商標懲罰性賠償的再思考

洪靚勤

摘要：懲罰性賠償的適用可不以權利人因侵權所受實際損失或權利人實際使用其注冊商標為前提，以體現懲罰性賠償制度之填補“無形損失”以及“懲罰性”功能;《商標法》對賠償方式順序的限制有其合理性，在于鼓勵舉證以及遏制權利濫用，同時防止懲罰性賠償的過度“懲罰”;法定賠償的突破應當視為對懲罰性賠償制度缺陷的彌補而應明確其適用的情形與限制。

關鍵詞：法定賠償;使用;實際損失;懲罰性賠償

中圖分類號：DF411.91? ? ? ? ? 文獻標識碼：A

1? 兩起典型案例延伸出商標懲罰性賠償適用相關問題

1.1 “紅河”案

2009年中國法院知識產權司法保護50件典型案例之一的山東泰和世紀投資有限公司、濟南紅河飲料制劑經營部訴云南城投置業股份有限公司侵犯商標專用權糾紛再審案：2004年山東泰和投資公司與濟南紅河飲料制劑經營部共同向廣東省佛山市中級人民法院提起訴訟，請求判令云南紅河公司（后改名為云南城投公司）停止侵犯其“紅河”商標專用權的行為并賠償經濟損失1000萬元。一審法院認定云南紅河公司在其產品及宣傳廣告上突出使用的“紅河紅”文字與濟南紅河飲料制劑經營部的“紅河”商標構成近似商標，足以誤導公眾，使相關公眾對商品的來源產生誤認，侵犯了原告的商標專用權。一審法院判決云南紅河公司停止侵權，向兩原告支付賠償金1000萬元。二審法院維持了一審判決。在最高人民法院再審中，被申請人（原審原告）沒有證據證明其實際使用了其“紅河”注冊商標，也未舉證證明其因侵權行為受到的實際損失，因此，侵權人不承擔除權利人制止侵權的合理支出外的賠償責任。

1.2? 廣東“新百倫”案

2016年度廣東知識產權審判十大案例之一的周樂倫與新百倫貿易（中國）公司等侵害商標權糾紛——“新百倫”與“New Balance”的混淆之辨案件。本案周樂倫指控盛世公司、新百倫公司實施侵權行為的時間發生在2014年5月1日之前。因此，本案應適用2001年10月27日第二次修改的《中華人民共和國商標法》的規定。周樂倫在第25類“鞋”商品上享有“百倫”“新百倫”注冊商標專用權。周樂倫認為新百倫公司在其商業活動中使用了“新百倫”字樣侵害其商標專用權，訴至法院。法院認為新百倫公司使用被訴侵權標識的方式足以使相關公眾將“新百倫”標識與其特定商品產生聯系，從而非法阻止了周樂倫使用自己注冊商標的權利，構成商標侵權。關于賠償數額，應注重侵權人的產品利潤總額與侵權行為之間的直接因果關系。新百倫公司的經營獲利并非全部來源于侵害周樂倫“百倫”“新百倫”的商標，但從新百倫公司提供的第三方出具的《資產評估報告》可以看出，其在被訴侵權期間因侵權所獲得的利益最少在145萬元以上。綜合全案證據，尤其是新百倫公司的侵權主觀故意明顯等因素，二審判令新百倫公司賠償周樂倫經濟損失及為制止侵權行為所支付的合理開支共計500萬元。該案中法院明確提出，侵權人不能因侵權行為而獲得非法利益，是侵害商標專用權賠償可以侵權人因侵權獲利作為賠償依據的合理性之所在。因此，法院突破2001年《商標法》法定賠償最高限額50萬，二審判定侵權人500萬的賠償額，而案件審理當時的《商標法》的法定最高額也僅為300萬。

1.3? 從兩案延伸的懲罰性賠償的相關問題

上述兩個案件均不是懲罰性賠償條款適用的典型案件，卻都蘊藏著與懲罰性賠償息息相關的兩個方面的問題：權利人的實際損失問題和法定賠償問題。之所以說這兩個問題和懲罰性賠償息息相關，是因為權利人的實際損失作為懲罰性賠償計算的基數之一，按照我國《商標法》第六十三條第一款規定，對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在確定的權利人實際損失的一倍以上三倍以下確定賠償數額。而法定賠償則是當權利人因侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權獲利、注冊商標使用許可費用難以確定時，兜底適用“三百萬元以下”的賠償方式?！凹t河”案件中，最高人民法院指明，注冊商標權人未實際使用其注冊商標也無實際損失時，免除了侵權人的賠償責任，這也就表明“使用、實際損失”成為權利人獲賠的前提，但此二者是“或”還是“與”的關系值得思考，也即權利人在“使用了但沒有實際損失”“未使用有實際損失”“未使用也無實際損失”“使用了也有實際損失”四種情況下，侵權人賠還是不賠的問題。而此問題對于懲罰性賠償來說將會產生何種影響呢？從該案中延伸的另一個思考在于，學界往往爭論認為，權利人應當可自由選擇對己有利的賠償計算方式，因此此時即使權利人并無實際損失，依據自由選擇權，權利人可以跳過自身損失而選擇侵權人獲利或許可合理費用為賠償計算方式，在懲罰性賠償中也以自由選擇的方式確定計算的基礎。這是否更有利于權利人維護自身利益且更為合理呢？

第二個案件中，廣東法院娓娓道來，說到侵權人的非法利益就應當剝奪，該案中權利人的實際損失以及侵權人的侵權獲利都無法確定，而判處法定賠償額并不能剝奪侵權人的不當得利，此時法院以突破法定賠償額的方式判處侵權人賠償500萬元。廣東法院此舉是否有法律依據，法定賠償額能否突破的問題，關系到在一些商標侵權案件中，侵權人的惡意侵權行為十分明顯并且也符合情節嚴重的情形，但由于作為懲罰性賠償的計算基數無法確定時，懲罰性賠償并不能發揮剝奪侵權人非法獲利的作用，此時僅可適用的法定賠償的最高額也顯得無濟于事時，法院該如何抉擇的問題顯得十分突出。

2? 懲罰性賠償以確定的基數按序計算有其合理性

2013年《商標法》對確定賠償額的順序作出了規定，當事人并不能自由選擇。因此，從上述規定來看，首先按照權利人因侵權行為遭受的損失來確定;其次，實際損失難以確定的，按照侵權人因侵權行為獲得的利益確定;再次，權利人的損失或者侵權人獲利均無法確定的，按照商標許可使用費的合理倍數確定。以上所述的三種賠償確定方式，也正是懲罰性賠償額確定的計算基礎，僅可在權利人的實際損失、侵權人的侵權獲利以及商標許可使用費的合理倍數上乘以一至三倍。但需要注意的是，商標懲罰性賠償額的計算基數，也僅僅按照《商標法》所規定的賠償額的次序進行選擇。換言之，如果權利人的實際損失已經確定，則不論侵權人的獲利以及商標許可使用費的合理倍數是否確定，僅以該確定了的權利人的實際損失為基礎乘以一至三倍的適當倍數確定最終侵權人需要承擔的懲罰性賠償額。有不少觀點指出，權利人應當有權選擇有利于自己的損失賠償額的計算方法，這也是一種意思自治原則的體現，立法不應對此作強制性的規定[1]。按照此種觀點，對于懲罰性賠償額的計算來說，也就意味著，當事人可以基于自己選擇的賠償額方式作為懲罰性賠償額的計算基數。是否應當給予當事人自由選擇權關系到懲罰性賠償的適用結果，之所以會提出應當可由當事人自己選擇賠償額的計算方法，是因為實踐中權利人的實際損失和侵權人的獲利可能都會因為難以舉證權利人損失或侵權獲利與侵權行為之間的因果關系而導致適用上的困難，以及按照侵權獲利的計算方式或低于許可使用合理費用而導致不利于權利人的情形[2]。筆者認為，在實際的案件中，往往由最終的舉證結果決定賠償數額，如果權利人發覺舉證證明自身的損失會導致獲賠額反而低于僅證明侵權人的獲利的獲賠額，此時權利人會十分理性地選擇努力證明侵權人的獲利，即使《商標法》并未從法律層面賦予權利人自由選擇的權利，但實際操作中，權利人有自由選擇舉證的空間。另外，《商標法》第六十三條第二款規定“人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權人相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供給予侵權行為相關的賬簿、資料;侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定數額?！庇纱艘部煽闯?，權利人覺得以侵權人的獲利來確定賠償額更為有利時，會積極爭取法院認可侵權人的獲利作為獲賠的依據?！渡虡朔ā窙]有賦予權利人自由選擇的權利也并不會影響權利人從舉證環節的理性選擇，因此，也就不會因為《商標法》要求按次序的賠償方式而導致對權利人不利的結果。相反《商標法》此種規定的目的在于，激勵當事人雙方積極履行舉證義務防止權利人權利濫用，更具有積極的意義。同時在認定侵權獲利額可能低于許可合理費用時，賦予權利人自由選擇的權利反而對于侵權人來說造成不合理負擔，再加上懲罰性賠償的倍數計算，應當考慮到對侵權人的懲罰作用但不至于過度。

3? 可不以實際損失或實際使用為前提判定侵權人承擔懲罰性賠償責任

2009年“紅河”案件中，最高人民法院在再審中明確，侵犯未實際投入商業使用的注冊商標，侵權人應該承擔停止侵權的民事責任并賠償權利人制止侵權的合理支出，但可以不判決承擔賠償損失的民事責任[1]。而在2013《商標法》第六十四條第一款就明確規定，注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用了其注冊商標的，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。從實踐案例和立法都可以看出，權利人沒有實際損失是其無法獲得侵權賠償要件之一。因為從該款的規定來看，需要屬于未使用以及無其他損失的情形才可以免除侵權人的賠償責任。如果權利人實際使用了其注冊商標，只不過侵權人的侵權行為并未給注冊商標權人造成實際損失，或者權利人因侵權行為受到了損失但其未實際使用其注冊商標，此時是否可以免除侵權人的賠償責任，并不明確。在注冊商標權人未實際使用其注冊商標的情形中，其未占據實際的市場，侵權人也就沒有因為侵權行為而影響注冊商標權人的市場，也沒有有意攀附其注冊商標的利益（俗稱“搭便車”）。然而，在注冊商標權人已經實際使用了其注冊商標時，侵權人的侵權行為便會影響到原告的市場，但這種影響并不一定產生實際的損失。且不論侵權人的“惡意、情節嚴重”如何認定，一旦在商標侵權糾紛案件中，被控侵權人被認定為惡意侵權并存在情節嚴重的情形，是否會在原告并不存在實際損失或未實際使用注冊商標的情況下，判處被告根據已確定的侵權獲利或商標許可使用費的合理倍數的一至三倍承擔懲罰性賠償金呢？筆者認為，在這種情況下，仍然應當判侵權人承擔懲罰性賠償額。原因在于《商標法》六十四條規定的情形是在闡述一般商標侵權案件中的適用情形，當注冊商標權利人并沒有實際使用其商標也未證明其他損失的，侵權人不需要賠償是一種基于公允的考量。而在懲罰性賠償的案件中，侵權人本身出于惡意并存在情節嚴重的情形，即使注冊商標權利人沒有產生實際的損失，侵權人的獲利并不具有正當性，補償性賠償的目的在于填補權利人的損失，而懲罰性賠償的目的在于填補損失、懲罰惡意侵權以及剝奪侵權的不當得利，因此在此種嚴重的故意侵權案件中，無實際損失甚至注冊商標權利人并不實際使用其注冊商標也可以對侵權人判以懲罰性賠償。正如陳承堂（2014）指出，“無損失則無賠償”這一似乎不言自明的民法原則，卻也忽視了懲罰性賠償在民事責任司法實踐中的制裁功能[3]。

換個角度而言，往往認定的“實際損失”是可以衡量的客觀存在的經濟上的損失，這也就出現了所謂的“不存在實際損失”的情形。但在學界一般承認的懲罰性賠償所具備的“填補損失”功能、“懲罰性”功能，對于何為“損失”理解并不一致。當理解“損失”包含了可見損失以及不可見損失，而懲罰性賠償所謂的“超額”賠償是對于可見損失外無形損失的一種賠償時，就不需要再糾結當權利人無“實際損失”時，懲罰性賠償還能否適用的問題[4]?！渡虡朔ā返诹臈l第一款規定的是“未使用也無其他損失”是在一般侵權的補償性賠償的條件下，對于權利人來說，其可見損失并不存在。補償性賠償旨在補償“可見損失”部分的缺失就失去了賠償的基礎。這也就導致了補償性賠償和懲罰性賠償對“損失”的不同理解出現的，一般商標侵權中，要求“實際損失”的存在以確定補償性賠償責任，而惡意商標侵權中，也要求了“實際損失”的前提，只不過此“損失”非彼“損失”。

4? 突破法定賠償限額是懲罰性賠償制度現存缺陷的彌補

實踐中法院突破法定賠償限額判定更高賠償額的案件并非僅上述一例，不同法院也有不同的態度。有法院認定突破法定最高額并沒有充分依據，《商標法》明確規定適用法定賠償僅可在三百萬元以下判處，而也有法院突破法定最高額。2009年最高人民法院發布的《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》中指出：對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數額，但有證據證明前述數額明顯超過法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額，該《意見》具有司法解釋的性質，雖然并不能被法院在實際判決中作為判定案件的依據，但是對于各級法院均有指導意義。懲罰性賠償制度于2013年《商標法》修改之際被首次引入知識產權領域，首先在商標領域確定了懲罰性賠償制度，而由于制度設計在實踐中也出現了懲罰性賠償適用少的現象，原因就在于懲罰性賠償的計算需要以權利人的實際損失、侵權人的侵權獲利、商標許可使用費用的合理倍數為基數，而在案件中往往無法確定以上三種形式的賠償計算方式，這也就直接導致了懲罰性賠償得不到適用。但侵權人惡意侵權并且情節嚴重的情形實際存在，此時如果僅僅判定法定賠償額也恐難得公允，因此在實踐中，法院可以在一定條件下突破法定賠償的最高限額。但法定賠償的最高限額不可隨意突破，在有確鑿證據證明損失或獲利超過法定賠償最高限額的情況下，法院才有可能突破此最高限額[5]。最高人民法院發布的《意見》在《商標法》懲罰性賠償制度出臺之前，此前《商標法》中法定賠償的最高數額僅為五十萬元，法院突破法定最高額滿足實踐需要。隨著《商標法》的修改，懲罰性賠償制度的納入和法定賠償數額的提高，法定賠償限額的突破將被更少地運用在案件當中。

5? 關于懲罰賠償制度完善的一點設想

5.1? 明確法定賠償限額突破的法律依據

實踐中，法院在現有證據能夠證明權利人的實際損失或侵權人的侵權獲利超過了法定賠償最高限額時，會突破該限額判決侵權人承擔更高的賠償，但這種做法應當具有確定的法律依據。最高人民法院于2009年發布的上述《意見》雖然可以作為法院在判案時的操作指南，但是應當在法院判案可援引的法律、司法解釋或條例中予以明確，同時確定一定的限制，即僅當實際證據證明法定賠償最高限額低于權利人因侵權受到的損失或侵權人侵權獲利時，并且應當考慮到突破法定賠償在現行《商標法》中屬于對懲罰性賠償無法適用的一種彌補性措施;當侵權人的惡意侵權行為明顯并存在情節嚴重的客觀因素時，法院可以突破法定賠償最高限額，合理確定賠償額。法定賠償最高限額已經一提再提，在即將生效的《商標法》中，法定賠償的上限已達到500萬元。在如此高的數額之下，法院如果需要突破該法定最高限額應當有合理且明確的理由和依據。

5.2? 明確懲罰性賠償為權利人“不使用不獲賠”的例外

《商標法》第六十四條第一款規定的注冊商標權人未實際使用其商標并且無其他因侵權行為受到的損失時，侵權人并不需要賠償，正如上文所述這種情況不應適用于在懲罰性賠償的情形。因此，為明確該條款適用的情形，或在司法解釋或者《商標法實施條例》中予以明確，即使注冊商標權利人未實際使用其商標或其并無實際損失時，在侵權人屬于惡意侵權并存在情節嚴重，不屬于《商標法》第六十四條第一款規定的侵權人不賠償的情形。以此來體現，《商標法》對于一般商標侵權與惡意商標侵權行為的區分，在實踐對于“實際損失”均傾向于理解為可見的經濟損失的情況下，可以明文規定權利人并無因侵權受到經濟損失或其也尚未實際使用其注冊商標時，并不排除其可獲得賠償的機會。

（責任編輯：侯辛鋒）

參考文獻：

[1]王蓮峰.商標法學[M].北京：北京大學出版社，2019.

[2]王遷，談天，朱翔.知識產權侵權損失賠償：問題與反思[J].知識產權，2016（5）：35.

[3]陳承堂.論“損失”在懲罰性賠償責任構成中的地位[J].法學，2014（9）：150.

[4]馬新彥，鄧冰寧.論懲罰性賠償的損害填補功能——以美國侵權法懲罰性賠償制度為啟示的研究[J].吉林大學社會科學學報，2012（3）：122.

[5]徐卓斌.用6個案例告訴你：如何在知產案件中獲得高額賠償[EB/OL].https：//mp.weixin.qq.com/s/bBut0f_ghuy6c61-LaEDWg，

2015-07-09.