“后TRIPS時代”我國國際知識產權保護路徑

邵思蒙

【摘要】目前，國際經濟貿易規則和知識產權規則都處于重構時期?！禩RIPS協定》的影響力已大不如前，在發達國家的大力推動之下，自由貿易協定興起，越來越多的國家將知識產權作為一種“投資”，納入雙邊投資條約的保護范圍，知識產權保護標準因此大幅提升。以我國為首的發展中國家也在積極主張利用國際知識產權保護體系，保護傳統知識和遺傳資源。我國應當充分利用不同的知識產權保護路徑，在自由貿易協定中提出保護傳統知識和遺傳資源等主張，在雙邊投資條約談判中應避免設立過高的投資領域知識產權保護標準，在公共健康和人權等領域充分使用軟法這一國際知識產權保護新路徑。

【關鍵詞】國際知識產權保護? FTA? BIT? 軟法

【中圖分類號】D923.4? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2021.04.013

當前，我國在國際知識產權保護體系當中的立場與定位尚不明晰。隨著《TRIPS協定》（《與貿易有關的知識產權協定》）的影響力日益降低，自由貿易協定（Free Trade Agreement，下文簡稱FTA）和雙邊投資條約（Bilateral Investment Treaty，下文簡稱BIT）中的一系列規則正通過“棘輪效應”反映出國際知識產權規則整體發展變化的趨勢，二者亦成為國際知識產權規則發展變化的新興場域。2020年初，我國與美國簽訂“中美第一階段經濟貿易協議”。截至目前，我國已經簽訂104個雙邊投資條約，18個自由貿易協定。[1]然而，我國目前尚未加入由歐美主導的FTA，“一帶一路”倡議法律框架亦未形成，由于知識產權議題存在分歧，區域全面經濟伙伴關系協定（Regional Comprehensive Economic Partnership，下文簡稱RCEP）談判的實際進展非常緩慢。面對此情況，有的學者認為，在全球貿易發展領域，我國應當選擇繼續維持多邊貿易發展趨勢，繼續推動WTO多哈回合談判;[2]也有學者認為，我國應當加入跨太平洋戰略經濟伙伴關系協定（Trans-Pacific Partnership Agreement，下文簡稱TPP），或是如今的跨太平洋伙伴關系全面進步協議（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，下文簡稱CPTPP），從而參與并引導國際知識產權保護體系中的規則制定。此外，我國應當重視在國際投資法框架中確定適當的知識產權保護標準，并在規則尚不成熟的領域充分發揮軟法的功能與價值。

我國國際知識產權保護路徑之不足

FTA并非晚近興起的貿易合作形式，20世紀90年代，美國、墨西哥和加拿大三方就簽訂了《北美自由貿易協定》。BIT的早期實踐則可追溯到20世紀60年代，發達國家與發展中國家逐一進行的BIT談判，前者希望通過這種方式制約后者在聯合國大會決議上試圖確立的國際經濟秩序原則和規則。[3]如今，國際經濟貿易規則正在發生深刻變革，無論是貿易領域還是投資領域，自由化程度都在逐漸提升。知識產權已經成為貿易往來的關鍵環節，也是世界各國利益競爭博弈的主要領域。國際知識產權保護領域最重要的新發展正是大量增加的FTA和BIT談判，這些雙邊或區域安排中的知識產權規則導致許多發展中國家采用更高的知識產權保護標準。

雖然FTA和BIT中的知識產權規則尚未完全取代《TRIPS協定》，但是國際知識產權保護標準提升的趨勢已然形成。國際知識產權規則處于發展變遷之中，任何國家不可能脫離國際貿易而獨立于國際規則之外。我國同樣面對知識產權國際保護中利益博弈的困境。作為世界第二大經濟體和最大的發展中國家，我國于2013年發起“一帶一路”倡議、積極推動RCEP談判，整體而言，我國的區域經濟一體化的進程逐步深化，并與世界上超過一半的國家簽訂了BIT。然而，我國在參與FTA和BIT制定的過程中，未有制定統一戰略，致使我國在貿易領域和投資領域均未形成適當的知識產權保護水平。

我國國際知識產權保護路徑之審視

從《巴黎公約》《伯爾尼公約》到《TRIPS協定》，再到如今興起的FTA和BIT中的知識產權規則，國際知識產權保護經歷了由區域化向全球化、由全球化回到區域化發展的過程。在這個過程中，我國參與了《TRIPS協定》和雙邊或區域自由貿易安排，比較少運用軟法。作為可供我國選擇的國際知識產權保護路徑，它們之間究竟是何關系，如何利用才能使其互相配合，本部分將深入分析。

路徑之一：《TRIPS協定》?！禩RIPS協定》誕生至今已經20多年，被公認為國際知識產權保護歷史上的里程碑?！禩RIPS協定》幾乎涉及所有類型的知識產權，將國民待遇原則和最惠國待遇原則延伸至本領域，強化了執法程序和爭端解決機制，將知識產權保護與貿易制裁相結合?！禩RIPS協定》充分反映了發達國家與發展中國家的利益沖突，其中確定的國際知識產權保護標準也呈現出兩極化：一方面，目前《TRIPS協定》在全球范圍內廣泛適用，成為了WTO成員應當遵守的知識產權保護最低標準;另一方面，關于其確立的知識產權保護標準是否適當的爭議持續存在，核心爭議問題可見于FTA和BIT的相關規則，或是國際會議的議題之中。

由于難以調和的利益分歧，多哈回合談判未能如期取得進展，《TRIPS協定》的發展也停滯不前。此外，由于美國從中作梗，新法官遴選受到影響，WTO上訴機構于2019年底被迫關閉。雖然上訴機構的“停擺”不會造成爭端解決機制徹底失靈，但是卻會導致其缺少一個至關重要的環節，給其未來走向帶來極大的不確定性，嚴重限制了其在國際知識產權保護體系中發揮作用。

我國在很長一段時間內堅持《TRIPS協定》中的知識產權保護標準，以此作為參與雙邊或區域安排時的堅決立場。然而，隨著知識產權保護標準提高，加強對知識產權保護的趨勢逐漸清晰，無論是發達國家還是發展中國家，都已經開始逐漸適應這樣的趨勢?！禩RIPS協定》中的知識產權保護標準似乎已經無法滿足當今世界知識產權保護的需求。同時，WTO爭端解決機制往往是發達國家用于制裁發展中國家的手段，對于發展中國家而言，很難成功利用爭端解決機制維護自己的利益。因此，如果我國仍然堅持過去的立場，或是仍然選擇WTO體系作為國際知識產權保護的主要路徑，顯然已不合時宜。

路徑之二：FTA。21世紀以來，包含知識產權章節的FTA數量大幅增加，參與這些FTA的國家數量也有所增加，其中所載的知識產權規則是在《TRIPS協定》框架外對國際知識產權保護體系進行協調的新形式。[4]如今，通過FTA協調、整合國際知識產權規則，增強知識產權保護水平是大勢所趨。在以《TRIPS協定》為代表的多邊層面推進陷入停滯之時，發達國家試圖以FTA作為替代，繼續朝著高標準和一體化的方向前進。即FTA是發達國家“體制轉向”和“場所轉移”策略的體現。[5]

FTA中的知識產權保護標準通常被評價為“TRIPS-Plus”，即與《TRIPS協定》相較而言大幅提升。以TPP為例，在著作權領域，著作權保護期延長至70年，臨時復制也納入保護范疇;在商標權領域，商標注冊的范圍擴大，盡管保護程度略有不同，但是聲音商標和氣味商標均被納入商標注冊的保護范圍;在專利權領域，可授予專利的客體范圍擴大，“專利鏈接”機制則強力排除了仿制藥進入市場;在知識產權執法領域，民事、行政和刑事執法程序都比《TRIPS協定》詳盡，同時這樣的執法程序也可延伸適用于數字環境中的知識產權保護。

FTA中的知識產權保護標準，在很大程度上取決于各國的談判能力。當前世界各國已就大量FTA進行了談判，但存在談判能力不對稱的現象。發起談判的國家通常經濟實力遠遠高于參加談判的其他國家，并且談判的具體進程、會議安排等也主要是由該國負責。這就導致這個國家在很大程度上決定了FTA的主要內容，而其他參加談判的國家只能選擇接受或是放棄談判。[6]例如，TPP中的知識產權規則便是在美國的主導之下形成的。2017年美國宣布退出TPP之后，日本在此基礎上帶頭推動CPTPP，為了促使新的貿易協議盡快生效，這些國家選擇對尚有爭議的條款進行擱置，這種擱置而非徹底刪除的做法可以說是為美國將來重返CPTPP留下了余地。

路徑之三：BIT。國際貿易和國際投資都是國際經濟活動，國際貿易法和國際投資法都屬于國際經濟法的范疇，法律淵源均以國際條約為主，但又有所區別。當前，國際貿易法主要是WTO所創建的多邊貿易體系規則，同時近年來FTA的影響力也逐漸擴大，甚至有重構國際貿易規則的趨勢。國際投資法的法律淵源則主要是一系列雙邊和區域性的投資條約，早期投資條約的參與方至少有一方是發達國家，隨著經濟全球化的發展，發展中國家之間也開始談判并締結BIT。知識產權最初并非各國締結BIT時的考慮因素。如今，隨著投資者對東道國知識產權的保護標準日益重視，以及專利、商業秘密、商標、著作權等在國家間商業關系中的重要性日益凸顯，BIT中越來越多地列入了與知識產權保護有關的條款，僅有少數國家不接受知識產權屬于“投資”的一種類型。

從整體上看，知識產權作為投資的范圍在不斷擴大，這種擴大主要來源于發達國家的推動。然而，與FTA一樣，在BIT談判的過程中，發達國家在談判地位與能力方面相比起發展中國家具有明顯優勢;在具體規則中，表現為側重于對外資（包括知識產權）和外國投資者的保護，忽略了對東道國投資促進和管理的目標。[7]此外，BIT已然成為投資者挑戰東道國管理措施的工具。盡管目前尚無挑戰成功的案例，但是可以預見，投資者（或是說知識產權人）援引BIT中的規則挑戰東道國知識產權管理措施的可能性將會逐漸增加。

路徑之四：軟法。在某些規則尚未成為具有約束力的法律時，意欲引入這些規則的國家，通常不希望這些規則立即產生國內法效力，而是選擇對這些規則進行一定的檢驗，“軟法”最初便是這樣誕生的。與具有約束力的國際條約相比，軟法更具有靈活性，通過適用軟法，可能產生的最終效果是制定規則，而非確認規則，這也實現了創建廣泛國際標準的目標。[8]《國際法院規約》并未將軟法列入國際法的淵源體系中。盡管這些規則本身不具有法律約束力，但是在實踐中，這些規則可能對于習慣法、條約以及判斷國際法律體系中部分規則的“合法性”問題，產生重要的影響。[9]盡管軟法并非一開始就以產生現實效力作為目的，但是隨著法院、立法機關或交易各方的參考適用，它們可以成為實際影響裁判結果的法律標準。目前，軟法在專業領域中，已經得到了越來越廣泛的認可。

在國際知識產權保護規則體系中，軟法逐漸成為一種載體，如世界海關組織制定的《為履行〈TRIPS協定〉而賦予海關權力的國內立法示范法》，就是一種軟法。如今，作為國際知識產權保護規則的主要載體之一，“FTA將加入、批準、實施WIPO現有的和未來的某些知識產權公約或者軟法規范相互掛鉤”，成為整體上推進國際知識產權保護規則變遷的重要一環。[10]美國和歐盟主導的區域貿易協定中，已部分納入了各締約方遵守雙邊或多邊備忘錄的要求。同時，發展中國家也在傳統知識和遺傳資源等領域，形成了許多宣言、指南、建議或其他形式的軟法。[11]非政府組織也尋求將新的軟法整合到WTO和WIPO的法律體系當中，以將注意力集中在創新之外的其他公共產品上，從而幫助發展中國家實現在其他談判中無法實現的結果。[12]

我國國際知識產權保護路徑的建議

目前國際知識產權保護標準呈現不斷提升的趨勢，我國參與或主導的區域貿易協定尚未形成最終本，對于不同類型的規則，談判與設定能力亦有不同，我國應如何制定知識產權規則尚待商榷。我國不僅應當在各種國際知識產權保護路徑之中滿足參與方的利益需求，同時也應符合知識產權利益平衡的理念宗旨，運用不同的國際知識產權保護路徑協調多方利益，從而達到在尊重差異的基礎之上，實現與世界各國的互利共贏和共同發展。

在明確了這些前提的情況下，我國的國際知識產權保護路徑應為：首先，在參與FTA談判時，不應一味追求知識產權保護標準的提高，同時也應當注意引入對傳統知識和遺傳資源等的保護，使知識產權規則能夠充分反映我國等發展中國家的需求。其次，我國對待BIT應當秉持更加謹慎的態度，為包括知識產權在內的投資設置合理的保護標準，特別是避免為吸引外資盲目設置過高的標準，為東道國保留一定的政策空間。最后，在公共健康和人權等領域，我國應當充分使用軟法這一保護路徑，形成利益平衡更加充分、規則價值更加多元、保護標準更加合理的知識產權國際新規則。

（本文系國家社科基金一般項目“國際知識產權制度的發展趨勢和我國的路徑選擇研究”的階段性成果，項目編號：17BFX114）

注釋

[1]《我國對外簽訂雙邊投資協定一覽表》，http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml，2020年10月25日引用;中國自由貿易區服務網，http：//fta.mofcom.gov.cn/，2020年10月25日引用。

[2]詹映：《國際貿易體制區域化背景下知識產權國際立法新動向》，《國際經貿探索》，2016年第4期。

[3]Guzman， A. T.， "Why LDCs Sign Treaties That Hurt Them：Explaining the Popularity of Bilateral Investment Treaties"， Virginia Journal of international law， 1998， p. 654.

[4]Campi， M. and Due?as M.， "Intellectual Property Rights， Trade Agreements， and International Trade"， Research Policy， 2019， 48（3）， p. 543.

[5][10]梅術文：《FTA知識產權國際保護體制探析》，《現代經濟探討》，2015年第4期。

[6]Abbott， F. M. and Cottier T.， International Intellectual Property in an Integrated World Economy， New York： Wolters Kluwer， 2019， p. 101.

[7]曾華群：《論雙邊投資條約實踐的“失衡”與革新》，《江西社會科學》，2010年第6期。

[8]Gabriel， H. D.，"The Advantages of Soft Law in International Commercial Law： The Role of UNIDROIT， UNCITRAL， and The Hague Conference"， Brooklyn Journal of International Law， 2009， 34（3）.

[9]Peter Malanczuk， Akehurst's? Modern Introduction to International Law （Seventh revised edition）， New York： Routledge， 2002， p. 54.

[11]張艷梅：《利益平衡視角下知識產權全球治理的局限與突破》，《東北師大學報》（哲學社會科學版），2015年第4期。

[12]Helfer， L.R.， "Regime Shifting： The TRIPs Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking"， Yale Journal of International Law， 2004， 29（1）， p. 58.

責 編/李少婷（見習）