程序適用的前提是執行所得價款不足以清償全部申請執行的債權且無破產原因。

2.需是同一債務人同一被采取執行措施的財產

《執行規定》第90條、《民訴解釋》第508條、《強制執行法草案(第六稿)》(248條版)第203條，規定參與分配指向同一債務人的財產；《強制執行法草案(第六稿)》(445條版)第348條，規定參與分配指向同一債務人的同一財產；《民事強制執行法草案(征求意見稿)》則未作出規定。其中，指向同一債務人并無不同，但指向“債務人的財產”與“債務人的同一財產”有所區別，分別指向債務人的全部財產和個別財產。有限破產主義之下，為盡量使參與分配替代個人破產程序發揮平等清償的功能，參與分配應盡可能指向債務人的全部財產。一般破產主義之下，參與分配的功能是利用同一執行程序解決金錢債權終局執行之間的競合。換言之，是利用單一執行程序適度處理復數債權人的權利實現、滿足問題。(45)許世宦：《強制執行法》，新學林出版股份有限公司2014年版，第200頁。雖然參與分配與破產程序的構造較為相似，但本質上仍是個別執行。既然參與分配程序是其他債權人參與到已經開始的債權人申請執行債務人個別財產的個別執行程序中，那么必定是同一債務人、同一財產，且財產已被執行機關采取執行措施。

3.債務人是企業法人、自然人、非法人組織等民事主體

《執行規定》第90條、《民訴解釋》第508條均將債務人限定為自然人或者非法人組織，《強制執行法草案(第六稿)》《民事強制執行法草案(征求意見稿)》則未就此作出規定。有限破產主義之下，參與分配旨在替代個人破產程序發揮平等清償的功能，故應將債務人限定為自然人或者非法人組織。企業法人發生破產原因時，其債權人可以申請破產。雖然我國破產程序的啟動采申請主義且債權人、債務人均不愿啟動破產程序，導致債權人根據《民訴解釋》第516條仍有適用參與分配程序的空間，但第516條確立了優先原則倒逼債權人申請破產，《民事強制執行法草案(征求意見稿)》第200條確立了強制破產制度，背后的意圖均在于將發生破產原因的企業法人完全納入破產法的規制。因此，《執行規定》《民訴解釋》的規定具有合理性。一般破產主義之下，參與分配與破產程序的功能分化，參與分配程序的功能是利用同一執行程序解決金錢債權終局執行之間的競合。因此，只要債務人未發生破產原因，債權人均可利用參與分配程序申請執行債務人的個別財產，以節省執行時間和執行費用，至于債務人是企業法人、自然人還是非法人組織則在所不問。事實上，這也是域外的普遍做法。(46)尹偉民：《民事執行程序中的參與分配制度》，《當代法學》2003年第12期。