從明確性原則的視角論刑法中兜底條款適用的法教義學建構

姜 濤，刁永超

(南京師范大學 法學院，南京 210023)

面對社會風險加速擴張的社會現實及其所帶來的挑戰，刑法修正案的出臺日益頻繁，并呈現出由明確化向概括化方向發展的趨勢，即刑法修正案更傾向對個罪采取開放性構成要件，以保持刑法立法的靈活性與高度涵攝性。開放性構成要件并非立法上的不周延，而是面對不可預見未來的抽象性規定。有學者甚至預言，法規范在明確性與靈活性之間偏向后者的態勢不太可能出現逆轉。(1)參見勞東燕：《風險社會與功能主義的刑法立法觀》，《法學評論》2017年第6期。這以刑法中的兜底條款為典型代表，因其為堵截構成要件的罪名在很大程度上在僵硬的規范與靈活的生活之間搭建了橋梁。刑法中的兜底條款具有抽象性特征，在有效回應社會變遷帶來的挑戰之同時，也存在容易觸碰罪刑法定原則下的明確性原則之風險，不少罪名在司法實踐中呈現出口袋化擴張態勢。刑法中的兜底條款有其存在的合理性，但是如果沒有體系化的法教義學，則會導致司法適用上的恣意。法教義學的任務是解釋與體系化，法教義學有必要立足于整體法秩序，構建刑法中兜底條款之明確性判斷的具體標準，并將其納入合憲性控制的范疇。為此，本文擬對兜底條款易于擴張適用的原因進行分析，在此基礎上對兜底條款明確性標準進行法教義學建構，以追尋刑法安全與自由保障之間的最佳平衡點。

一、兜底條款適用的現實問題及兜底類型的設定

刑法中兜底條款的適用作為一個常談常新的命題，學術界的討論尤為激烈，但始終未能達成一致。對于這一問題的研究前提必然是明確刑法兜底條款在司法適用中存在的諸多問題，而后將兜底條款進行類型設定，為后續的討論搭建分析討論的事實基礎，避免刑法教義學建構成為“漫無目的的游走”。

(一)不當擴張：兜底條款適用的現實問題

司法實務中出現的問題，為刑法理論的創新提供了養料。近年來，王力軍無證收購玉米案、反向抄信案、散播謠言案等引發了社會輿論的廣泛關注。而社會媒體廣泛關注的案件一定在某種程度上觸動了國民的相關利益。其中，王力軍無證收購玉米的行為能否認定為非法經營罪，(2)參見最高人民法院(2016)最高法刑監6號再審決定書。關鍵在于判斷無證收購玉米的行為與先例行為的一致性；反向抄信案(3)參見江蘇省南京市雨花臺區人民法院(2015)雨刑二初字第29號刑事判決書；江蘇省南京市中級人民法院(2016)蘇01刑終33號刑事判決書。中將購買商品后立即退貨的允許行為與破壞生產經營罪的例示條款等同視之，無疑是一種不當的司法擴張；散播謠言案不僅涉及破壞生產經營罪與損害商業信譽、商品聲譽罪的競合問題，更涉及言論自由權的邊界問題。(4)參見周康：《制造謠言者戒——“鄭州溫某等利用BBS散布有害信息破壞生產經營案”解析》，《信息網絡安全》2001年第2期。以上案件中原審法院作出爭議判決的背后，存在著刑法教義學失衡的情況，即面對刑法條文中“其他擾亂市場秩序的非法經營行為”“以其他方法破壞生產經營”等兜底性規定時，除了司法解釋拓展的例示行為外，往往無法通過自主的解釋方法進行判斷與選擇，并形成統一判決。這使得同案不同判的現象屢見不鮮，影響個案的公正性以及司法權威。

兜底條款的不當擴張不僅體現在具體的司法案件中，在司法解釋的相關規定中更是屢見迭出。2013年有關利用信息網絡實施誹謗的司法解釋，(5)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2款規定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第293條第1款第(4)項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！睂⑻摂M網絡空間納入了社會公共場所的解釋范圍。雖然互聯網不是法外之地，行為人亦不可利用網絡化身“法外狂徒”，但是對于“公共場所”這一約定俗成的實體性文本含義，司法解釋卻將其所涵蓋的內容虛擬化，更像是超出文義范圍而作了類推適用?！缎谭ㄐ拚?九)》增設編造、故意傳播虛假信息罪，這在立法層面回應了前款解釋的問題所在，使得該司法解釋的使用能力大打折扣。(6)《刑法》第291條之一第2款：編造、故意傳播虛假信息罪?！皟筛摺?019年出臺的關于操縱證券、期貨市場罪的司法解釋，其在認定《刑法》第182條第1款規定的何為“以其他方法操縱證券、期貨市場”之時，(7)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第7項規定：“以其他方法操縱證券、期貨市場的?！痹俅我愿爬ǖ姆绞竭M行了兜底，無底洞般的司法解釋無異于使公眾行為陷于茫然，致使公民在市場交易過程中不知涉履深淺、何為對錯。2020年各地司法機關著重強調的涉疫情司法解釋(2003年出臺)中第五條關于擾亂市場秩序之解釋，(8)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規定：“違反國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定，以非法經營罪定罪，依法從重處罰?！睂⒑逄飪r行為納入了非法經營罪的“口袋”當中。不論是從此類行為本質上侵害的法益來講，還是從前置性法規的位階來看，該類行為更傾向于該當妨害傳染病防治罪的構成要件，該司法解釋有明顯的法續造嫌疑?！皟筛咭徊俊?020年3月16日《關于辦理涉窨井蓋相關刑事案件的指導意見》涉及過失以危險方法危害公共安全罪、玩忽職守罪、濫用職權罪等多個兜底條款及兜底罪名，認定以上罪名涵攝涉窨井蓋行為，這看似是以危害結果及侵害的法益決定犯罪性質，實則違背了以類型化的行為來決定犯罪性質的基本原則。(9)參見陳興良：《刑法定罪思維模式與司法解釋創制方式的反思——以窨井蓋司法解釋為視角》，《法學》2020年第10期。此種對兜底條款的類推解釋，突破了同質性解釋之行為方式同質性，可謂司法權對立法權的一種僭越。

以上案例及司法解釋印證了兜底條款的確存在不當擴張的趨勢。本文的研究始于對以上司法實踐的追問：兜底條款本身的抽象性與模糊性是否違反罪刑法定明確性的原則？兜底條款的解釋所劃定的犯罪化邊界是否觸碰了公民基本權利的藩籬？對于兜底條款的刑法解釋如何在憲法的框定內明確而又不失靈活？

(二)論域明晰：兜底的類型設定

對刑法中兜底條款進行類型化設定是解決以上問題之前提。學界根據不同標準，對刑法中兜底條款進行了林林總總的分類?；趯ι鲜鰡栴}的思考，下文擬在已有分類的基礎上，設定更為合理的兜底類型。

有學者將兜底條款所涉犯罪分為純正兜底犯罪與不純正兜底犯罪。刑法所列舉的犯罪行為之外的其他行為方式、方法、手段的規定是純正兜底條款，而對其他犯罪對象等非行為要素的概括性規定屬于不純正兜底條款。(10)參見白建軍：《堅硬的理論，彈性的規則——罪刑法定研究》，《北京大學學報(哲學社會科學版)》2008年第6期。該學者將兜底條款框定在構成要件層面，此種分類方式，實則忽略了以兜底方式規定的情節及數額要素，如果將情節及數額要素視為客觀處罰條件，則無法將“其他嚴重情節”這一類兜底條款涵蓋其中，此種劃分欠缺邏輯上的周延性。另有學者將兜底條款的類型設定為刑法總則的兜底與刑法分則的兜底。(11)劉楊東：《刑法中的兜底條款研究》，華東政法大學2015年博士學位論文，第62頁。這種以刑法文本體系作為劃分依據的分類方式太過大而化之，進行分類的目的是為了使得后續理論更為精細，而刑法分則中的兜底類型千變萬化，如此劃分與分類的目的相背離，不為本文所取。還有學者將兜底條款分為相對的兜底罪名、兜底的行為方式與兜底的行為方法。其中相對的兜底罪名是對某一條文起到堵漏作用的兜底罪名，兜底的行為方式和方法都是針對構成要件行為的分類。(12)參見陳興良：《刑法的明確性問題：以〈刑法〉第225條第4項為例的分析》，《中國法學》2011年第4期。這種分類方式立足于構成要件層面，抓住了問題的關鍵，具有其優越性，但就全面性而言仍有不足，并沒有包括量刑情節的兜底條款?？偟膩碚f，學界大體將刑法中的兜底條款概括為對犯罪構成要件采用具象性加抽象性方式進行堵漏的條款。這一論斷尚待商榷：所謂“兜底”即為“堵漏”，一方面，在犯罪論體系中的兜底條款是為了堵截構成要件符合性層面的漏洞，合理化的分類必然包括構成要件的全部要素，而不僅僅只包涵行為一種。另一方面，在刑罰論中也必然涉及對制裁規范的兜底，這種兜底條款很少被學界所論及。當然，也有學者立足于以上兩方面，將兜底條款分為犯罪客觀方面的兜底性條款與作為刑罰規定的兜底性條款。(13)參見沈玉忠：《罪刑法定原則視域下兜底性條款的限界設定——以非法經營罪為視角》，《吉林師范大學學報(人文社會科學版)》2009年第6期。其中犯罪客觀方面的兜底性條款即對應構成要件的兜底；作為刑罰規定的兜底性條款是指以“其他嚴重情節”“其他嚴重后果”為標志的兜底。此種分類涵蓋了量刑方面的兜底條款，但是該學者的分類并不細致，應在此基礎之上對兜底條款進行精細化的類型設定，如圖1：

圖1

不同于德日等國家“立法定性、司法定量”的雙層次犯罪化結構，我國呈現出“立法定性加定量、司法繼續定量”的單一犯罪圈劃定模式。對于“立法定性”，指的是立法對于某一犯罪類型構成要件的確定；而“立法定量”指的是行為符合前述構成要件后，以行為所包含的數量及情節進行量化評價，因為是否達到了一定的情節及數額標準對是否構成犯罪有著重要的意義。(14)參見吳亞可：《我國犯罪定性定量立法模式檢論》，載陳興良主編：《刑事法評論》第38卷，北京：北京大學出版社，2016年，第304頁?！傲⒎ǘ俊钡膬瀯菰谟诖龠M犯罪成立形式上的明確性，在案件受理階段進行一次分流，一定程度上節約了司法資源。然而，我國目前的立法定量還不能實現形式上的明確，于是在我國出現了刑法文本中存在大量對于“數額”“情節”的概括性表述，而后由司法解釋予以明確的立法體例。兜底條款作為立法者周延性的考慮，也必然存在于犯罪的定性和定量之中。因此，當兜底條款在具體刑法條文中充當定性要素，即根據構成要件要素的不同，可以將其分為“行為主體型兜底條款”“犯罪對象型兜底條款”“行為型兜底條款”，當兜底條款充當的是定量要素，表現為與刑罰規定相關的“量刑情節型兜底條款”。前兩種類型的兜底條款普遍分布于我國刑法文本當中。例如，貨幣類犯罪中規定的“其他金融機構的工作人員”，走私淫穢物品罪中的“其他淫穢物品”。對于行為主體及對象而言，被兜底的詞語具有通俗性，且在其他法律規范的指引下已經相對明確，立法者作兜底式規定純粹是為了使得刑法文本簡潔明了，不致臃腫冗長。因此，本文不將前兩種類型納入討論的范疇，下文中兜底條款指的是“行為型兜底條款”與“量刑情節型兜底條款”。

“行為型兜底條款”可以繼續劃分為“獨立行為型兜底條款”與“附屬行為型兜底條款”。前者指兜底的對象可以獨立作為構成要件行為。例如，《刑法》第191條洗錢罪第五項“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的”；《刑法》第225條非法經營罪第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”；《刑法》第358條協助組織賣淫罪規定：“為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協助組織他人賣淫行為的”。以上列舉的條文有單獨成為一項的兜底，也有直接在行為之后的兜底。后者“附屬行為型兜底條款”指兜底的條款本身并不能對構成要件行為進行獨立判斷，其僅僅是對行為的一種限定。例如，《刑法》第236條強奸罪“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的”。刑法分則中行為型兜底條款分布情況如圖2：

圖2 行為型兜底條款分布

以上對兜底條款的類型設定貼合兜底條款的立法目的，將構成要件型兜底條款予以具體化，既為后續兜底條款的結構化分析指明了方向，又使得兜底條款明確性標準之體系化建構有跡可循。

二、擴張原因：兜底條款之抽象性規范結構

兜底條款的存在是人類在面對無限多樣的犯罪現實之時認識能力有限性的反映，作為一項立法技術，兜底條款的存在具有一定的必然性，即兜底條款是立法不可能窮盡現實的結果。(15)參見劉艷紅：《開放的犯罪構成要件理論研究》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第300頁。在此背景下，兜底條款構成要件表達方式之獨特性，以及規范結構的特殊性與復雜性，也成為其擴張適用的關鍵原因。

(一)量刑情節型兜底條款之規范結構

通過對刑法規范的總結，定罪情節并無兜底表述，而量刑情節大都以兜底的方式予以呈現。量刑情節型兜底性條款是指以“其他嚴重情節”或“其他特別嚴重情節”等作為量刑依據的兜底性規定。

量刑情節型兜底性條款的規范結構較為簡單，基本上可以歸納為兩種：其一，“典型事例+或者+其他+嚴重情節的”的規范結構：首先描述出情節嚴重的一種或幾種典型事例，隨后以“或者”連接情節型兜底規定。其中“其他”為兜底性標志詞，“嚴重情節”屬于概括性包容詞，其語義可以完全包容前置典型情節。(16)參見劉風景：《例示規定的法理與創制》，《中國社會科學》2009年第4期。此種情節犯罪構成結構多分布于《刑法》第三章第一節生產、銷售偽劣商品罪與第五章侵犯財產罪當中。例如，《刑法》第133條規定：“交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑?！逼渲?，“交通肇事后逃逸”被“特別惡劣情節”這一兜底規定所囊括，輔以“或者”鏈接形成前后并列的態勢。其二，“(典型情節+數額巨大、后果嚴重)+或者+其他嚴重情節”規范結構。此種構成與前者基本類似，只不過此種典型事例是由數額多少所決定的，雖本質上未見差異，但因典型情節由數額構成，這種兜底性情節無法通過同質性解釋予以明確。如果沒有司法解釋予以明確，其不具有司法適用的現實性。然而，這種規范結構表述往往沒有配套的司法解釋予以明確。這類刑罰裁量型兜底條款常分布于《刑法》第三章第四節破壞金融管理秩序罪至第八節之中。例如，《刑法》第196條規定：“數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑?！?/p>

量刑情節型兜底性條款是我國立法技術上的一種良善的選擇。以上章節中，罪名所對應的犯罪行為與其他違法行為之間存在著交叉關系；(17)參見張建軍：《刑罰明確性的判斷標準》，《華東政法大學學報》2011年第1期。換言之，一般違法與刑事犯罪之間缺乏清晰可見的界限，(18)參見張明楷：《妥善對待維權行為 避免助長違法犯罪》，《中國刑事法雜志》2020年第5期。情節輕重往往決定著行為的違法性程度，進而影響對法益的侵害程度，原本應該在具體案件中結合各種情境由法官自由裁量。但我國將這種量刑情節要素以非具體表達方式規定到刑法文本當中，以“嚴重”“特別嚴重”“惡劣”“特別惡劣”等程度副詞修飾情節，而后以司法機關通過頒布司法解釋的方式予以具體化與明確化。例如：關于詐騙罪中的“其他嚴重情節”，2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中的第2條及第5條將情節予以具體化。而后，2016年12月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部又針對電信網絡詐騙刑事案件的適用出臺司法解釋，將網絡詐騙中的“其他嚴重情節”賦予可操作性與明確性。由此可見，我國刑法搭建了“‘其他’+情節要素”這樣一種關于量刑情節型兜底條款的規范結構的框架，而后再以司法解釋的方式填充骨肉，使得這一立法模式更加飽滿與明確；如果司法解釋得當，并不會突破罪刑法定原則之明確性的邊界，反之，這種模式便暗藏著司法權僭越立法權的危險。

(二)行為型兜底條款之規范結構

構成要件型兜底條款是指以構成要件要素為堵截對象的兜底條款。構成要件有不同的要素，但本文只對典型性和明確性方面有爭議的兜底要素進行分析，因此只討論構成要件行為型兜底條款。正如上文所述，兜底條款的條文規定有多種結構，其所對應的行為層級也不盡相同，因此將行為型兜底條款分為附屬行為型兜底條款與獨立行為型兜底條款兩種情形：

1.附屬行為型兜底條款。附屬行為型兜底條款不能單獨構成犯罪的行為類型，其以兜底的附屬性作為構成要件行為的一部分。其規范結構經常表述為兩種形式：其一，“以+列舉具體方式/方法+其他方式/方法+所附屬之行為”，例如《刑法》第105條煽動顛覆國家政權罪等；(19)另如《刑法》第121條劫持航空器罪：“以暴力、脅迫或者其他方法劫持航空器的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑”；第122條劫持船只、汽車罪：“以暴力、脅迫或者其他方法劫持船只、汽車的，處五年以上十年以下有期徒刑”；第236條強奸罪：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑”；第237條強制猥褻侮辱罪：“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的”；第238條非法拘禁罪：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的”；第246條侮辱、誹謗罪：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人”；第263條搶劫罪：“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的”。其二，“列舉具體方式/方法+或者+其他方式/方法+所附屬之行為”，例如《刑法》第238條非法拘禁罪等。(20)《刑法》第158條虛報注冊資本罪：“申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記”；第162條之二虛假破產罪：“公司、企業通過隱匿財產、承擔虛構的債務或者以其他方法轉移、處分財產，實施虛假破產”；第204條騙取出口退稅罪：“以假報出口或者其他欺騙手段，騙取國家出口退稅款”；第299條侮辱國旗、國徽罪：“在公共場合，故意以焚燒、毀損、涂劃、玷污、踐踏等方式侮辱中華人民共和國國旗、國徽的……在公共場合，故意篡改中華人民共和國國歌歌詞、曲譜，以歪曲、貶損方式奏唱國歌，或者以其他方式侮辱國歌”。其中，先例是指“列舉的具體方式/方法”，“其他”作為兜底連接詞，連接后續的兜底方式/方法。附屬行為型兜底條款的規范結構通常在列舉的行為方式和方法較多的情形下采用，以盡量明確兜底條款的指向性。

2. 獨立行為型兜底條款。刑法在規定某一犯罪時會在眾多具體行為中抽象概括出行為類型，并以構成要件要素的方式進行固定。不論成文的、不成文的構成要件要素，抑或是記述的、規范的構成要件要素，大多都是圍繞構成要件行為進行展開。而對刑法中某一條文的行為進行的概括性表述即為獨立行為型兜底條款。

獨立行為型兜底條款的規范結構有兩種：其一，兜底性表述以關聯詞直接連接在典型事例之后，規范結構為：“典型事例+關聯詞(或者)+其他+包容性概念”，這種兜底條款與上述量刑情節型兜底條款規范結構相類似。例如，《刑法》第115條“以危險方法危害公共安全罪”、第244條“強迫勞動罪”、第334條“血液制品事故罪”、第358條“協助組織賣淫罪”的兜底性規定均符合以上規范結構。其二，刑法文本將構成犯罪的具體行為以例示規定的方式逐項列明，最后一項以兜底行為結尾，規范結構可以表述為：“典型事例+(其他)+概括性概念”。其中，“其他”這一兜底性詞匯并不一定具備。例如，《刑法》第293條“尋釁滋事罪”規定：“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”，這其中并沒有“其他”作為連接，而是直接概括了其他三項典型事例形成包容性概念，加之“公共場所”這一地點的限定。

(三)兜底條款規范的抽象性特征

德國法學家拉倫茨指出：“法典中使用的不少概念乍看上去似乎界定得非常清楚，他們也的確具有一個可以精確表示的、堅固的‘概念核心’；但是實際上，核心之外還存在著一個‘邊緣區域’，而這個邊緣區域卻只能根據不同的具體情況來確定；有些概念則根本沒有用固定的構成要件定義清楚，而僅僅是一個以‘飄忽不定的過渡形式’為特征、通過具體例子來說明的‘類型’?！?21)[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》上冊，王曉曄譯，北京：法律出版社，2003年，第35頁。

法律概念的含義包括核心概念與外延性概念，由核心向外延過渡之時會有邊緣淡化的趨勢，這種擴展是漸變的過程，由中至外淡化至毫無痕跡。至于兜底條款中含義相對模糊的例示規定更是如此?？傮w來看，無論是定罪情節型兜底條款，還是行為型兜底條款，其規范結構主要是由典型事例+其他+包容性概念組成。即兜底條款的規范結構中通常由典型事項與包容性概念構成，包容性概念包括典型事項以及“其他”“等”所指代的事項。(22)參見劉風景：《例示規定的法理與創制》，《中國社會科學》2009年第4期。前者屬于例示條款的核心概念，而后者則居于語意的相對邊緣部位?！暗湫褪马棥贝砹四骋环缸锝^對清晰的具體行為，這種具象性表達為兜底條款立法模式提供了可行性。然而，“包容性概念”則通過對具體事例的概括，闡釋了一個包容性的抽象概念。它既包括了刑法條文所列舉的具象性的典型事例，也包括“其他”所指代的各種未知事項，這一包容性概念是導致兜底條款抽象性的關鍵。

兜底條款規范的抽象性有其必然性，“法律只能訂立一些通則”(23)[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，北京：商務印書館，2017年，第166頁。，法律文本作為法規范的載體，是具有一定的局限性的。社會生活復雜萬變，各種新型犯罪手法層出不窮，刑法作為真實世界的行為準則，為各行各業的公眾劃定行為的邊界。不同于經濟學中的理性經濟人，更與自然科學的假想實驗大相徑庭，在這種虛擬和現實本就對立的前提下，當下的立法者根本無法且不能全面地預見未來的社會發展，無法絕對明確地建立構成要件模型，而只能勾勒一種開放的構成要件，并在具象又生動的案件中填充骨肉，通過進一步的裁量和判斷充注骨血，讓原本冷冰的法規充滿現實的溫情。因此，法規范本質上是一種抽象的行為規則，所謂抽象性是指規范將各種具體事實狀態、行為方式的特點和共性概括、歸納出來，舍棄它們的具體形態，以“類場合”或“類行為”的方式加以描述和規定。(24)參見孫國華、朱景文主編：《法理學》，北京：中國人民大學出版社，1999年，第277頁。

通過對刑法文本中兜底條款規范結構的歸納與概括，不難發現其擁有抽象與具象二元邏輯結構。抽象性是兜底條款規范結構的關鍵一環，如若全部規則清晰且具體則不能涵蓋社會生活的靈活變遷；但與此同時，具體性則是抽象性的比照及邊界。實踐中，刑法兜底條款不當擴張的司法宿命是其規范結構中抽象性所致，而抽象性所指向的便是規范結構中的“包容性概念”。因此“包容”雖可涵蓋未來，但其本質上是否突破了刑法明確性之邊界卻難以界定。

三、明確性原則之憲法邏輯與標準建構

刑法作為對公民基本權利最嚴厲的干預，在入罪和重刑的解釋中應受到最嚴格的審查與控制。在建立違憲審查制度的國家和地區，這種最嚴格的審查與控制涉及的是憲法與刑法之間關系。(25)參見姜濤：《刑事立法的憲法邊界》，《國家檢察官學院學報》2019年第6期。原則上講，所有的刑法問題都可以從憲法角度來解釋。(26)[德]洛塔爾·庫倫：《論刑法與憲法的關系》，蔡桂生譯，《交大法學》2015年第2期。刑法中兜底條款的抽象性導致了不當的入罪化的后果，使得國家權力的觸角觸碰了公民基本權利的邊界。拉德布魯赫指出：“(刑法)的目的不僅在于設立國家刑罰權力，同時也要限制這一權力，它不只是可罰性的緣由，也是他的界限?！?27)[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，北京：中國大百科全書出版社，1997年，第96頁。如何基于明確性原則劃定兜底條款的邊界及判斷其合憲性，則成為刑法教義學需要拓展討論的話題。

(一)兜底條款之明確性爭議

刑法中兜底條款的構成內涵中必然存在著抽象性與不確定性。正是由于構成要件的開放性與包容性才使其擁有了立法與司法的雙重論證視角，即在立法上，雖然保證法網恢恢，但卻要編織得當，遵循罪刑法定原則；在司法中，雖然保證法規范靈活自如，但卻要限制適用，以守護明確性原則的真義。

在立法方面，刑法中兜底條款的立法應遵循明確性原則的規定。我國學者在其學術成果中大都認可刑法難以詳盡應當打擊的犯罪行為之客觀事實，即認可兜底條款存在之合理性與客觀必要性?？傮w來說呈現三種觀點：第一，兜底條款符合構成要件明確性原則。有些學者認為兜底條款并不違背罪刑法定之明確性規定，并且認為兜底條款可以使得法律條文去冗長化。(28)參見張建軍：《論刑法中兜底條款的明確性》，《法律科學》2014年第2期。第二，兜底條款不符合構成要件明確性原則。有學者認為只有廢除某一兜底條款才能消除兜底條款所帶來的負面影響；例如，只有廢除或修改《刑法》第225條，才能消除“口袋罪”的諸多消極影響。(29)參見唐稷堯、王燕莉：《非法經營罪的價值取向與質疑——對〈刑法〉第225條第3項的分析》，《四川師范大學學報(社會科學版)》2002年第1期。第三，另有一種折中的觀點，認為在兜底條款是否具有明確性問題上試圖得出肯定或否定的簡單結論過于片面，應該區分不同類型予以分別判斷。(30)參見陳興良：《刑法明確性問題：以刑法第225條第4項為例的分析》，《中國法學》2011年第4期。筆者認為學界的上述觀點都有一定的價值與意義，相對來說第三種更具可取性。一方面，“立法宜粗不宜細”的風格是我國立法的權宜之計。(31)參見王起超：《粗放和精細：論立法技術的秩序建構路徑》，《河北法學》2021年第5期。如果在立法上已經否定了兜底條款規范結構，那么對于今后合理應對社會快速變遷的社會格局來說無疑是不利的，這在網絡犯罪中體現得尤為明顯。另一方面，如果不加區分地全盤認可兜底條款的規范結構，將會再次陷入惟解釋論的怪圈，因為司法本無權干涉立法層面的原生缺陷。

在司法適用方面，為了使刑法中兜底條款的適用符合罪刑法定明確性的要求，刑法學界開始用各種解釋方法去彌合法規范靈活性與明確性之間的裂痕。在解釋規則的方法選用方面，刑法學界各持己見，但大體都圍繞同質性解釋規則進行展開。有學者認為同質性解釋規則于兜底條款中的適用就好比數學定理或公式，其正確性已經獲得共識。(32)參見張建軍：《論刑法中兜底條款的明確性》，《法律科學》2014年第2期；陳興良：《口袋罪的法教義學分析：以以危險方法危害公共安全罪為例》，《政治與法律》2013年第3期。當學界將同質性解釋視為“金標準”之時，有學者首次對同質性解釋提出質疑，認為其存在局限性，僅采用同質性解釋難以實現兜底條款的價值與目的。(33)參見王安異：《對刑法兜底條款的解釋》，《環球法律評論》2016年第5期。而后，學界嘗試選取多樣的解釋方法，依照解釋位階關系，進行有層次的遞進解釋。(34)參見李軍：《兜底條款中同質性解釋規則的適用困境與目的解釋之補足》，《環球法律評論》2019年第4期；參見梅傳強、刁雪云：《刑法中兜底條款的解釋規則》，《重慶大學學報(社會科學版)》2020年第2期。筆者認為，以上解釋規則的選擇并沒有一個統一的參照標準，只著眼于刑法教義學本身，而未將自己奉為圭臬的罪刑法定原則予以體系性的思考。質言之，以上爭議的產生在于對個罪兜底條款明確性標準的認定缺乏體系化的考量，導致國家公權力與公民基本權利之間的界限在規范結構抽象的兜底條款面前更為模糊。如何規范兜底條款的適用范圍，實則是規范權力以保障權利的憲法價值追求的內在體現。兜底條款明確性標準之體系化建構應聚焦于國家權力運行的合理性，需要納入憲法視角進行更為深入的考察。眾所周知，推進合憲性審查是保障人權的根本需要，也是保障國家權力在憲法秩序內合理運行的必要前提。其實，對兜底條款明確性標準建構之過程，就是兜底條款之合憲性控制的重要內容，這首先需要厘清明確性原則的憲法邏輯。

(二)明確性原則的憲法邏輯

限制國家權力、保障人權正是現代憲法的核心精神。(35)張翔：《刑法體系的合憲性調控——以“李斯特鴻溝”為視角》，《法學研究》2016年第4期。我國《憲法》第33條規定：“國家尊重和保障人權”，這一規定是人權原則的直接體現(36)參見姜濤：《刑事立法的憲法邊界》，《國家檢察官學院學報》2019年第6期。，憲法作為國家的根本大法，為包括刑罰權在內的國家公權力設定了邊界。刑法作為憲法的下位法，一方面，通過人權保障機能為憲法法治精神的貫徹提供具體的治理手段，另一方面，通過創設國家刑罰權實現法益保護機能。然而，刑法增設新罪的過程，本質上是國家權力膨脹的過程，不當保護法益的背面是對另一方公民基本權利的踐踏，也是對國家憲法的背叛。如果從限制權力的價值取向來觀察刑法，便必須取道于憲法，(37)參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第286頁。作為刑法基本原則的罪刑法定原則便應運而生，成為憲法精神的傳承者?！胺o明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”“無法，則無刑”(38)[日]瀧川幸辰：《犯罪論序說》，王泰譯，北京：法律出版社，2005年，第1頁?！皼]有法律就沒有犯罪，沒有法律就沒有刑罰”(39)[日]大塚仁：《刑法概說》(總論)，馮軍譯，北京：中國人民大學出版社，2009年，第67頁。，這幾種表述將國家刑罰權限制于文本之中，對刑罰權的限制成為罪刑法定原則天然的使命。罪刑法定原則又被稱為“犯罪人的大憲章和善良公民的大憲章”(40)[日]木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上海：上海翻譯出版公司，1991年，第10頁。。這一原則之所以被稱為“大憲章”，是因為其保障人權的理念蘊含著憲法的核心精神。其實，作為刑法基本原則的罪刑法定原則有多個子原則，其中與人權原則貼合的便是法規范明確性原則，即構成要件明確性原則。因此，明確性原則與憲法本就同宗同源，血脈相連，下文將進一步從學術史的角度論證明確性原則與憲法的緊密關系。

嚴格來說，罪刑法定原則的實體法依據來源于《人權宣言》等憲法性文件，罪刑法定一直都是現代西方立憲主義的重要組成部分，因為罪刑法定原則的核心目的就是使得法律具有明確的判斷性，進而限制國家公權力，這與憲法的核心價值相吻合。(41)參見[德]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學——從傳統到現代》，江溯、黃笑巖譯，北京：北京大學出版社，2015年，第198頁。從發展史來看，罪刑法定原則對于我國來說并非舶來品。早在春秋戰國時代，墨家學派創始人墨翟就明確提出了罪刑法定的民本思想，《墨經》中指出“賞罪不在禁，惟害無罪”，即如果罪行不在刑罰的禁止之列，即使對社會有危害，也不能定罪。(42)參見崔永東：《中國法律思想史》，北京：北京大學出版社，2004年，第42—51頁。雖然這一思想并非我國古代的正統思想，但是卻足以說明我國早在春秋諸子爭鋒時期，便提出了與當代罪刑法定含義大體一致的思想。筆者并不否認，近現代以來，罪刑法定原則的形式側面和實質側面的討論是源自德日或者英美理論的爭辯，但結合我國古代民本思想，將明確性原則內化于現代罪刑法定原則之下，才能發揮其應有的法治功效。

以上中西方的法思想其實只是將法律明確性原則作為罪刑法定的形式側面進行理解。因為無論是我國古代封建社會的民本思想，還是西方宗教改革時期的啟蒙思想，它們對于法律明確性的內涵選擇是具有一定歷史時期下的價值取向的，即對于法典的崇拜及對于法安定性的向往。由于深受封建時代統治階級擅斷專權，隨意出入人罪的迫害，思想家們對人治有著天然的抵觸感，迫切希望犯罪與刑罰可以全部落實在紙面，法官與公民絕對服從于法典。在這種價值取向下所形成的刑法立法，必然表現為對法律絕對明確性的追求。筆者認為，這種唯理主義的認知是存在一定局限性的，由于人們的認識水平及各種現實因素無法創造出一部完美無瑕的刑法典，正如哈耶克所建立的無知觀，個人理性在認識社會方面具有極大的限度。(43)參見朱娟：《作為自發秩序的“人肉搜索”——哈耶克二元社會秩序觀的進路》，《法律科學》2009年第1期。而社會風險增加及其復雜化態勢，也需要刑法立法保持一定的開放性(44)參見姜濤：《社會風險的刑法調控及其模式改造》，《中國社會科學》2019年第7期。，現代刑法解釋學也逐步承認刑法是需要解釋者進行完善和補充的。由此，相對明確性成為各國現代刑事法治的追求。由于立法上的相對明確性表述會給予司法者更大的自由裁量權，故立法相對明確性實則是對司法者提出了更為嚴格的要求。

對此，刑法教義學必須提供防止司法專斷的體系化知識，以指導法官確保良善而不是走向主觀恣意。畢竟，“良法是善治之前提”，在罪刑法定形式側面的相對明確性指導之下的法律之治的前提是良法。相對明確性對于司法者不予信任的同時，往往忽略了對立法者的防范。這一點，在二戰戰犯以罪刑法定原則為自己的滔天罪行開脫辯護中，體現得淋漓盡致。在這之后，形式側面的明確性原則暴露了局限性的一面，原本的價值取向在二戰戰犯審判中顯得如此微不足道?！皭悍ǚ欠ā逼鋵嵸|也是在強調監督立法者立法的重要性。將目光轉向英美法系國家的法律制度，以判例法為主的法律體系欠缺罪刑法定形式側面的明確性考量，但是卻真實地蘊涵著實質層面明確性原則的精神。美國憲法以修正案的方式將正當法律程序原則納入其中，而實質層次的明確性原則便來源于此，其表述為“ 不明確即無效”原則。(45)參見楊劍波：《刑法明確性原則研究》，北京：中國人民公安大學出版社，2010年，第2頁。而后，德日等大陸法系國家開始對明確性原則進行更進一步的解讀和運用，德國通過憲法法院宣告不明確的刑法條文無效而確立實質層面的明確性原則，(46)“德國通過巴伐利亞聯邦憲法法院宣告‘違反公共秩序者，罰之’的規定不符合法律的明確性原則?！眳⒁娊獫骸缎谭⒎ㄗ鑵s事由的理論界定與制度前景》，《中國法學》2015年第2期。日本則通過判例詳細論述實質明確性原則，(47)“日本最高裁判所于1975年9月10日‘德島公安條例事件’的判決指出，之所以說因為刑罰法規所規定的犯罪構成要件含糊、不明確而違反日本《憲法》第31條導致無效?！眳⒁娙毡尽蹲罡卟门兴淌屡欣返?9卷第8號，第489頁。轉引自張明楷：《外國刑法綱要》，北京：清華大學出版社，2007年，第31頁。兩者均在本國制度的孕育中內化為自身優勢。

從罪刑法定原則的學術史梳理可以清晰地看出，明確性在不同的歷史背景下側重點有所不同。最開始表現在司法層面，即司法對于立法的絕對服從，任何解釋都不能背離立法文本，更不能對其進行宣示無效。二戰后，對于構成要件的明確性的判斷融入了立法層面的實質判斷，即打破了“解釋萬能論”的價值取向，對于立法上的缺陷，應歸結于立法層面修正，而非無濟于事的司法層面的修補。

(三)兜底條款之明確性標準建構

不難看出，參與兜底條款在司法適用中是否具有明確性之爭的前提是認可兜底條款立法上的明確性。(48)其中包括認為兜底條款的立法全部符合與部分符合構成要件明確性原則。這句話本是一個真命題，但是在實踐中，無論兜底條款在立法上是否明確，學者們始終試圖以刑法解釋去彌補立法的缺陷，以表示對“法律不是被嘲笑的對象”這句“圣經”式觀點的信奉與遵從。這往往忽略了“法律本身的良善”才是將這句格言捧起的前提?；趹椃ǖ母痉ǖ匚?，法律人在解釋適用法律時，有義務秉持憲法意志作成解釋，使得下位法的適用能夠落實憲法價值，這就是所謂“法律的合憲性解釋”。(49)張翔：《“近親屬證人免于強制出庭”之合憲性限縮》，《華東政法大學學報》2016年第1期。下文嘗試從構成要件的明確性原則角度，對刑法兜底條款的適用進行合憲性調控。

從構成要件的明確性原則的發展過程不難看出，明確性原則本身無法通過自身力量實現對立法的限制。就像是一顆人造衛星，無法通過自己的力量沖出大氣層，只能靠火箭的助推一飛沖天。在立法層面，在一些國家和地區，明確性原則的助推器是違憲審查機制，抑或是最高裁判所的一紙判例。對此，我國臺灣地區司法機構對于不明確條文的違憲審查極具啟發意義。(50)參見姜濤：《基于明確性原則的刑法解釋研究》，《政法論壇》2019年第3期。然而，在我國大陸既沒有建立違憲審查制度，又沒有憲法法院的情況之下，應轉而通過立法層面刑法修正案的方式予以更正，而不是求助于司法解釋及案例指導制度。在司法層面，應針對相對明確的構成要件進行司法解釋及指導案例的鎖定，使法律概念在其輔助下變得具有可預測性與可依據性。

筆者認為，可以將構成要件明確性原則劃分為形式層面對司法的合憲性控制以及實質層面對立法的合憲性控制。因合憲性推定的存在，司法與立法層面的合憲性控制具有邏輯上的先后關系。前者立足于罪刑法定形式側面的明確性原則，一方面，防止司法擅斷可以表述為絕對的明確，即刑法條文在立法之初就可以精確判斷，毫無歧義；另一方面，隨著社會變遷與法律理念的變化，追求形式側面的相對明確性躍升為現代刑法立法的主流，相對明確性應該通過學理解釋予以明確，或者通過司法解釋、案例指導制度轉化為絕對明確。后者作為罪刑法定原則的實質側面，是對立法中不明確表述的一種事后控制。對于立法明確性的審查必然從憲法根據入手進行合憲性判斷，并將公民基本權利作為明確性的實質標準，如若法規范的模糊性侵犯了公民憲法意義上的基本人權，屬于刑法條文違背上位憲法的條款，在司法中應通過合憲性解釋的方式予以排除適用，而后在立法中以刑法修正案的方式予以明確或廢除。

在司法層面，兜底條款的抽象性已經表明，其必然不是對構成要件的一種絕對明確性表述，但是也可以通過司法解釋及指導案例轉化為絕對明確性表述。在立法層面，需要經過合憲性判斷來佐證某一兜底條款是否相對明確，如果該條款本身侵犯了公民的憲法性權利，則屬于違憲條款。如果刑法條款含義不清楚，不能夠被規范的對象所預見，更不能為司法裁判予以明確，這既侵犯了公民的基本人權，又使得各地法官無法做到同案同判，進而侵犯公民憲法上的平等權。問題的關鍵在于，如何對兜底條款進行合憲性審查呢？前文將兜底條款類型設定為量刑情節型兜底條款與行為型兜底條款兩種，兜底條款的類型不同，決定著其明確性的標準建構不同，合憲性審查的內容亦有所差別。

首先，量刑情節型兜底條款具有相對明確性。量刑兜底的情節存在一個大前提，即“刑法文本規定情節+配套的司法解釋”，以便將情節描述清楚。只不過因為一些原因并沒有將其完備化。從這個立法目的的角度來看，量刑情節型兜底條款的規定雖然模糊，卻并不能認為其不明確而進行合憲性解釋，進而排除該條款的司法適用可能性。因為這種立法大前提的存在，使得每一個量刑情節型兜底條款均通過了實質層面立法是否具備合憲性的考核，屬于法規范的相對清晰。具體來看，某一量刑情節型兜底條款，配套附加了相應的司法解釋，明確了具體“情節”，那么，該兜底條款便轉化為絕對明確性表述。倘若沒有配套司法解釋在司法中便不能直接適用，該量刑情節型兜底條款便只能作為法律周延性的一種宣示性規定的表述，(51)本文中，宣示性條款是指法律條文中僅僅彰顯某種觀念價值，并不包括行為模式和法律后果等要素，不直接調整社會關系的條款。詳見下文，筆者在此不贅述。其本質狀態是一種“待定”狀態，要么將之束之高閣不予適用，要么等待相應的司法解釋出臺以解封宣示狀態。

其次，行為型兜底條款中的附屬行為型兜底條款具有相對明確性。行為型兜底條款堵截的對象是構成要件行為的某一要素。例如，搶劫罪中的“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的”，其中“搶劫”屬于本罪規制的構成要件行為，而“以暴力、威脅或者其他方法”只是“搶劫”的一種方法限定詞語；在搶劫罪中作為構成要件行為本身的搶劫行為的表述已經相對明確，“其他方法”一詞起到法律文本周延性的提示作用，這種類型的兜底條款無需進行立法層面的監督，而直接進入形式層面對于相對明確性的判斷之中。當然，這種判斷不能一概而論，需要將這一類兜底條款劃分為自然犯附屬行為型兜底條款與法定犯附屬行為型兜底條款。以下予以分別建構：第一，自然犯性質的附屬行為型兜底條款具有相對明確性。自然犯擁有區別于法定犯的特殊性，因為前者是明顯違反倫理道德的傳統型犯罪，是為所有處于共同生活的歷史形成之社會道德秩序強烈反對的行為，屬于一種自生自發的社會秩序范疇，即使刑法文本沒有規定，也應當按一種未闡明的規則作犯罪處理。(52)參見鄧正來：《法律與立法二元觀——哈耶克法律理論的研究》，上海：生活·讀書·新知三聯書店，2000年，第72—73頁。例如，《刑法》第263條規定的“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物”、《刑法》第236條規定的“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的”、《刑法》第238條規定的“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的”。何為搶劫、強奸、非法拘禁，都需要結合具體個罪所保護的法益進行實質判斷。(53)參見姜濤：《經濟刑法之兜底條款應由司法解釋予以明確》，《凈月學刊》2017年第4期。由于這類自然犯所規定的構成要件行為有歷史形成的約定俗成性，即使以上行為的具體實施方法、手段是用兜底性的規范結構予以表述，社會公眾也可以通過一種社會生活層面的理解，預測何種行為是對道德底線的一種觸碰。因此，自然犯附屬行為型兜底條款具有相對明確性，可以通過刑法解釋予以明確。另外，筆者所言的“自然犯性質”的限定實質上也包括刑法條文本身屬于法定犯，但是兜底的對象屬于自然犯性質的這一類犯罪。例如，《刑法》第224條規定的“以其他方法騙取對方當事人財物的”，該刑法條文本身雖然形式上屬于法定犯的范疇，但是對于騙取行為的方法而言，很顯然屬于一種詐騙類犯罪，在本質上也屬于自然犯性質的兜底條款。第二，與自然犯不同，法定犯具有行刑競合的特征，且實質上不具有倫理違反性，(54)參見陳興良：《法定犯的性質和界定》，《中外法學》2020年第6期。這種現代刑法的新型規定往往與社會生活經驗無關，顯然超出了一般民眾的預測能力，不具有明確性。

最后，行為型兜底條款中的獨立行為型兜底條款需要進行合憲性判斷。此種兜底條款是直接對構成要件行為進行的堵截，行為是構成要件中最重要的一環，刑法文本對構成要件進行類型化抽象之時，遵循構成要件的明確性原則要求，必然會將行為進行定型化，以保證司法的運用。例如，操縱證券、期貨市場罪的第一款第四項：“以其他方法操縱證券、期貨市場的”。在立法層面，行為型兜底條款經過合憲性判斷之后進行分流：第一，侵犯了公民的基本權利。例如，某一刑法條文既不能為民眾所預見和理解，又不能為裁決者所依憑，那么這個條文則失去了法律的行為規范及裁判規范雙重功效，既不能明確地宣示什么樣的行為無價值，又不能作為法官斷案的依據。那么，該兜底條款則侵犯了公民憲法上的基本人權，法官在司法裁判中應根據合憲性解釋排除該條文的適用，后續通過刑法修正案的方式予以修正；第二，如果條文本身相對清晰，沒有違背上位憲法，則屬于形式層面的司法相對明確性判斷，通過頒布的司法解釋和發布指導案例的方式予以絕對明確化。而司法解釋只能在立法目的的范圍內進行可預測性解釋。我國憲法明確規定了全國人民代表大會是最高國家權力機關，是法律的制定機關，而司法解釋只能針對上位法律進行闡釋，但絕不能觸碰立法的領域，否則，司法權這股暗流便會滲入立法，將代表人民意志的立法權束之高閣。筆者無意否定刑法解釋在明確兜底條款構成要件中的價值和功效，只是認為，刑法解釋的內核在于司法機關在憲法的邊界下對立法的詮釋，而非對本就不明確的法律進行實質上的法續造。具體見圖3：

圖3

總而言之，刑法中兜底條款的明確性判斷，應先判斷兜底條款所屬的類型，然后通過相應的類型分別予以建構。其中，實質層面不可忽略對刑法立法之明確性的審查，形式層面相對明確性兜底條款應以司法解釋及指導案例的方式賦予其絕對明確性的可能。

四、刑法中兜底條款之明確性判斷的類型化建構

立足于兜底條款的不同類型，其明確性標準會有所不同。兜底條款明確性標準的建構具有理論上的抽象性，下文將對我國刑法中典型兜底條款進行明確性標準適用的考察，以期將抽象的標準具體化、類型化。

(一)量刑情節型兜底條款之明確性判斷的基本教義

量刑情節型兜底條款在我國刑法中大量存在。這類兜底條款屬于具有中國特色的立法模式，即通過在立法模糊定量后，司法解釋進行二次定量。立法本身保持一定的開放性，以司法解釋方式進一步明確刑法規范的含義，這也是符合中國國情的特色立法與司法解釋體制，具有存在的合理性。

1.司法解釋予以明確的兜底條款：以《刑法》第133條、204條為例的分析。正如上文所述，量刑情節型兜底條款的立法體例存在一個隱含的大前提，即由刑法文本搭建量刑框架，再通過司法解釋予以明確。這種類型的兜底條款在形式上界定了嚴重情節與惡劣情節的量刑界限，又因刑法文本及司法解釋落于紙面，故在一定程度上也是加強刑法明確性的另一種表現形式。在這里擬以兩個典型且常見的條文為例，對此種類型兜底條款的明確性進行分析。

其一，我國《刑法》第133條規定了交通肇事罪。(55)《刑法》第133條：“違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役;交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑?！痹摋l文前半部分是對交通肇事罪構成要件的表述，后半部分則是通過對情節的差異表述，進行量刑方面的階梯式劃分。其中“交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的”對應的是第二檔法定刑，這屬于量刑型兜底條款典型的第一種規范結構(“典型事例+或者+其他+嚴重情節的”的規范結構)。為了使得這種類型的立法例的大前提得到實現，最高人民法院2000年11月10日《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規定了三種具體情節作為“有其他特別惡劣情節”的司法標準。這種司法意義上的補強，使得原本屬于相對明確的交通肇事罪第二檔法定刑情節變得清晰而又精準，屬于量刑情節型兜底條款的典型表述。

其二，我國《刑法》第204條規定了騙取出口退稅罪。(56)《刑法》第204條：“以假報出口或者其他欺騙手段，騙取國家出口退稅款，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處騙取稅款一倍以上五倍以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處騙取稅款一倍以上五倍以下罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處騙取稅款一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產?！痹摋l文中前半部分描述構成要件，屬于立法定性范疇。后半部分是對量刑進行檔位劃分，屬于立法定量范疇。其中，第二、三檔法定刑分別以“數額巨大或者有其他嚴重情節的”及“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的”為定量的數額和兜底情節。這屬于量刑型兜底條款典型的第二種規范結構，即“(典型情節：數額巨大、后果嚴重)+或者+其他嚴重情節”。與前一種規范結構相同，大前提的實現需要司法解釋予以明確。最高人民法院2002年9月17日《關于審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條、第5條分別對“其他嚴重情節”及“其他特別嚴重情節”做了具體規定。即使司法解釋中再次有兜底性規定，也只是在這一立法例的大前提之下，對未盡事宜的延展性“再兜底”，在司法適用中無需對“再兜底”條款進行解釋，只需適用司法解釋中明確的情形即可。

2.僅為宣示性規定的兜底條款：以《刑法》第三章第五節金融詐騙罪為例的分析。法律文本中不是所有法律條文都是必須強制實施的，有些是原則性、倡導性、號召性、宣示性的。宣示性的規定多以“軟法”的形式存在，意在指引公眾行為方向，無強力保證實施。筆者認為，無配套司法解釋的量刑情節型兜底條款與上述宣示性規定類似，下文將結合具體罪名進行具體分析。

我國《刑法》第三章第五節金融詐騙罪包括了第192條至198條，共七個條文。通過仔細比對可以發現，其中的量刑情節及量刑檔次的設定在表述上完全相同。(57)《刑法》第三章第五節金融詐騙罪中，一共包含七個量刑情節型兜底條款。分別是第192條集資詐騙罪、第193條貸款詐騙罪、第194條票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、第195條信用證詐騙罪、第196條信用卡詐騙罪、第197條有價證券詐騙罪、第198條保險詐騙罪。以上七條中量刑情節型兜底條款的規定完全相同，且都是“(典型情節：數額巨大、后果嚴重)+或者+其他嚴重情節”規范結構的典型運用。其中，第二、三檔法定刑分別以“數額巨大或者有其他嚴重情節的”及“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的”為定量的數額和兜底情節。這屬于量刑型兜底條款的第二種典型規范結構，即“(典型情節：數額巨大、后果嚴重)+或者+其他嚴重情節”。通過比對相關的司法解釋，發現以上七個條文均無配套司法解釋予以明確。筆者認為這里的“其他(特別)嚴重情節”因沒有司法解釋的規定而不能成為量刑檔次所依憑的情節，當屬于宣示性規定。原因有二：

第一，以上七個條文對量刑情節進行了規定，其中“數額(特別)巨大”為典型事例，這一典型事例可以被“(特別)嚴重情節”這一概括性包容詞所包含，但是無法在沒有司法解釋的前提下進行同質性判斷。換言之，即使司法解釋對“數額(特別)巨大”做出了明確規定，也不能將這種數額上的情節類型化，因此無法將“或者”所連接的“其他嚴重情節”進行同質性比對。只有司法解釋予以明確之日，才是“其他情節”應用于量刑之時，否則，則違背了明確性原則。

第二，這與量刑情節型兜底條款立法例的大前提有關。正如上文所述，基于中國特色的“立法定性+定量”的犯罪圈劃定，這種“定量”的規定交給立法機關，但規定又并非絕對具體，而是以“情節嚴重”這樣一種框架性模式出現，至于其具體標準則由最高司法機關通過頒布司法解釋的方式予以明確。(58)參見陳興良：《刑法的明確性問題：以〈刑法〉第225條第4項為例的分析》，《中國法學》2011年第4期。因此量刑情節型兜底條款的立法例前提就是：“刑法文本規定情節+配套的司法解釋”。因此，在沒有配套司法解釋出臺之前，此兜底性量刑情節不能予以適用，類似于一種宣示性規定，意在提醒公眾，這種與典型事例(數額)相當的嚴重情節依然會受到相應量刑檔次的刑罰懲罰，以期待公眾嚴于律己。在新司法解釋重新對其進行規定之前，法官不能依照該情節確定量刑檔次。以《刑法》第169條“背信損害上市公司利益罪”為例，司法解釋只對入罪標準進行了解釋，卻對“致使上市公司利益遭受特別重大損失的”的法定刑加重標準缺乏解釋，司法實踐中因法官自由裁量而按照“三年以上七年以下有期徒刑”的加重量刑幅度判刑的情況并不少見，這其實并不符合明確性原則。

(二)行為型兜底條款之明確性判斷的基本教義

在構成要件的各種要素中，當屬行為的類型化規定最為重要。我國的兜底條款最主要的也是對構成要件行為的堵截。對我國刑法文本中行為型兜底條款進行梳理，可見附屬行為型兜底條款和獨立行為型兜底條款的明確性判斷有所區別，以下將分別予以論述。

1.相對不明確的兜底條款：以《刑法》第236條、263條為例分析附屬行為型兜底條款的明確性。在我國刑法文本中對附屬行為進行堵截的兜底條款較少，且歸納來看，均為對自然犯性質的附屬行為進行的兜底性規定。

我國《刑法》第236條規定了強奸罪，第263條規定了搶劫罪。(59)《刑法》第236條：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的”，第263條：“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的” 。兩個條文前半部分都是對構成要件進行了簡短的描述，屬于立法定性范疇；后半部分是對量刑進行檔位劃分，屬于立法定量范疇。且兩者對附屬行為規定的表述在形式上大體一致。兜底的對象是附屬于構成要件行為的“手段/方法”。其中“強奸/搶劫”是對構成要件行為的表述，而其余要素均是對行為過程的一種附屬性描述。此種附屬性要素屬于附屬行為型兜底條款典型的第一種規范結構，即“以+列舉具體方式/方法+其他方式/方法+概括性包容詞”，其中“暴力、脅迫”為典型事例，“或者”為并列標志詞，“其他”為兜底關聯詞，“手段”為概括性包容詞，“手段”一詞涵蓋了“暴力、脅迫”及“其他”所代指的事項。以上典型的自然犯性質的附屬行為型兜底條款，具有相對明確性，在司法實踐中，需要通過各種解釋規則將其進一步明確化。自然犯在實質上均具有倫理違反性，對于這種附屬行為型兜底條款規定，即使沒有配套的司法解釋，也可以根據社會一般人的生活經驗，以及長期積累的審判經驗、學理經驗進行判斷。雖然強奸罪與搶劫罪中的附屬行為的典型事例都是“暴力、脅迫”，但是根據兩罪的構成要件行為依然可以判斷：“其他手段/方法”根據“暴力、脅迫”的程度的差別進行區別化理解，正是因為“強奸”和“搶劫”兩種行為的約定俗成性，使得司法上的合理解釋能夠被公眾所認可。換言之，為公眾所認可即為沒有超出公眾的判斷預期，這類兜底條款依然能夠有效地發揮著構成要件行為的指引作用，從而更好地規范社會。

2.絕對不明確的兜底條款：以《刑法》第115條為例的分析。獨立行為型兜底是對整個構成要件行為進行的堵截，需進行合憲性判斷，即判斷堵截性構成要件的規定是否侵犯了公民在憲法上的基本權利。

我國《刑法》第115條規定了以危險方法危害公共安全罪。(60)《刑法》第115條：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的?！庇袑W者認為該罪屬于相對的兜底性罪名而與兜底行為無關。(61)參見陳興良：《刑法的明確性問題：以〈刑法〉第225條第4項為例的分析》，《中國法學》2011年第4期。筆者對此并不贊同，《刑法》第115條是一種選擇性罪名，而與其并列的放火罪、決水罪等均以單一名詞概括了整個犯罪的構成要件，已經成為名副其實的口袋罪。換言之，是以“放火/決水”這樣一種行為，直接作為一個犯罪的區分性要件。因此，《刑法》第115條所規定的幾種罪名實際上是對構成要件行為的一種表述，其中“以其他危險方法”可以作為獨立行為型兜底條款明確性與否的判斷。不難看出，以危險方法危害公共安全罪屬于一種概括性極強的行為型兜底條款，該條文的規范結構如下：“典型事例+關聯詞(或者)+其他+包容性概念”，其中“放火/決水/爆炸/投放有毒物質”屬于典型事例，“危險方法”屬于概括性包容詞。兩者由并列詞“或者”連接，需要用同質性解釋的方法判斷“危險方法”是否與前述典型事例具有相當性。但是，同質性解釋雖然將一些行為解釋成了與典型事例相當的行為，但是這種解釋是否具有公眾的預測可能性或者法官判案時的一致認同性卻不得而知。質言之，“或者以其他危險方法”中“其他危險方法”這一概括性包容詞的極度泛化是該條款的規范結構判斷不清的主要原因。反觀其余獨立行為型兜底條款，(62)例如《刑法》第169條之一、第182條、第190條之一、第191條、第193條、第195條、第225條。規范結構中的概括性包容詞框定了罪名的基本范圍，而“其他危險方法”這一表述漫無邊際，與其說是兜底條款，不如說是對《刑法》第二章整章節的兜底。這種口袋化的罪名容易引起司法機關的類推適用，甚至在司法解釋中予以無節制的運用。例如，最高人民法院2019年11月21日《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》，明確規定了故意高空拋物且未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的，以“以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰。而后《刑法修正案(十一)》將高空拋物行為另立新罪，并增設在刑法分則第六章中，這在一定程度上是對以上司法解釋的一種否認。那么就存在一個問題，即在刑法修正案之前尚未審結的不符合故意殺人、故意傷害等罪的構成要件的高空拋物行為，在刑法修正案生效實施后應如何處理？如果根據從舊兼從輕原則，應該不予追究刑事責任，但對比此前已經審結的高空拋物案件，出現了明顯不公的現象。(63)參見張明楷：《刑法修正案(十一)對司法解釋的否認及其問題解決》，《法學》2021年第2期。這一不公正的審判結果明顯侵犯了行為人的基本人權，或者在同案不同判的角度上講，同時侵犯了公民憲法上的平等權。因此，該條文的一部分應該在立法上進行排除適用，而后通過刑法修正案的方式，將“其他危險方法”進行拆解，在刑法文本中形成具體化罪名。這種具體化罪名也可用兜底條款的方式予以堵截，但應當具有相對明確性，不得侵犯公民基本權利。

有學者可能質疑說，以其他方法危害公共安全罪的堵截特點，可以以刑法立法的開放性合理應對社會變遷帶來的挑戰，也能夠增加司法的能動性。筆者認為，以刑法立法的開放性回應社會現實的需要固然重要，但也不能以絕對不明確的刑法規定來應對。前文強調沒有司法解釋予以明確的量刑情節型兜底條款、沒有行為內涵特征的行為型兜底條款，均屬于刑法上的絕對不明確規定，其含義含糊不清、民眾無法預見，且無法通過司法審查予以明確，最終導致的結果是刑法適用被刑事政策意義上的社會危害性所架空，刑法適用往往被不理性的民意所綁架，刑法淪為象征性立法就在所難免。刑法教義學的重要任務是借助解釋與體系化，以避免司法權僭越立法權或司法恣意。絕對不確定的兜底條款違背刑法的明確性原則，當屬于違憲審查的范疇，并不能借助于目的論解釋等予以明確。當今刑法理論力圖借助解釋方法來解決絕對不確定的兜底條款的刑法適用問題，注定是一次失敗的努力嘗試。

兜底條款作為一項立法技術，在調和刑法規范的有限性和社會生活無限性之間緊張關系之同時，也會因為明確性的欠缺而產生不當適用的現實困境。而兜底條款的抽象性規范結構是產生以上爭議的關鍵原因。在中國特色社會主義法治的建設過程中，對刑法上的兜底條款進行合理分類，構建本土化的兜底條款之明確性標準，區分相對不明確的兜底條款與絕對不明確的兜底條款，對相對不明確的兜底條件借助于刑法解釋方法予以明確，把絕對不明確的兜底條款納入合憲性判斷，這才是正確之道。要特別說明的是，本文并沒有去尋找統一的明確性標準，而是將努力的方向放在搭建清晰的明確性標準的框架之上，以體系化的法教義學建構去解決兜底條款適用的問題，以期對理論的發展有所裨益。