我國校園欺凌法律治理的問題檢視

馮 愷 陳汶佳

(中國政法大學 比較法學研究院,北京 100088)

我國針對校園欺凌的法律治理取得一定成效，但這一問題仍未能從根源上得以解決。從立法上檢討，已頒行的規制文件處于較低的法律位階，未能構建起一個完整的反欺凌制度體系。從理論研究現狀來看，歷經前期發展后難以向縱深挺進，一些基本問題尚未得到有效解決。本文擬圍繞這些問題，對我國校園欺凌法律治理政策作出檢視和反思。

一、對“欺凌”難作統一界定

“欺凌”一詞出現于現代法的時間較晚，其在英文中的對應詞匯為“Bullying”, 包含恐嚇、威逼、盛氣凌人和以強凌弱等意思。美國、澳大利亞、日本、荷蘭等國家的理論文獻和官方法律文件中均普遍使用“欺凌”這一術語，并趨向于將其界定為“意在引起損害、存在于力量不平衡的關系之中、一段時間內反復出現的行為”(1)Susan P.Limber, “Efforts to Address Bullying in U.S.Schools”, 34 AM.J.Health Educ.S23, 2003.。校園欺凌則突出了行為發生于學校場所、學生之間的特點。近年來，隨著我國立法及公共政策層面上對欺凌問題的關注以及對域外法的比較研究，“欺凌”一詞開始見于諸多理論文獻和官方文件，并在相當程度上繼受了比較法中的相關定義。然而，我國相關法律位階不高，且未將“欺凌”作為統一的法律術語予以規范；“欺凌”在概念上仍與傳統用語、地方習語發生混用；網絡欺凌的出現也對“欺凌”的統一界定和適用提出了挑戰。

(一)“欺凌”與“暴力”混用

我國傳統上多使用“暴力”一詞來表述校園相關侵害，理論和實踐中大量混用“欺凌”和“暴力”。實際上，“暴力”并非嚴格意義上的法律行為類型，學理上多根據發生區域來間接界定“校園暴力”，將其描述為發生于“學校內”的暴力行為或犯罪行為(2)李大鵬：《解析校園暴力行為》，《思想·理論·教育》2004 年第7期。，或視其為發生于校園內部及其周邊的、師生之間、學生之間以及非學校人員對學校師生所實施的暴力行為。(3)于珍：《中小學校園暴力的預防與應對》，《現代教育叢論》2008年第3期。關于“暴力”內涵的理論認知本身具有一定的抽象性和泛化性，且與“欺凌”之間尚未確立起明確的界限，致使二者發生混用。

對“暴力”與“欺凌”在內涵上究竟有無區別，理論上仍未達成一致認識。在描述二者關系時，一種觀點主張根據力量對比或暴力程度作出區分，認為暴力攻擊行為的嚴重性大于欺凌行為，后者則是一種相對低水平的暴力行為。此種區分立場亦見于個別法律文件，如《未成年人網絡保護條例》將“暴力”和“欺凌”視為兩種不同的不良行為。另一種觀點則反對將二者對立，認為廣義的“暴力”包括“欺凌”，前者為后者的上位概念，二者之間系階梯關系，狹義的“暴力”與“欺凌”之間則是平面關系。(4)徐久生、徐雋穎：《“校園暴力”與“校園欺凌”概念重塑》，《青少年犯罪問題》2018年第6期。還有一些學者不作區分地對二者予以混用。理論認識上的不統一，不僅使得相關研究文獻交混使用不同的表述，亦導致法律文件未能使用同一稱謂。

(二)欺凌與傳統、地域性習語混用

欺凌行為本身具有多樣性，文化、地域等因素也會引發對其的認識差異。實踐中常將“欺凌”與“欺負”之類的傳統用語混用，進而影響理論上的認知。相當一部分文獻使用了“欺負”的表述，有心理學觀點將其界定為兒童之間的一種以強凌弱的故意傷害行為,主要特征是行為雙方的力量不對等性、故意性和傷害性；(5)陳世平：《小學兒童欺負行為與個性特點和心理問題傾向的關系》，《心理學探新》2003年第1期。有教育學觀點認為，欺負者往往以受欺負者的外表、學習成績、生理缺陷或疾病等作為挑釁話題，給被欺負者帶來不良困擾。(6)李醒東、李換：《網絡欺負——悄然興起的校園暴力》，《教育科學研究》2010年第7期。單純從定義上看，這些用語與欺凌之間的界限難以劃分。

欺凌與特定地域的習語也易發生混用。以具有濃厚的地域色彩的相關用語“下暴”為例，其長期經由特定區域的民眾口口相傳，用于描述特定的侵害性行為。根據學者界定，“下暴”既不是法律術語，也不是規范性通用詞語，而是重慶地區約定俗成的一個特殊詞匯，是指以大欺小、以強凌弱，團伙欺負單個人，目無法紀地進行搜身、搶奪、毆打、報復等現象。(7)李國滿：《對重慶市中小學“下暴”問題的調查與思考》，《青少年犯罪問題》1998年第4期。從內涵和特征來看，“下暴”與未成年人“暴力”存在很大程度上的相似性，但較之“欺凌”則情節和后果更為嚴重。此類傳統生活用語或地域性習語，在一定程度上混淆了對“校園欺凌”的統一界定。

(三)網絡欺凌對欺凌的包容力提出挑戰

網絡欺凌是一種新型欺凌行為。就關系位階而言，“欺凌”是“網絡欺凌”的上位概念，網絡欺凌是欺凌的子品種。從這一概念的發源地來看，早期美國學者描述的網絡欺凌，主要是指受害人為未成年人的網絡不法或不道德行為。其后，斯特羅姆將網絡欺凌定義為“使用電子媒介威脅或侵害他人的行為”，(8)Strom, P.S.& Strom, R.D.“Cyberbullying by Adolescents: a Preliminary Assessment”, 70 The Educational Forum, 2005, p.21.帕欽等人則強調了其“主觀意圖”和“反復性”(9)Raskauskas, J.& Stoltz, A.D.“Involvement in Traditional and Electronic Bullying among Adolescents”, Developmental Psychology, 43(3), 2007, p565.。

從形式上看，網絡欺凌是一般欺凌的一個子品種，只是在實施手段上有所不同。據此，各國立法多將其納入一般欺凌的法律規制框架。然而二者在發生范圍和部分要件要求上仍有所不同，針對傳統欺凌行為的規制方法難以完全適用于網絡欺凌，立法者不得不在一般欺凌規則之外對網絡欺凌進行特別的政策權衡。

綜上，對“欺凌”認識的不統一，一定程度上阻滯了立法層面上制度設計的精細化進程，也為司法者在個案中判斷相關行為的違法性帶來困難。以相關制度更為成熟的美國為例，其雖已在全國范圍內實現反欺凌立法，但各州對欺凌內涵的差異性認識仍對其法律適用造成困擾。判定一項侵害行為是否構成“欺凌”是啟動反欺凌行動的前提，在缺乏統一指引的情況下，作為主戰場的中小學校在實踐中難以對校園欺凌作出明確判定和回應。從我國中小學的欺凌問題調研情況來看，雖然學校日漸接受“欺凌”的表述，但在基于何種客觀標準作出認定問題上仍存在模糊性。

二、規制方法：從單一到多元

(一)單一型規制方法的作用受限

在現有法律框架下，除校園欺凌引發嚴重損害構成犯罪時適用刑法之外，法院通常根據侵權法的基本原則、《侵權責任法》第38-41條、《學校人身傷害事故處理辦法》及其他相關規定應對大部分欺凌訴訟。如果實施欺凌者行為不當、存在過錯、給他人造成損害且行為與損害之間存在因果關系，即滿足構成一項侵權責任的要件要求。因此，一些學者仍堅持適用侵權法的規制方法，主張將校園欺凌的治理納入侵權法的范疇，由未成年欺凌者的監護人承擔替代責任。(10)楊立新、陶盈：《校園欺凌行為的侵權責任研究》，《福建論壇(人文社會科學版)》2013年第8期。然而，欺凌行為具有跨部門、跨學科性，其形成機理較之一般侵權行為更為復雜，客觀上對依賴某個部門法的單一型規制方法提出了挑戰。例如，根據一般侵權責任構成理論，“損害”須具有客觀真實性，但當欺凌表現為推搡、辱罵等形式時，其損害結果難作物質上的量化；即便受害人主張精神損害，也會因《侵權法》第22條要求滿足“后果嚴重”的條件而難以獲得賠償和對欺凌人作出充分的懲戒。同時，我國刑事政策上偏向于對未成年人犯罪從寬處罰，對其犯罪行為較輕微或社會危害性不大且尚未造成嚴重后果的情形多不予刑事處分，導致對校園欺凌的刑事處罰率很低。(11)劉英：《遏制校園暴力亟須“反校園暴力法”》，《青年時報》2016年3月8日第4版。

此外，單一型法律治理方法存在一定局限性，難以全面遏制校園欺凌。實證數據表明，反欺凌法僅僅是社會法律方法的一個部分，僅僅制定一部反欺凌法，“即使是一部全面的法律”，也不足以對欺凌或網絡欺凌的發生率產生顯著影響。(12)Ari Ezra Waldmane, “Are Anti-Bullying Laws Effective”, 103 Cornell Law Review Online, 2017, P.101.而且，以法律手段治理校園欺凌的實踐在結果上呈現出一定缺陷：欺凌訴訟的邊界難以控制，責任風險易被轉嫁給教育機構。校園欺凌在治理上不僅涉及民法、刑法及行政法等多個法律部門，甚至超越法律學科而關涉教育學、心理學、社會學等多個領域。這使得通過單一型規制方法解決問題的嘗試難以奏效，轉而要求選擇適用更為多元的治理方法。

(二)實踐多元的規制方法

為了改變完全依賴單一型法律方法治理校園欺凌的立場，客觀上要求重視多元規制方法的構建和實踐，通過跨學科合作、跨法律部門及選擇替代訴訟機制等措施來強化校園欺凌的治理效果。

一是打破學科壁壘，加大跨學科性主題合作。我國學界圍繞“校園欺凌”的命題已開展了一定研究，但這些研究分散于教育學、法學、社會學、心理學等多個領域，有待進一步作出整合。然而，我國不同學科之間存在較大壁壘，仍然缺乏有效的跨學科合作研究機制，一定程度上阻滯了一個完整的反欺凌體系的形成。這在客觀上要求組織開展更深入的多維度學科合作，在一些重要問題上達成學術共識，為反欺凌立法提供更為有力的理論支持。實踐中應重視校園欺凌社會化綜合防治體系的構建，確立“多主體、多層次、多渠道”的治理機制，從多學科的發展視角明確責任主體及其具體職責。(13)陳茜：《多學科視野下校園欺凌的成因及對策研究》，《當代教育科學》2018年第5期。

二是注重跨法律部門協調，推進不同部門法之間的聯動?？绮块T合作并非易事，不僅僅需要擁有不同部門法背景的研究者合力完成理論整合工作，還需要結合社會實踐作出具有可靠性的制度安排。

三是加強非訴訟替代機制的構建。由于法律具有懲罰性和事后性，反校園欺凌的目標難以完全籍由此種手段達成。從比較法的治理經驗來看，諸如“零容忍”之類以懲罰為基本手段的嚴苛法律政策在推行中遭遇實踐困難，而諸如調解之類的軟性手段卻在改善學校的環境、預防欺凌方面發揮了積極作用(14)Angelique Palmer.“Room for Me? An Analysis of Whether Mediation is a Viable Solution to School Bullying”, 16 Cardozo J.Conflict Resol, 2014-2015, p.227.。以教育項目形式推動的非訴訟替代方案為各國廣為采行，并經由家校聯合、社會組織介入、專家指導等多種方式實踐于校園欺凌的預防。

比較法上的多樣化實踐為我國提供了以非訴訟替代機制填補法律方法不足的有益經驗，同時又需要避免絕對的“拿來主義”，結合本國的實際教育環境和文化選擇適合自身的具體方案，使得所推行的方案具有可靠性。同時，相關非訴訟替代性方案轉化為法律上的具體權責關系，方能確保發揮實效。

三、學校法律角色沖突及協調

未成年人的日?；顒影l生于校園，校園是實施欺凌的主要場所，學校扮演著第一裁判者的角色，其對欺凌行為處理得當與否決定著事件發展的方向。然而，學校的角色具有雙重性，當其作為公共教育者與作為欺凌侵害責任人的角色發生交疊時，原先預期的反欺凌作用必然受到限制。針對這一沖突，需要在立法上作出特別的制度安排。例如，為了在“要求學校承擔責任”和“使學校免于過多卷入訴訟”的目標之間達成平衡，美國在反欺凌立法環節上施以特定的政策干涉：避免推行直接立法，授予學校具體處分權，使得欺凌事件主要通過學校的介入得到解決；同時學校在實踐反欺凌政策時，得自主選擇以預防為主的非訴訟替代方案。(15)馮愷：《論美國反欺凌法中學校的義務承擔及平衡政策》，《比較教育研究》2018年第10期。這一模式值得借鑒。

(一)學校的法律角色具有特定性

學校是公共教育的承擔者，又是反欺凌政策的主要執行者和欺凌事件的重要參與者，立法上須對其角色功能作出明確定位。從域外法經驗來看，考慮到學校在反欺凌運動中的核心地位，許多國家的教育法案明確授予學校反欺凌權力，列明其處分的范圍，為學校有效管制學生提供基本根據；同時規定學校在反欺凌運動中的特定義務，為訴訟爭議發生時司法認定責任提供重要的法律指引。我國現有規制文件的法律位階過低，對學校反欺凌角色的定位及其具體責任未作詳盡的制度安排；學校自身對欺凌行為的嚴重性也認識不足，介入的主動性不強，在校園欺凌處置中不能充分發揮主導作用。實證調查數據顯示：中小學教師在發現欺凌現象后，除非發生身體傷害，通常不會主動上報。這在一定程度上低估了校園欺凌的實際損害，從而不能及時了解欺凌發生的程度和規模。

與此同時，學校的公共教育目標與校園欺凌的受害人保護之間可能發生一定沖突。無論如何預防，現實中總有一部分校園欺凌事件最終走向訴訟，將學校推至被告的位置。不同于一般的侵權訴訟主體，學校并非欺凌的直接實施者，令其一概承擔責任有失公正；學校一旦敗訴，相關損失不得不列入公共教育開支，過重的賠付負擔必然會影響學校開展正常的教育活動。換言之，學校雖負有保護學生免受侵害的義務，但并非“無限責任方”，不能一旦發生欺凌事件就令其承擔責任，而有必要合理規避這一責任風險。這便需要在立法政策上作出彈性安排，以協調學校承擔的不同法律角色之間的沖突。

(二)學校保有對校園欺凌的自主處分權

校園欺凌的發生原因、方式及影響極為復雜，需要學?；诰唧w的情勢作出合理判定。從比較法實踐來看，如果一概要求學校執行諸如“零容忍”的嚴格政策，就會因學校管理者忽略欺凌發生的具體情形和學生的真實意圖，徒增休學或開除的學生數量，引發更差的學術表現和更高的輟學率。(16)Christopher Boccanfuso & Megan Kuhfield,“ Multiple Responses, Promoting Results: Evidence-based Nonpunitive Alternatives to Zero Tolerance”, 2 Child Trends, 2011, p.2.因此，富有反欺凌經驗的國家通常在要求學校遵循統一立法政策的同時，允許其自行決定以何種具體方式認定一項行為是否構成欺凌。例如，美國一些州的反欺凌法采用較為寬泛的方法來界定欺凌，使學校能夠基于事實對校園欺凌的個案做出判定。(17)Brandon K.Wright, Christine G.Christensen, “Bullying in Illinois Schools: Understanding the Law and Its Implications”, 43 Southern Illinois University Law Journal, 2019, pp.917-918.公立學校也會基于本州反欺凌法的一般要求，將欺凌的要素細化為簡單易懂的問卷問題。從問卷目標來看，學校根據損害的后果及方式、主觀方面、是否反復發生以及行為人事后的態度等因素來判斷是否構成欺凌，并依其結果提供不同建議：當問題的回答為“否”時，學校得出“可能不存在欺凌”的結論，建議學生在向老師報告之前嘗試與行為人溝通；當回答為“是”時則認為構成欺凌，則建議受害人向老師或信任的其他成年人報告?？梢?，學校趨向于鼓勵學生盡可能嘗試自己解決爭端，節省員工花費在紀律處分上的時間，減少休學、開除和爭吵，(18)Kelly Rozmus.“Peer Mediation Programs in Schools: Resolving Classroom Conflict but Raising Ethical Concerns”, 26 L.& Eouc.1997, p.71.并在超過限度的情況下及時予以干預。允許學校保有一定自主處分權的此種彈性法律政策，有助于學校及時發現欺凌問題并結合自身環境選擇合適的應對方案。

此外，我國不同地域在教育政策導向和學校管理能力上的差異也決定了允許學校擁有自主處分權的必要性?，F實中，各地學校對校園欺凌的治理水平相差甚遠。這意味著，在全國層面上難以通過一部校園欺凌法達成同樣的規制效果，客觀上亦要求立法上為學校保留一定自主判定和處分的空間。

(三)學校得自主選擇和推行反欺凌項目

法律懲罰本質上為不得已而為的選擇，一定程度上可能會忽略長期目標。學校的作用則不限于依法發現、報告和處理校園欺凌，其作為非訴訟替代機制的重要執行者，能夠基于自身的實際教育環境選擇恰當的方式來預防校園欺凌。各國學校和教育組織均嘗試拓展各種可行性方案，以非訴訟替代方法來解決欺凌糾紛。此類項目的推行對校園欺凌的預防呈現出明顯的正作用。但需要指出的是，學校開展反欺凌項目依賴于人員和資金上的保障。如果不能實質性地增加人員和資金投入，學校限于原本用于支付各種正常教育支出的收入，只能設法進行形式上的應對，治理目標必然落空。