賦予監察證據以刑事證據資格研究
——以《監察法》第33條第1款為中心

鄧聯榮，高 通

(1.湖南工商大學 廉政建設協同創新中心,湖南 長沙 410205；2.南開大學 法學院，天津 300350)

在《監察法》與《刑事訴訟法》的銜接過程中，證據銜接是非常重要的一環。為解決監察證據在刑事訴訟中的使用問題，《監察法》第33條第1款賦予監察證據以刑事證據資格，規定“監察機關依照本法規定收集的物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用?！边@一規定解決了監察證據與刑事證據的銜接轉化問題，但也面臨一定的理論困境。[1]121本文擬探討監察證據獲得刑事證據資格的原因和正當性問題，并在此基礎上對《監察法》第33條第1款適用中可能出現的問題進行分析，以期為監察體制改革不斷完善提供些許建議。

一、監察證據獲得刑事證據資格的立法背景

2012年之前，紀檢監察機關收集的證據并不能在刑事訴訟中直接作為證據使用，需要經過轉化才可在刑事訴訟中使用。但這種轉化不僅會增加偵查機關的負擔，甚至會使某些證據因無法轉化而喪失證據資格，從而影響到證明的實現。[2]522所以，2012年《刑事訴訟法》賦予行政執法機關收集的物證、書證等以刑事證據資格，但行政執法機關收集的言詞證據仍需通過證據轉化才可在刑事訴訟中作為證據使用。有關機關在闡釋《監察法》第33條第1款的立法理由時也是從此論述的，如《〈中華人民共和國監察法〉釋義》(下文簡稱為《監察法釋義》)指出，“賦予監察機關收集的證據材料在刑事訴訟中的法律效力，是監察機關實現‘法法銜接’的重要方面……減少了工作環節，提高了反腐敗效率?！盵3]168雖然該立法理由闡釋了該條款的主要立法目的，但其作為《監察法》第33條第1款的立法理由似乎并不充分。因為基于同樣的立法理由，《刑事訴訟法》第54條第2款是禁止言詞類行政證據在刑事訴訟中作為證據使用，但《監察法》第33條第1款卻允許言詞類監察證據在刑事訴訟中作為證據使用。同樣的立法理由，卻出現不同的法律規定，這也是該條款遭受質疑的原因之一。[4]33所以，我們需要進一步挖掘《監察法》第33條第1款的立法原因，尋找到允許言詞類監察證據在刑事訴訟中作為證據使用的立法原因。

(一)監察調查與刑事偵查的分離使得監察證據喪失刑事證據資格

依據適用程序不同，我們把證據區分為刑事證據、行政證據、民事證據等不同種類，不同種證據間的互通互用需要通過立法來確認，如《刑事訴訟法》第54條第2款規定行政證據在刑事訴訟中的使用。當然這主要是限制行政證據和民事證據在刑事訴訟中的使用，刑事證據在行政執法和民事訴訟中的適用并不存在太多限制。[5]208之所以嚴格限制其他證據在刑事訴訟中的使用，主要是基于證據合法性的考慮。依據《刑事訴訟法》第50條和第52條規定，刑事證據必須具備法定的形式且應由法定的取證主體收集，法定的取證主體包括偵查人員、檢察人員和審判人員。當然，偵查人員不僅包括公安機關，還包括軍隊保衛部門、國家安全部門、海警局、監獄等。因為“軍隊保衛部門、中國海警局、監獄辦理刑事案件”需要遵循《刑事訴訟法》的規定，從而使其收集的證據具備合法性的特征。但監察機關辦理職務犯罪案件，并不適用《刑事訴訟法》的規定，而是遵循《監察法》的規定。易言之，監察機關不屬于《刑事訴訟法》第52條中的“偵查人員”，監察證據也就不符合刑事證據的合法性要件。由此推之，監察證據不得直接在刑事訴訟中作為證據使用。

(二)監察證據無法借助既有刑事訴訟規則獲取刑事證據資格

第一，監察證據無法借助《刑事訴訟法》第54條第2款的規定獲得刑事證據資格。雖然監察證據因不符合合法性要件不得在刑事訴訟中作為證據使用，但《刑事訴訟法》第54條第2款也允許部分行政證據在刑事訴訟中作為證據使用，那么，監察證據能否通過該條款獲得刑事證據資格呢？答案也是否定的。先前紀檢監察證據之所以能夠通過《刑事訴訟法》第54條第2款獲得刑事證據資格，關鍵在于行政監察機關的行政機關定位。雖然各級紀委在反腐敗中發揮著重大作用，但《刑事訴訟法》第54條第2款回避了紀委在查辦案件中收集證據的問題，僅賦予“行政機關在行政執法和查辦案件過程中”收集的證據以刑事證據資格。但由于各級紀委與行政監察機關合署辦公，紀委收集的證據可以行政證據的形式表現出來，這也使得《刑事訴訟法》第54條第2款的適用并未出現較大問題。但監察體制改革后，行政監察機關與檢察院反貪反瀆等部門共同組成國家監察機關，監察權成為與審判權、檢察權和行政權并列的第四種權力。故而，《刑事訴訟法》第54條第2款中的“行政機關”無法將監察機關涵括進來，監察機關收集的證據也就無法在刑事訴訟中作為證據適用。

第二，監察證據無法通過證據轉化獲取刑事證據資格?！缎淌略V訟法》第54條第2款并非是非刑事證據在刑事訴訟中獲得適用的唯一途徑，實踐中還存在證據轉化規則，通過轉化使形式不合法的證據具備刑事證據資格。[6]95但在監察體制下，證據轉化規則也是無法適用的。所謂的證據轉化規則，是通過重新收集或補充相關手續等方式解決證據形式不合法問題，即用刑事取證來覆蓋監察取證程序。但這種方案可能會帶來審查起訴的偵查化，且與當前監察體制改革趨勢不完全相符。由于職務犯罪的特殊性，言詞證據在職務犯罪案件中發揮著十分重要甚至是關鍵作用。[7]26如果要求審查起訴階段對言詞證據進行證據轉化，那么證據轉化的工作量將會非常大。而且，如果檢察院在每個監察案件中都去重新調查取證，這也意味著檢察院事實上重新承擔起偵查職能，與當前的監察體制改革趨勢相悖。即在監察案件中，不存在一個獨立的刑事取證程序來覆蓋行政取證程序。所以，檢察院在審查起訴通過證據轉化解決監察證據合法性的做法也不可取。

(三)證據合法性觀念的轉變最終促成監察證據獲取刑事證據資格規則的確立

既然監察證據無法通過既有的立法或實踐方式獲取刑事證據資格，那么，通過另行立法的方式直接賦予其刑事證據資格，就成為解決這一問題的唯一可行方式。監察調查本身即有偵查權屬性，監察調查獲得的證據也就是監察機關在調查職務犯罪案件中收集的證據。故監察證據與刑事證據的區別主要在于取證主體和取證程序。其中，取證主體、證據形式等是證據的形式合法性，取證程序則關涉到證據的實質合法性。事實上，國外對行政證據能否進入刑事訴訟作為證據使用，主要也是關注證據的實質合法性問題。國外對此主要存在兩種規制模式，一種是訴訟權利保障模式，即審查行政機關收集證據時對被追訴人的權利保障情況是否滿足刑事訴訟的要求；另一種是刑事規則使用模式，即審查行政機關收集證據是否符合刑事證據規則的要求。[8]111我國學者主張限制言詞類監察證據在刑事訴訟中作為證據使用的主要原因，也是擔心監察證據的實質合法性問題，如監察調查程序無法確保監察證據的真實性和被調查人的合法權益等。[9]77基于此種考慮，《監察法》不再糾結于監察證據的形式不合法問題，轉而通過規范監察程序實現監察證據的實質合法問題。即只要監察調查程序符合《刑事訴訟法》的相關程序要求，監察證據在刑事訴訟中作為證據使用不應存在任何障礙。這也構成《監察法》第33條第1款的深層立法原因。

二、監察證據獲得刑事證據資格的正當性分析

上文分析到《監察法》第33條第1款的深層立法原因在于監察證據的實質合法性，實質合法性主要是指證據取證程序要滿足刑事取證程序的要求。刑事取證程序是圍繞保障證據真實性和實現正當程序兩方面建構的?；诖?，下文將從真實性和正當程序兩方面來分析監察調查程序，深入發掘監察程序設計能否支撐起《監察法》第33條第1款的正當性。

(一)監察調查程序可保障監察證據的真實性達到刑事證據真實性的要求

《刑事訴訟法》第54條第2款之所以允許實物證據但禁止言詞證據進入刑事訴訟，主要在于實物證據的真實性基本不受到取證方式的影響，而言詞證據的真實性則容易受到取證方式的影響。由此推知，立法上實際上是默認行政執法程序在確保證據真實性方面要弱于刑事訴訟程序。那么，脫胎于過去行政監察程序的監察調查程序，其對言詞證據真實性的保障是否已經達到刑事訴訟程序的要求，這是學界對《監察法》第33條第1款的主要疑慮所在。言詞證據是當事人或證人以言詞方式提供的證據，言詞證據的獲取往往依賴于壓力、操縱、欺騙甚至是強制有罪推定的影響等。[10]236此處的壓力、欺騙是作為審訊策略而使用的，但如果使用不當就會影響到言詞證據的真實性。如警察的強迫、壓制也會使犯罪嫌疑人為了擺脫審訊困境而作虛假供述，甚至會使犯罪嫌疑人懷疑自己的記憶從而作虛假供述。[10]175-183從實踐來看，被告人虛假口供是導致刑事錯案的首要原因，造成被告人虛假口供的主要原因是辦案人員偏重口供和刑訊逼供。[11]412基于此，刑事訴訟程序為了確保言詞證據的真實性，建構了規范化的刑事取證程序，如要求二人以上訊問、在看守所內訊問、訊問時錄音錄像等。

從程序設計來看，監察程序中獲取言詞證據的方式與刑事訴訟訊問程序并無太大區別，有些程序甚至嚴于刑事訴訟程序。以訊問犯罪嫌疑人為例?！缎淌略V訟法》分則第二章第二節規定了訊問犯罪嫌疑人的程序，包含第118條(訊問主體、訊問地點)、第119條(訊問時出示證件、訊問時間)、第120條(訊問方式、權利告知)、第121條(訊問聾啞人的特殊規定)、第122條(筆錄宣讀)和第123條(訊問時錄音錄像)共6條規定。對于上述6條規定的內容，《監察法》和《中國共產黨紀律檢查機關監督執紀工作規則》(下文簡稱為《監督執紀規則》)基本上都有相類似的規定。如在訊問地點的選擇上，監察程序和刑事訴訟程序原則上都禁止規定地點之外的訊問，防止出現通過提訊來規避監控的情形；在訊問筆錄的制作上，都要求被訊問人員進行核對后簽字；在訊問方式上，都要求被訊問人員要如實回答涉嫌犯罪的情況等。此外，在訊問時錄音錄像上，監察訊問程序的要求嚴于刑事訊問程序。當然我們也發現，監察訊問程序與刑事訊問程序并非是完全對應的，有些刑事訊問程序在監察程序中找不到對應規定，如訊問聾啞人；有些監察訊問程序需要進一步完善，如當前尚缺乏關于談話場所的建設標準等。[12]127對此，《監察法》第33條第2款可為《監察法》提供條文供給的作用。依據該條款規定，“監察機關收集、固定、審查、運用證據時，應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致?！彪m然有觀點認為“此種表意不明的條款畢竟難以成為適用刑事訴訟法規范的依據”，[13]8但該條款表明了監察機關在收集運用證據時對《刑事訴訟法》的遵循義務。特別是當《監察法》出現條文供給不足的情況下，《刑事訴訟法》可為《監察法》提供條文的支撐。所以，僅從訊問程序的規范化來看，監察訊問與刑事訊問程序并不存在本質區別，而且監察訊問還特別強化了有關防范侵犯被訊問人合法權益舉措的規定。既然監察訊問與刑事訊問在程序設計上并無本質差別，那么監察機關收集的言詞證據和偵查機關收集的言詞證據，就不太可能會因取證機關不同而影響其真實性。

(二)監察調查程序體現了正當程序要求

確保證據真實性并非是刑事取證程序的唯一功能，其也承擔著防范權力濫用、保障人權的功能，這就要求取證程序要滿足正當程序的要求。雖然有觀點認為《監察法》的修改旨在擺脫《刑事訴訟法》確立的各種程序性規則和人權保障條款，[14]64但從程序設計來看，并不如此。第一，關于“尊重和保障人權”和“不得強迫證實自己有罪”的規定?！侗O察法》中雖未規定這兩個條款，但這并不意味著監察程序未確立相關規則。如《監察法》規定保障被訊問人的飲食、休息、醫療等權利，嚴禁刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法取證方式。而且，《監察法》在立法中也充分考慮到“禁止強迫自證其罪”的問題?！侗O察法釋義》在闡述第40條立法背景時，提出“通過思想政治工作讓被調查人和涉案人員主動交代……不屬于強迫犯罪嫌疑人證實自己有罪?！盵3]191當然，考慮到“尊重和保障人權”和“不得強迫證實自己有罪”這兩個原則的極端重要性，未來《監察法》可將其納入到法律中來。第二，關于供述自愿性的保障。言詞證據的真實性與其自愿性高度正相關，所以《刑事訴訟法》中確立了一系列保障供述自愿性的規則，《監察法》也確立了供述自愿性保障規則。如《監察法》第40條第2款規定，嚴禁威脅、引誘、欺騙及其他非法方式收集證據。監察調查實踐中，監察機關也通過談話地點和留置場所的規范化建設、監察人員訊問程序規范化培訓等方式，來防范監察調查中可能出現的權力濫用問題。第三，關于非法證據排除規則。雖然《監察法》僅用一個條款來規定監察程序中的非法證據排除規則的規定，但從非法證據的排除范圍來看，監察程序確立了更嚴格的非法證據排除規則。故從條文規定來看，《監察法》在實現上述正當程序要求方面與《刑事訴訟法》并不存在本質差別。

當然，《監察法》對監察調查程序的規定在有些方面仍有提升空間，如，《監察法》對留置措施的規定較為粗疏，有些可能影響被留置人合法權益保障的條款未被明確規定下來，如被留置人是否有權申請變更留置、留置場所設置需進一步規范等。[15]14而這些條款的缺失，將會增大監察權被濫用的風險。

(三)嚴格的監察機關內部監督制約機制有利于防范權力濫用

監察體制改革并非是要建構不受監督制約的機關，監察活動中也要防范監察權的濫用。防范權力濫用主要有兩種思路，一種是完善內部監督制約機制，另一種建立正當程序機制。這兩種思路并不沖突，現代法律大都同時采用這兩種建構思路，二者相得益彰?！侗O察法》也是如此，且十分注重內部監督制約機制的建構。如依據《監察法》第43條規定，留置措施要經監察機關領導人員集體研究決定，并報上一級監察機關批準?！侗O察法》第55條更是規定：“監察機關通過設立內部專門的監督機構等方式，加強對監察人員執行職務和遵守法律情況的監督，建設忠誠、干凈、擔當的監察隊伍?！边@種常設的、專門的內部監督機構，極為少見，回應了“誰來監督監委”的關切，反映了社會各界對監委“必須以更高的標準、更嚴的紀律要求自己，努力建設忠誠干凈擔當的監察隊伍，防止出現‘燈下黑’” 的期待。[3]237要言之，《監察法》比《刑事訴訟法》確立了更嚴格的內部監督制約機制，并將這種內部監督制約機制作為自身權力正當性的重要基礎。

《監察法》之所以更強調內部監督制約機制在防范權力濫用中的作用，與監察機關的領導體制有很大關系。依據《監察法》規定，上級監察機關領導下級監察機關，監察機關內部實行嚴格的審批制度，即監察機關內部存在著嚴格的科層制。達馬斯卡認為，嚴格的科層制和職業傳統偏愛大量的內部規制，統一性、一致性以及上級的內部審查是常事。[16]267加之，監察機關的外部監督制約機制相對較弱，通過內部監督制約來防范權力濫用的效果更為直接。當然也要看到，這并不意味著內部監督制約機制可以完全取代正當程序。因為正當程序的價值已經多元化，正當程序模式的要求從最初的考慮最大化可靠性的模式，朝向相當不同和更為深遠的多重價值發展。[17]166而且，正當程序在防范權力濫用方面也有其獨特作用。如正當程序更青睞于通過程序參與、分權制衡以及外部制約等方式實現權力制約，與內部監督制約機制相比具有更強的中立性和主動性。

三、監察證據獲得刑事證據資格的具體適用

《監察法》第33條第1款作為一項授權性規定，僅僅是免除偵查機關的重新收集義務，并不意味著監察證據就具備刑事證據能力。一項證據是否具備刑事證據能力，通常需要滿足關聯性、合法性兩個條件，合法性審查中包括形式合法性和實質合法性兩方面?！侗O察法》第33條第1款僅僅是解決了證據能力合法性審查中的取證主體不合法問題，無法對其他證據能力問題進行規范。如法院認為監察證據屬于非法證據應予排除，此時的監察證據當然也就不具備刑事證據能力。所以，《監察法》第33條第1款的功能僅僅是免除刑事偵查機關就該證據的重新收集義務，監察證據能否作為定案依據仍然要經過審查。在此基礎上，下文分析將圍繞監察證據的證據形式、“被調查人供述和辯解”的刑事證據資格等問題展開。

(一)可以作為證據在刑事訴訟中使用的監察證據形式

《監察法》第33條第1款規定，“物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據等證據材料”，在刑事訴訟中可以作為證據使用。與《刑事訴訟法》規定的八種證據形式相比，《監察法》第33條第1款僅列舉了五種證據形式，缺少鑒定意見、被害人陳述和勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄三種證據形式。但這并不意味著監察調查中不會存在這三種證據形式。如依據《監察法》第26、27和41條的規定，監察機關有權進行勘驗檢查、查封、扣押、鑒定等，勘驗檢查、查封、扣押等要制作筆錄。而且，職務犯罪調查中也可能使用偵查實驗、辨認等措施。所以，監察機關在監察調查中也會形成鑒定意見、筆錄這兩種證據形式。至于被害人陳述，雖然職務犯罪尤其是貪污賄賂犯罪屬于“無被害人的犯罪”，[18]18但也并非是絕對不存在被害人。如瀆職犯罪的構成要件之一是要造成國家和人民重大利益損失，此時可能存在被害人。所以，《監察法》第33條第1款規定中的“等證據材料”應做“等外等”的解釋，也包括鑒定意見、勘驗檢查等筆錄和被害人陳述這三種證據形式。

當我們對“等證據材料”作“等外等”解釋的時候，這種解釋方式是否存在一定界限呢？筆者認為主要存在三個邊界。

第一，可作為證據在刑事訴訟中使用的監察證據在證據形式上應與刑事證據相同或相互對應。證據形式，即證據種類，是物證、書證、證人證言等證據的表現形式。從法條字面來看，《監察法》并未限定監察機關收集證據的證據形式，只要是監察機關依據《監察法》收集的證據都可在刑事訴訟中作為證據使用。但證據形式并非是一成不變的，可能會隨著社會的發展而出現新的證據形式。如果出現這種情形的話，這種監察證據能否在刑事訴訟中作為證據使用呢？《監察法》第33條第1款是為解決兩法銜接而設的，對這一問題的解釋應當在兩法銜接的背景下進行。在兩法銜接背景下，如果允許不符合刑事證據形式的證據進入到刑事訴訟中來，這類證據也因為不具備法定形式而無法在刑事訴訟中作為定案依據。所以，為確保兩法銜接的順暢，監察證據與刑事證據在證據形式上應該相同或相互對應。

第二，只有在監察調查中收集的證據才可作為證據在刑事訴訟中使用。依據《監察法》第18條規定，監察機關并非只是在監察調查中收集證據，其在監督檢查中也有權收集證據。那么，監察機關在監督檢查程序中收集的證據能否作為證據在刑事訴訟中使用呢？如果依據《監察法》第33條“依照本法規定收集”的字面含義，監察機關在監督檢查中收集的證據也可以在刑事訴訟中作為證據使用。但如前所述，監察證據獲得刑事證據資格需要具備正當性基礎。從相關程序設計來看，監督檢查的取證規范性要求還達不到監察調查對證據真實性和正當程序的要求。如《監督執紀規則》第28條規定，談話應當由紀檢監察機關相關負責人或者承辦部門負責人進行，可以由被談話人所在黨委、紀委監委有關負責人陪同；經批準也可以委托被談話人所在黨委主要負責人進行。這一取證規定與監察調查、刑事偵查中的取證要求相差較遠。即便是允許這類證據在刑事訴訟中作為證據使用，這類證據也很有可能會因無法滿足刑事訴訟對證據合法性的要求，而無法在刑事訴訟中作為定案依據。這也違背了《監察法》第33條的立法目的。所以，在刑事訴訟中可作為證據使用的監察證據，必須是監察機關在監察調查程序中依法收集的證據。

第三，紀委收集的證據不能在刑事訴訟中作為證據使用。監察體制改革的目的之一是“把執紀和執法貫通起來”，但并不意味著用監察機關取代紀委或用紀委取代監察機關。紀委與監察機關仍然是單獨存在的，只不過是合署辦公而已。由于紀委和監察機關在職能上并非是完全重合，就可能存在紀委單獨收集證據的情形。對此，《監察法》第33條第1款規定的非常明確，只允許“監察機關依照本法規定”收集的證據在刑事訴訟中作為證據使用，并未賦予紀委收集證據以刑事證據資格。所以，紀委收集的證據要想在刑事訴訟中作為證據使用，必須經過證據轉化程序。

(二)“被調查人供述和辯解”與“被調查人陳述”的刑事證據資格

《監察法》第33條第1款規定了“被調查人供述和辯解”這類新的證據形式。對該證據的性質，有觀點認為“被調查人供述和辯解”與“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”相對應。[19]5筆者認同這一觀點。依據《監察法》第20條第2款的規定，“被調查人供述和辯解”產生于涉嫌職務犯罪的訊問中。由于監察訊問承接了偵查訊問的功能，所以，“被調查人供述和辯解”與“犯罪嫌疑人供述和辯解”的證據形式是相同的，“被調查人供述和辯解”是“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”在監察調查階段的另一種表述。此外，我們可進一步對“被調查人供述和辯解”作概念分析?！氨徽{查人供述和辯解”的概念是非常明確的，只能是被調查人所作的供述和辯解。因為“被調查人”這一身份始于監察調查立案之日，對該人在立案之前的地位，《監察法》中使用的是“監察對象”。所以，監察對象在監督檢查、初步核實中所作的陳述都不屬于“被調查人供述和辯解”。而且，“供述和辯解”也表明該證據既可以是被調查人的有罪供述，也可以使被調查人認為自己無罪、罪輕的辯解。

《監察法》第20條第1款中還規定了“被調查人陳述”這類證據形式，那么這類證據能否在刑事訴訟中作為證據使用呢？《監察法》是將“被調查人陳述”和“被調查人供述和辯解”作為兩種證據形式的，“被調查人陳述”存在于職務違法案件中，“被調查人供述和辯解”存在于職務犯罪案件中。從《監察法》對兩類證據形式規定于不同程序來說，一般情況下這兩類證據不會并存于同一個案件中，“被調查人陳述”也不會作為證據在刑事訴訟中使用。但在監察違法犯罪一元追責機制下，這兩類證據也可能共存于一個案件中。如監察機關先前是作為違法案件立案，但在調查過程中發現可能涉嫌犯罪的情形。由于監察調查立案時是不區分違法和犯罪的，所以監察調查也無需重新立案，監察機關繼續調查即可。此時，先前收集的“被調查人陳述”就會與“被調查人供述和辯解”共存于同一案件中。那么，此種“被調查人陳述”能否在刑事訴訟中作為證據使用呢？筆者認為應當允許“被調查人陳述”在刑事訴訟中作為證據使用。雖然“被調查人陳述”與“被調查人供述和辯解”是作為兩種證據形式提出，但其共用一套取證程序，二者取證程序的區別僅在于強制程度不同。而且，監察立案不再區分違法案件與犯罪案件，“被調查人陳述”和“被調查人供述和辯解”也無法通過立案區分開來。所以，“被調查人供述”可以在刑事訴訟中作為證據使用。當然，可以在刑事訴訟中使用的監察證據，只能是監察機關依法收集的涉嫌職務犯罪的證據材料。[20]739如果該“被調查人陳述”并非用于被調查人涉嫌職務犯罪的證明，該證據也就不存在移送審查起訴的問題，自然也就不適用于《監察法》第33條第1款的規定。

(三)監察機關在初步核實中收集證據可以在刑事訴訟中作為證據使用

《監察法》在監察立案之前規定了初步核實程序，并規定監察機關可以采取必要的調查措施。那么，監察機關在初步核實程序中收集的證據能否在刑事訴訟中作為證據使用呢？學界對此總體持兩種觀點，一種觀點認為該證據可以在刑事訴訟中作為證據使用；[21]123另一種觀點認為言詞證據不能作為證據在刑事訴訟中使用，但實物證據可以作為證據在刑事訴訟中使用。[4]33筆者認同第一種觀點，即監察機關在初步核實何種收集的證據可以在刑事訴訟中使用。

首先，從文義解釋的角度來說，《監察法》也賦予初步核實中獲取證據的刑事證據資格。依據《監察法》第33條第1款的規定，可以在刑事訴訟中作為證據使用的證據應當是監察機關“依據本法收集的”。初步核實并非僅僅是對既有線索的處理，而是要對于該線索有關的相關內容進行核查。核查的方式就是要收集證據，如《監督執紀規則》第34條規定核查組經批準可以采取必要措施收集證據。所以，初步核實中收集的證據屬于《監察法》第33條第1款中的“監察機關依據本法收集的”證據，可以作為證據在刑事訴訟中使用。

其次，允許初步核實證據在刑事訴訟中作為證據使用，還與監察程序初步核實程序的獨立性以及立案程序功能的轉變有關。從程序設計來看，初步核實與刑事訴訟中的初查程序非常類似，但二者無論是在獨立性上還是功能上都存在較大區別?！缎淌略V訟法》并未規定初查程序，《公安機關辦理刑事案件程序規定》和《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》將初查作為立案中的一個程序，目的是為了確認是否達到立案條件。但在監察程序中，初步核實成為一個獨立的程序，承擔獨立的功能?！侗O察法》第38條規定，初步核實后監察部門應當提出分類處理意見，而分類處理包括擬立案審查、予以了結、談話提醒、暫存待查或者移送有關機關處理等。[3]184所以，初步核實并非是立案審查的一種方式，而成為立案審查之前的一個獨立程序。當然，初步核實程序的獨立化有其特殊的背景?！侗O察法釋義》中對此有明確的說明，“監察機關調查的對象大都是公職人員……如果稍有不慎出現偏差，不僅會給調查工作帶來困難，還會產生不良的政治和社會影響?！盵3]185正是出于對監察立案調查的擔心，使得監察立案的條件被提升，甚至等同于定罪的要求。這一問題在先前檢察院行使自偵權的時候就已經存在了。如立案成為自偵案件中案件處理的關節點，立案意味著犯罪事實已基本被查清。[22]9為了適應立案條件的提高，初步核實就需要承擔起部分監察調查的功能，這也帶來立案功能的轉變。監察立案不再是監察調查程序的啟動環節，而成為能否采取強制調查行為以及調查是否公開的時間節點。[23]130即監察立案之前不能采用留置、扣押、查封、凍結等限制被調查人人身權和財產權的調查措施，監察立案之后則可采用這些強制調查措施。所以，既無必要也不可能限制初步核實程序中收集的證據在刑事訴訟中作為證據使用。

最后，初步核實程序中收集證據時應當遵循《監察法》關于監察調查措施的規定。允許初步核實證據在刑事訴訟中作為證據使用，主要是基于監察調查程序前移的考慮。因為監察調查功能前移至初步核實，使得立案開啟監察調查程序的功能喪失，監察機關對監察對象問題線索的處置事實上成為監察調查的開始環節。這也意味著初步核實程序中收集證據時應當受到《監察法》有關調查措施的約束，否則初步核實程序中收集的證據不得在刑事訴訟中作為證據使用。