實質訴訟法的法源論及其現實意義

摘 要：民事訴訟法是實質訴訟規范和訴訟程序規范之集合。實質訴訟規范由來于私法體系，在被納入民事訴訟法之后，并不能改變其法源（法律淵源）出自私法而不是訴訟程序法的史實。實質訴訟概念建立在民法基礎之上，但由于立法者沒有在制定法中解釋這些概念，實踐中又存在許多不能直接以民事訴訟法為法源解釋和適用這些概念的問題，因而該當依據何種法源解釋和適用實質訴訟概念就成為了一項極具理論意義和實踐意義的重大課題。目前，在實質訴訟概念的解釋方面存在訴訟法說和實體法說的對立，這不僅給司法實踐造成困擾，也給建設理論自洽的民事訴訟法及其理論體系造成了巨大困難。因此，重新審視實質訴訟法的法源問題，對于科學把握民法與民事訴訟法的關系，促進民事訴訟法的法典化建設有著十分重要的現實意義。

關鍵詞：實質訴訟法；訴訟程序法；法源； 訴訟觀； 訴權

中圖分類號：DF72 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.06.03 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

基金項目：國家社科基金項目“民事訴訟實體法理論與實踐問題研究”（18BFX066）

作者簡介：陳剛（1965），男，安徽合肥人，廣州大學法學院教授，法學博士。

引言

開宗明義，本文的寫作目的一如標題所示，一是研究實質訴訟法的法源問題，二是闡述這項研究之于法學建設及法律實踐的現實意義。之所以選擇實質訴訟法的法源問題為研究對象，起因于筆者對民事訴訟法概念的重新定義，以及對當下實質訴訟法理論研究現狀的觀察。一言以蔽之，由于理論上對實質訴訟規范的法源問題認識不清，導致此種訴訟規范在司法實踐的解釋和適用方面缺乏統一性。

民事訴訟法是程序法，民事訴訟法學是程序法學，此乃當下堅如磐石之通說。與之有別，運用法系意識研究方法考察，我國民事訴訟法是實質訴訟規范和訴訟程序規范之集合，因此，我國民事訴訟法學當以集合兩種訴訟規范的民事訴訟法為研究對象。這里有必要強調，實質訴訟法絕非自以為是創制的所謂“新概念”，它是在考察民事訴訟法發展史過程中新發現的德國法學概念。實質訴訟法（Materielle Prozerecht）在更多場合又被稱作訴權法，它由羅馬私法體系中的訴權法演化而來，在傳統上屬于私法體系的固有組成部分。以19世紀歐陸法系國家法典化運動為契機，羅馬私法體系分崩離析，實質訴訟法的相關規定也隨之散落在民法典或民事訴訟法典之中。德國將傳統上隸屬普通私法體系的實質訴訟規范納入1877年《德國民事訴訟法》之中，并在“民事訴訟是法院程序”抑或訴訟（Proze）同義于程序（Verfahren）的觀念支配下，將《德國民事訴訟法》同義于訴訟程序法。但這是一部以程序法之名納入實質訴訟規范之實的“民事訴訟程序法”。

將實質訴訟規范納入“民事訴訟程序法”之后，是否意味著這些規范就徑直變成了程序規范呢？如果答案是否定的，那么對于實質訴訟規范的解釋又該當以哪種法律為依據呢？此即實質訴訟法法源論的最初命題。對此，德國法學界曾發生過一場以訴權本質論為中心展開的學術大論戰，其結果是抽象的公法訴權說全面勝出，訴訟法一元論成為主流訴訟觀，民事訴訟法同義于程序法的觀念得到空前加強。但是，這種力圖排除一切實體要素以單純的訴訟程序法自居，傍訴訟法說方法加持的主流民事訴訟法學，既不契合也不可能改變民事訴訟法是集合兩種訴訟規范為一體的現實。以當下德國民事訴訟法圈圍繞實質訴訟的主要概念——訴訟標的、既判力、證明責任——展開的解釋論為例，實體法說和訴訟法說之爭仍處于膠著狀態，既沒有一說大獲全勝，也沒有一說全面潰敗，甚至連權威教材和體系書也難以立足于一說貫徹首尾，其結果就是導致民事訴訟法學染上了嚴重的“系統紊亂癥”。

在筆者發現和使用實質訴訟法概念之前，我國民事訴訟法學界因尚不知悉該概念而自然沒有產生研究其法源的問題意識，但同時又因深受德日民事訴訟理論影響之緣故，對于采用實體法說或訴訟法說作為評議和建設實質訴訟規范的方法卻不覺有絲毫陌生，相關研究成果也十分豐富。無須諱言，這些成果因沒有自覺意識到建立在法源論基礎的訴訟觀——對于實質訴訟法的法域屬性的根本性看法——對于實體法說或訴訟法說作為建設實質訴訟法理論體系的方法所起到的決定性影響，以致研究視野被囿于個別實質訴訟規范問題，不能以同一法源和方法對各個實質訴訟規范（實質當事人、訴訟標的、證明責任、既判力）之間的聯系進行體系化研究，進而使我國民事訴訟法學也在不知不覺中染上“系統紊亂癥”。例如，我們一方面為推奉所謂請求權基礎分析法以及要件事實訴訟方法，在訴訟標的確定方面采用舊實體法說；一方面又出于滿足糾紛一次性或最大化解決之需要，在既判力本質論的認識方面采用訴訟法說，以致在實質訴訟法及其理論的體系化建設上不能做到首尾一致。

接上所言，將實體法說和訴訟法說僅當作解決個別實質訴訟問題的方法，是我國民事訴訟法學存在“系統紊亂”問題的一大要因，而要根治此癥，在邏輯上就必然要求擇一說貫徹于建設實質訴訟法及其理論體系的始終。至于該當擇何說而行之則屬于法源論問題。不言自明，只有明確了法源，才能夠確定貫穿于整個實質訴訟法及其理論體系建設過程首尾一致的方法。通常以為，法源理論的研究意義是為了實現依法裁判之目標，指示法官正確找出作為裁判依據的法律之出處。不過本文有關實質訴訟法法源問題研究的主要現實意義在于：通過重新審視我國民事訴訟法的實際構成，打破通說“民事訴訟程序法”的桎梏，為解決民事訴訟法學因建設方法各異而產生的“系統紊亂”提供方案，體系化地建設實質訴訟法理論以指導立法和實踐。

為了實現上述兩個既定的寫作目的，本文首先以第一部分“實質訴訟法的第三法域說”踐行學史明理的教誨，對實定法體系外探討法源問題的主要學說進行回顧，揭示法源論興起的歷史背景及原因。第二部分“實質訴訟法的實定法說及其理論基礎”是通過厘清訴權論與訴訟觀以及訴訟觀與方法論之間的關系來闡述實質訴訟法的法理基礎，重新認識實體法說和訴訟法說在作為實質訴訟法及其理論體系的建設方法上所具有的重要意義。第一部分和第二部分主要是學術史和學理研究，對此，讀者可以根據閱讀興趣跳過而直接進入第三部分“實質訴訟法法源論研究的現實意義”，它作為正文的最后一個部分，是為了回應理論法學研究所具有的現實意義而作，也是將本文作為一件研究成果轉化及應用于實踐的嘗試。

一、實質訴訟法的第三法域說

實質訴訟法的第三法域說，是指在實定法體系外確定實質訴訟法法源的各種學說之總稱。早在1877年《德國民事訴訟法》起草過程中，起草者們就對是否將實質訴訟規范納入其中有過激烈討論。該法頒布之后，由于納入實質訴訟規范已成既定事實，因而關于其應否被納入問題的立法論之爭偃旗息鼓，民事訴訟法學的研究重點也隨之全面轉向法解釋論。但是，實質訴訟概念被納入民事訴訟法的事實，并不能改變其法源（法律淵源）是出自私法而不是訴訟程序法的史實。由于實踐中面臨著不能直接以法典化的民事訴訟法為法源解釋實質訴訟概念的問題，加之立法者也未在法典中對這些概念作出立法解釋，因而該當依據何種法源解釋實質訴訟概念，即法源本質論問題就此浮出水面，進而成為學術領域的一項重大理論課題。

（一）學說法說

最早提出實質訴訟法法源論問題的德國學者是蘇爾茨，他主張以學說法為解釋實質訴訟概念的法源，并認為實質訴訟法在本質上屬于實體法和訴訟法之外的第三法體系。蘇爾茨在1883年出版的《私法與訴訟的交錯》中指出，訴訟法學在民事訴訟法法典化之后仍不失其重要意義，其理由是：法典化的民事訴訟法將其最重要概念的解釋托付給了學術。這里的“最重要概念”是指已被納入德國民事訴訟法中的實質訴訟概念，具體包括訴的原因（請求原因）、證據法的重要概念、證明責任以及既判力的效力來源等。學說法（Wissenschaftrecht）在廣義上包括法律家法（Juristenrecht），它由來于羅馬法直接將法律家的權威意見、學說作為法源并賦予法律效力的傳統。蘇爾茨將學說法作為解釋實質訴訟概念的法源，在法理依據上并非標新立異，而是根據考察德國民事訴訟法制定過程所得出的結論。以下結合蘇爾茨列舉的上述最重要概念逐一析述。

其一，關于訴的原因的法源解釋。蘇爾茨在這里列舉的訴的原因，實際上同義于德國民事訴訟法規定的請求原因。該法在起草之時因深受民法典編纂大討論的影響，根據溫特沙伊德“訴權是請求權變形”的請求權理論/私法訴權說，將由來于普通法傳統的“訴的原因”一律改稱“請求原因”。1877年《德國民事訴訟法》第230條（現第253條）規定，訴狀的記載事項包括“請求的標的及原因之表示，以及一定的申請”。蘇爾茨作為一名由普通法時代過渡到新法典時代的學者，只是按照傳統用語習慣在《私法與訴訟的交錯》一書中將請求原因稱作訴的原因。德國民事訴訟法在起草過程中曾就請求原因解釋發生過激烈爭議。這是因為起草者們一面堅持與民法典編纂相照應，以請求權替代羅馬法訴權，將普通法中的“訴的原因”改稱“請求原因”；另一方面又因“請求原因”概念中內含特定法律關系之意思，違背普通法不得在訴狀中記載法律原因之傳統，所以就請求原因概念的定義爭執不下。作為妥協的方案，德國民事訴訟法草案理由書將請求原因即訴的原因解釋為“能夠構成權利基礎的事實”。如此一來，德國學者圍繞何謂“權利基礎的事實”產生了兩種對立解釋，即實體化說（Substanzierungstheorie）和個別化說（Individualisierungstheorie）。實體化說（又稱事實記載說）將請求原因同義于普通法規定的訴的原因，亦即將請求原因作為具有實體內容的事實，按照一個事實關系僅成立一項權利解釋“權利基礎的事實”的范圍，并認為事實關系不同則構成不同的權利及請求權。與之相對，個別化說（又稱法律要件說或同一認識標準說）是以民法典解釋論為背景發展而來，它主張從法律事實立場把握請求原因。由于該說將請求權當作純粹的法律規范概念，因而原告在訴訟中的請求就具有了實體性質，請求原因也必須按照法規范概念進行認識和把握，亦即請求原因是促成請求權得以成立的具體權利關系。兩種學說對請求原因的解釋之不同，直接反映在不同的訴訟標的確定標準認識上。實體化說認為一個事實關系僅存在一個權利，事實關系不同則權利關系不同，因而不存在請求權的個數問題。但按照個別化說的解釋，一個事實關系與數條法律規定競合時則成立數個權利，因此請求原因僅羅列事實尚不足以特定請求權，請求原因必須是明確表示民法規定的具體請求權的要件事實。順帶一句，兩說為今天訴訟標的論中的訴訟法說和實體法說之爭埋下伏筆。

其二，關于證明責任的法源解釋。這里的證明責任是指由來于羅馬訴權法的實質證明責任。德國民法典起草者按照普通私法傳統在第一草案中曾單列“證明”一章，以第193條至第198條規定了證明責任規范，但又于該草案二讀時連章帶條全部予以刪除，其理由是：“此等具體的規定一方面是多余的，另一方面是冒險的，且在整個法律領域作出這樣的法律規定的時機尚不成熟?！比粏栴}是，每一條實體規范都內含證明責任的設置，否則法官在要件事實真偽不明時裁判無據，請求權不可能通過訴訟得到實現。由于德國民法典在起草時刪除了以實體法規范為前提條件的證明責任規范，而德國民事訴訟法也沒有對此作出相應的規定，因而有關證明責任的法律解釋就如同蘇爾茨所說“托付給了學術”，或者引用羅森貝克所言“在理論界就產生了彌補這一缺陷的任務”。德國民法典第一草案第193條規定：“主張請求權者，應當對其理由所必要的事實進行證明。主張請求權消滅或效果不發生者，應當對消滅或效果不發生的理由所必要的事實進行證明?！绷_森貝克以該條為重要的法理依據創制了“規范說”，即德國立法者已經在民法典中表明了證明責任分配的法律構想。證明責任規范是一種法律規范，蘇爾茨認為應以學說法為其法源，但這不屬于主流觀點或有力觀點。德國學界關于證明責任規范法域屬性的學說主要有訴訟法說、實體法說，以及立足于實體法說基礎上的實體司法說，而通說則是以普維庭為代表的適用法律所屬法域說，即證明責任與被適用的法律規范屬于同一法域。

其三，關于既判力的法源解釋。這里的既判力是指實質的既判力或確定力（Materielles Rechtskraft）。時至今日，德國法都沒有明確規定既判力的法域屬性及效力來源，而造成這一立法缺位的歷史原因如下。1877年《德國民事訴訟法》頒行于1900年《德國民法典》之前，該部民事訴訟法雖然規定了既判力的作用范圍，但沒有規定既判力的法源，其理由在于按照普通法傳統，既判力屬于實體私法的組成部分，其法律依據不應當規定在民事訴訟法之中。德國民法典第一草案按照普通法傳統以第191條規定了既判力的法律依據，即“裁判認定的事項不可被再次爭議，裁判否定的事項不可被再次主張”。但后來的民法典第二草案委員會決定不在民法典中規定該條，并主張將之悉數移入正在修訂中的民事訴訟法之中。然而經全面修訂的1898年《德國民事訴訟法》并沒有采納民法典第二草案委員會的決定，如此就造成了德國民法典和民事訴訟法至今都沒有規定既判力法律依據的現象。雖然蘇爾茨的學說法說的既判力法源論不被廣泛認同，但立法缺位這一事實卻為德國法學界關于既判力法源問題的討論創造了空間，且以既判力本質論為命題形成了實體法說和訴訟法說兩大對立學說。

（二）實體司法法說

實體司法法（Materielles Justizrecht）是戈德施密特創制的法學概念，他主張實體司法法是實質訴訟法根本概念的法源。在實體法和訴訟法關系的認識方面，他于1905年通過發表經典之作《實體司法法》，試圖以國法學為基礎重塑兩法關系。作為國法學研究對象的國法是指規定國家性質、形態、構成要素、權力、機構、作用、國體及政體等法律的總稱。19世紀德國法學界在國法分類的認識上有兩大學說。耶林將國法分類為司法法、行政法，以及兩法之外的狹義上國法，其中司法法包括刑事訴訟法、民事訴訟法和刑法，將刑法納入司法法體系的理由是刑罰權必須由司法機關專門行使。與之有別，默克爾（A.Merkel）也將國法分為司法法、行政法以及狹義上的國法，但在司法法的構成上除將刑事訴訟法、民事訴訟法和刑法納入其中之外，還主張將民法也納入其中，其理由是實體私法和實體刑法都是決定司法內容的法律。戈德施密特在綜合兩位國法學者關于司法法構成說的基礎上認為：任何法律領域中規定國家司法機關與國民之間法權關系的法律，都可以被認作司法法，因此對兩說將刑事訴訟法、民事訴訟法和刑法納入司法法體系的觀點表示贊成，但在是否將實體私法也納入司法法的認識上，與兩說見解不同。首先，戈德施密特指出，私法開宗明義不規定國家司法機關與國民之間的法權關系，因此認為耶林有關實體私法不屬于嚴格意義上的司法法的觀點是正確的，而默克爾將實體私法納入司法法的觀點則是錯誤的。其次，他又指出，默克爾的觀點對于發現耶林所沒有充分注意的情形具有提示作用，因為兩部訴訟法和刑法雖都屬于司法法，但它們相互之間具有本質性區別。兩部訴訟法規定的是司法的形式，而刑法規定的是司法的實體，因此兩部訴訟法都屬于形式司法法，而刑法則屬于實體司法法。彼時，戈德施密特將訴訟法作為有別于實體司法法的訴訟程序法——形式司法法，并據此提出一個問題：既然刑法因規定刑罰司法關系的實體而成為實體司法法，那么規定私法司法關系實體的法律是否也應該成為實體司法法呢？通過自問自答，戈德施密特將面向國家的民事實體法稱作民事實體司法法（Materielles Zivil-Justizrecht）：“作為民事訴訟根本概念的權利保護資格、實體證明責任、推定以及實體既判力的法源，不是出自實定法的訴訟法，而是實體法。實體法猶如雅努斯那般具有兩張臉，一面是民法，一面是司法法，民法一面朝向相對方，司法法一面朝向國家。這其中面向國家的實體法是民事訴訟根本概念的法源?！?/p>

關于民事實體司法法的理論價值，誠如戈德施密特所言，我們雖然在廢棄羅馬法的訴權法，徹底鏟除私法中的訴訟混雜物方面取得了勝利，但實體司法法理論卻讓那些自羅馬法的訴權法被廢棄以來居無定所的法律又重回故里。今天，羅馬法的訴權法是以實體司法法的形式再現于世。

（三）訴權法說

訴權法說的提出者是斯滕伯格，他在1908年推出的專著《訴的理論和訴訟理論》中指出，民事訴訟中存在不能以現行民事訴訟法為法源解釋的實質訴訟概念，這些概念包括實體訴權、訴訟系屬的實體效力、實質證明責任以及實質既判力等，它們的法源應該是訴權法（Akitionenrecht）。同時他還指出，雖然訴權法被戈德施密特稱作民事實體司法法，但這種稱謂名不符實，因為訴權法是不隸屬于實體法和訴訟法任一法律體系的第三法體系，它既是實體的，同時也是訴訟的，處于實體法和訴訟法的中間領域。

與耶林、默克爾、戈德施密特關于司法法的定義和構成有別，斯滕伯格認為，通過司法機關參與實現的一切法律都屬于司法法，它由訴訟法（司法程序法）、刑法和訴權法三部分構成。關于訴權法的獨立性，斯滕伯格認為，雖然訴權法屬于第三法體系，但民事訴訟法書著和論文中通常不將其與訴訟法（司法程序法）嚴格類別而混在一起。因此，我們只有在實體法和訴訟法之外編纂一部獨立的訴權法典，才能夠停止將訴訟法和訴權法混在一起的現象。他還指出，在立法技術上，編纂訴權法這種第三法體系的法典也并非難事，因為該法只有實體訴權、訴訟系屬的實體效力、實質證明責任和實質既判力等幾個編目。斯滕伯格甚至預言，到了法律發展應然的最高階段時，訴權法不僅在形式上將法典化，在學術上也將成為一門獨立的法律科學。

關于訴權法理論的意義，曾拜斯滕伯格為師的日本學者高根義三郎認為：“訴權法（Aktionenrecht）雖然不以實體法和訴訟法中的任一當作直接法源，但同時它又以實體法和訴訟法中的任一當作間接法源。通常以為，這種不以實體法、訴訟法為直接法源但為間接法源的情形，同時也是以一般法學（法的一般理論）或學說為其法源的情形。個人以為，訴訟請求權、舉證責任以及既判力的法源即是如此?！绻麑⑦@些概念以法典化的訴訟法為其法源，且將之與訴訟法上的其他概念等同視之，就會引起法源混亂，進而成為錯誤認識和把握這些概念的原因?！?/p>

綜上所述，在羅馬訴權法體系早已分解，民法和民事訴訟法相互獨立的實定法體系下，以史明理回顧實質訴訟法的法源問題之學術探討，無疑能夠佐證這樣一個事實：德國民事訴訟法是以程序法之名納入了實質訴訟法，因而它不是單純的訴訟程序法，而是程序規范和實質規范之集合。

二、實質訴訟法的實定法說及其理論基礎

這里將各種在現行法體系內確定實質訴訟法法源的學說總稱為實定法說，它與上述第三法域說形成對立。隨著民法和民事訴訟法的法典化，德國法學在法實證主義支配下恪守制定法為法的唯一淵源的觀念，運用法解釋學方法重新構建私法學體系和創制民事訴訟法學體系，同時向實定法尋求實質訴訟法的法源。需要指出，實定法說既是一種法源說，也是一種由訴訟觀決定的建設實質訴訟法及其理論體系的方法。鑒于德國學者是經由訴權本質論表達各自的訴訟觀，為此有必要通過厘清訴權論與訴訟觀，以及訴訟觀與作為建設方法的實定法說之間的關系來闡述實定法說的法理基礎。

（一）訴訟觀的形成背景

訴訟觀（Prozessanschauung）是指人們對于民事訴訟法的法域屬性之根本性看法。學者間因對于實質訴訟法的法域屬性認識不同而形成的不同訴訟觀，并在不同的訴訟觀支配下按照不同方法建設實質訴訟法及其理論體系。因此，實定法說中的實體法說和訴訟法說之對立，無非是訴訟觀之對立在現實世界中的反映，而要深切了解今日實質訴訟法理論中為何存在兩說之對立，則必先了解支配兩說訴訟觀的形成過程。

第一，訴訟觀決定建設實質訴訟法及其理論體系的方法。今天我們偏重法的實踐論立場，以實定法說中的實體法說或訴訟法說為法理依據，評價何種法律對策最適宜于解決個別實質訴訟規范的構成及適用問題，亦即為制定和實踐具體的對策性規范提供理論上的正當性。例如，以兩說為各自法理依據展開的訴訟標的識別標準之討論。與之相對，訴訟觀支配下的實體法說和訴訟法說不是作為解決個別實質訴訟規范及其理論問題的方法，而是作為構建形而上的體系化的實質訴訟法及其理論的方法。以上兩種對待實體法說和訴訟法說迥然有別的態度，是經驗主義與理性主義在法源論認識上的反映，也是個別性考察方法與形而上考察方法之對立的反映。我們應當將兩說當作體系化建設實質訴訟法及其理論的方法，不應當將兩說僅當作評價個別實質訴訟規范長短優劣的法理依據。

第二，訴訟觀的形成以民法和民事訴訟法于形式上獨立為前提條件，確切的說，是以實質訴訟法脫離私法體系且被納入民事訴訟法體系為前提條件。在實質訴訟法尚未脫離私法體系之前，民事訴訟法也尚處于單純的訴訟程序法狀態，此時兩法不僅在形式上分立，在法的本質屬性上也有私法與公法之別，因而理論上既無條件也無必要討論實質訴訟法的法源問題。但自民事訴訟法成為集合程序規范和實質規范為一體的部門法之后，因解釋實質訴訟概念及法律適用之需要，法源論便成為了理論和實踐兩面都必須予以回答的共同命題。因之，如何看待實質訴訟法法域屬性的訴訟觀也具備了形成條件。由于深受法實證主義支配，實定法體系下只能在民法和民事訴訟法之間選擇法源，因而實體法一元論和訴訟法一元論的訴訟觀得以形成，同時又因訴訟觀不同，便產生了實體法說和訴訟法說兩種支配實質訴訟法及其理論體系的建設方法。

第三，與我們今天徑直以程序法來表達對民事訴訟法的法域屬性的根本性看法不同，德國學者在民事訴訟法學初創時期是經由訴權論來表達各自的訴訟觀。正因為如此，訴權理論便成了構建現代民事訴訟法學體系最為重要的一塊基石。德國學者為何要經由訴權論來表達自己的訴訟觀，個中歷史原因極為繁雜，且每一原因都足以構成大塊文章。但這里僅限于本文寫作所需極簡交待如下。訴是一個法定概念，訴權是訴的權利化。盡管學術史上不乏有否定訴的權利性觀點，抑或將訴作為當事人在訴訟法上的能力、地位及資格，但主流觀點仍堅持認為訴權是當事人的一項固有權利，只是相互之間在訴權概念的定義或解釋方面莫衷一是。這里取最大公約數言之，訴權是當事人要求法院提供民事權利的司法保護之權利。在羅馬法和德國普通法的訴權法體系（Akitionensytem）思維下，私權與國家設立的民事訴訟之間，無須借助訴權這座橋梁便可以實現直通。其理由在于私權被包攝在訴權之中，訴權是私權得以產生的前提或根據。然在民法和民事訴訟法于形式上獨立以后，一因羅馬法及德國普通法的訴被分解成Klage（訴）和 Anspruch（請求），二因訴權法（實質訴訟法）被納入民事訴訟法體系，如此才在理論上產生了一個“為何能訴？”命題，亦即訴或訴權的法源問題。申言之，在權利法體系（民法體系）和民事訴訟法體系分立的實定法體系下，當事人如果不向法院提出權利保護之主張或要求法院提供司法裁判，民事權利則不能進入訴訟領域，為此訴權便成了聯結民事權利與民事訴訟之間的橋梁。但問題是，訴權的法源究竟是出自民法還是民事訴訟法？不言自明，對于“為何能訴？”命題的回答就是對于訴權的法域屬性之回答。由于答案各異，訴權本質論便應運而生，此即德國學者經由訴權論表達各自訴訟觀的根本原因。

（二）訴權論的兩個基本訴求

學者們經由訴權論表達各自訴訟觀的終極目的，是為了將自己的各種訴求落實在民事訴訟法（實質訴訟法）及其理論的體系化建設之中。從學術史上考察，訴權論中潛在極其復雜多樣的訴求，以下試從最大程度上概括為兩個主要方面。

其一，政治性訴求。借訴權論之題抒發各自對于建設市民社會與國家關系的政治訴求，以訴權論為思想武器捍衛各自追求的法律秩序——民法秩序（權利法秩序）與民事訴訟法秩序（民事司法秩序）。溫特沙伊德私法訴權說的政治性訴求之一，就是借分解羅馬法的訴（Actio）為請求權和實體訴權，使德國民法擺脫訴權法體系思維的桎梏，成為一個能夠徹底排除政治和道德等外在因素干涉的權利法體系，同時在權利既存觀念上構筑民事權利與民事訴訟的關系，保障市民的自由和生活安寧，促進自由資本主義在德國的發展。在公法訴權說領域發生的一場最具學術史記載的論戰，是彪羅與瓦赫之間圍繞權利保護請求權說展開的批判與反批判。這場論戰在表面上是以訴訟前或訴訟外是否存在權利（權利既存）為問題對象展開，但實質上是對于審判權可否干涉民事權利，以及怎樣認識市民社會立法與國家審判權之間關系所作的政治性表達。瓦赫堅持法實證主義所要表達的政治理念，要求排除法官干涉民事權利及創制法律的可能性，將權利保護請求權建立在民事訴訟是以法的確證和權利保護為己任的基礎上，承認權利既存于訴訟前和訴訟外，明確主張“訴訟不應該是創造客觀法律，而應該是確證主觀權利。判決不是法律，而是適用法律”。與之相對，彪羅以當事人有無權利在訴訟前并不確定和在訴訟中處于浮動為理由，借權利只能由判決確定以及判決之前不存在應受保護的權利之邏輯，否定權利既存和民事訴訟旨在賦予當事人進行權利保護的觀念；同時他還以民事訴訟的任務是完備私法規范尚未完成或徹底完成的私法秩序為理由，將法官的地位置于立法的補充機關，強調判決具有類似于立法的功能和法官的法創造力，以極力反對法實證主義的態度，旗幟鮮明表達自由法學的政治訴求。

其二，建設部門法學的訴求。德國現代法律科學的生成離不開康德觀念論哲學的佑啟，19世紀末至20世紀初的法學家們依照科學是知識的體系化這一共識開展各部門法學的建設活動，他們借公法訴權論打破私法體系對實質訴訟法的法域屬性的約束，以此表達建設理論自洽、獨立的民事訴訟法學體系的訴求。民事訴訟法學在體系化建設中曾面臨一個難以克服的理論障礙：民事訴訟法在納入實質訴訟法之前是單純的公法性質的訴訟程序法，然在納入脫離私法體系的實質訴訟法之后成為了一部集公法規范和私法規范為一體的部門法，針對此般立法現狀，如果仍堅持實質訴訟法為私法的傳統觀念，僅視之在形式上附屬于民事訴訟法，那么就不可能完成建設獨立的、理論自洽的民事訴訟法律科學的任務。與此同時，德國民法學在體系化建設中也面臨同樣的課題：盡管《德國民法典》采納了溫特沙伊德的請求權概念，在形式上擺脫了訴權法體系思維的桎梏，但由于溫特沙伊德將訴權作為請求權的特殊狀態（私法訴權說），即“請求權的滿足若遇拒絕則轉化成訴權”。加之立法者也是立足于訴訟及訴權的立場，將訴求可能性作為請求權的本質屬性，使得民事權利與作為其保護權能的訴權在理論上沒有得到徹底分化，以致德國民法學建立純化的民事權利法理論體系的既定目標也功虧一簣。隨著公法訴權說的興起尤其是權利保護請求權說在訴權論中取得支配地位以后，私法請求權和作為個人公權的訴權在法域屬性上被劃上了涇渭分明的界限，學者們就排斥私法訴權說和以民事訴訟法作為訴權的法源達成共識，自此實質訴訟法于形式和本質兩個方面都徹底脫離私法體系。

民事訴訟法學因兩種訴訟規范在法域屬性上的統一，掃清了擺在建設獨立的法律科學路途上的一個最大理論障礙，最終以公法訴權理論為基礎完成了體系化建設任務。與此同時，德國民法學的主流學說通過接受公法訴權理論，將權利的訴訟保護權能徹底排除在民事權利的構成之外，采用否定、模糊或避而不談請求權的訴求可能性屬性之態度，切斷了民事權利與其訴訟保護權能以及實質訴訟規范之間的聯系，終于完成了建設以《德國民法典》為基礎的、純化的權利法學體系之任務，亦即建成了今天的德國民法學體系。

（三）訴訟觀與實定法說

經由訴權論表達的訴訟觀大致有三，因此由其決定的建設實質訴訟法及其理論體系的方法也相應有三。之所以在實體法說和訴訟法說之外出現第三種建設方法，是因為公法訴權說內有抽象訴權說和具體訴權說之別，而后者是以公法訴權說之名納入了實體法要素，由此產生了實體法和訴訟法的二元論的訴訟觀（下稱“實定法二元說”）以及相應的第三種建設方法。訴權學說汗牛充棟，下述僅擇取寫作本文所需的三個代表性學說為基本材料展開。

一是實體法一元論的訴訟觀，即僅從實體私法立場認識和把握實質訴訟法的法域屬性的訴訟觀，也是經由私法訴權說表達的訴訟觀，與此相應的建設實質訴訟法及其理論的方法是實體法說。雖然實質訴訟法的法源論始于民法和民事訴訟法的法典化之后，但私法訴權說和實體法說的歷史卻可追溯到德國普通法末期。薩維尼的訴權論被后人稱作私法訴權說的代表，其法理源自19世紀德國私法學主流學說推奉的有關民事訴訟與權利關系的理論——權利侵害論。該理論認為，權利是與訴訟無涉的獨立性存在，并且是先于訴訟的存在，民事訴訟以既存權利受到侵害為契機發生，其目的是通過訴訟方式向被侵害的權利提供司法保護。薩維尼通過權利侵害論與自己的權利本質論相結合創制了私法訴權說，主張訴權是權利受到侵害時的變形以及在訴訟領域中的延長，同時還將建立在該訴權學說之上的實質訴訟法作為私法體系的固有組成部分，從而經由私法訴權說表達了實體私法一元論的訴訟觀。在這種訴訟觀的支配下，薩維尼采用我們今天所謂的實體法說之方法，按照訴權與訴訟防御方法、爭訟程序、既判力、替代判決、權利恢復之順序構建了自己的實質訴訟法理論體系。實體法一元論現早已隨著私法訴權說的落幕而不再主宰我們對于實質訴訟法的法域屬性之認識，但實體法說在今天仍不失為解釋個別實質訴訟規范適用問題的方法。例如在訴訟標的的確定方法上，請求權基礎分析方法不外是實體法說的沿用。

二是訴訟法一元論的訴訟觀。它是單從訴訟法立場認識實質訴訟法的法域屬性的訴訟觀，也是經由抽象的公法訴權說表達的訴訟觀，而與之相應的建設實質訴訟法及其理論的方法即是訴訟法說。諸多的抽象訴權說有一個共識：訴權在本質上是獨立于民事權利之外的存在，是當事人針對國家的個人公權。抽象訴權說之所以被冠以抽象，是因為它只對訴權的法域屬性進行本質的、一般的、觀念的定性，將訴權定義為不涉及任何實體內容的、純形式的抑或程序意義上的權利。司法行為請求權說及本案判決請求權說是當下抽象訴權說的最高發展階段，也是當下德日訴權理論的通說。該說認為，訴權是當事人要求法院依法實施司法行為和本案判決行為的權利。需要指出，這里的司法行為和本案判決行為不是指針對具體訴訟案件實施的個別行為，而是指一般觀念上的抽象行為。抽象訴權說的最大學術貢獻在于，將訴權的法源及其法域屬性定于公法，使實質訴訟法徹底擺脫了私法體系的籠罩，促成集合程序規范和實質規范的德國民事訴訟法在法域屬性上實現了統一，為民事訴訟法學建成一個獨立的、理論自洽的部門法學提供了法理依據。但由于抽象訴權說是不具任何個別內容且徹底割裂與實體法聯系的訴權學說，是對訴訟法一元論的訴訟觀之表達，因而由其決定的建設實質訴訟法及其理論體系的方法——訴訟法說，也是一種徹底割裂和排斥與民法聯系的方法。質言之，這是一種旨在建立民事訴訟法同義于訴訟程序法的方法。例如，以事實關系而非個別實體權利為訴訟標的確定標準的所謂新訴訟標的理論，以及以保障公權判斷的統一性為理由，將禁止后訴法院作出與前訴判決相矛盾判斷的訴訟法上效果作為既判力本質的理論，其訴訟觀都是經由司法行為請求權說表達的訴訟法一元論，相應的制度建設方法也都是采用訴訟法說。

三是實體法和訴訟法二元論的訴訟觀，即以訴訟法和實體法為法源來認識和把握實質訴訟法的法域屬性的訴訟觀，它是經由具體訴權說表達的訴訟觀，也是處于實體私法一元論和訴訟法一元論中間位置的訴訟觀，與此相應的建設實質訴訟法及其理論的方法是實定法二元說。訴權理論是按照私法訴權說、早期的抽象公法訴權說、具體公法訴權說，再到現期的抽象公法訴權說之史跡發展的。具體訴權說是在“揚棄”早期抽象訴權說基礎上產生的訴權學說，它通過對訴權的法域屬性進行現象的、個別的、事實的定性，使訴權具有了實質內容，以此克服抽象訴權說對訴權只定性而不問其內容的缺陷。最具代表性的具體訴權說是瓦赫首創并經赫爾維格加以體系化的權利保護請求權說。該說認為訴權是公法上個人要求國家提供權利保護的請求權，它貫徹于整個民事訴訟，包括判決請求權和強制執行請求權。赫爾維格以訴的要件作為訴權的成立要件，同時按照各要件的法源之不同分成訴的實體要件和訴的程序要件，據此將訴訟請求之于實質訴訟的意義一分為二：一方面采用實體法說，將訴訟請求作為訴訟標的且定義為實體權利主張；一方面又采用訴訟法說，將訴訟請求作為確定判決的既判力對象并稱作判決要求。但是，赫爾維格在承認實體法和訴訟法的關系是體系分立且法域屬性各異的前提下，卻又同時主張訴訟請求概念具有兩種法域屬性及構成要素，這不外說明其在實質訴訟概念的法源認識上是持二元論訴訟觀。正因為如此，赫爾維格采用實定法二元說方法構筑的民事訴訟理論體系不可避免患上了“系統紊亂癥”。

三、實質訴訟法法源論研究的現實意義

在民法和民事訴訟法于立法體系和理論體系均已分立的現況下，重新研究實質訴訟法的法源問題旨在建設理論自洽且體系化的實質訴訟法及其理論，科學指導實質訴訟法的立法與司法實踐。對此，以下試從三個方面逐一展述。

（一）根治民事訴訟法學的“系統紊亂”

致使民事訴訟法學出現“系統紊亂”的要因，是我們未能正確認識和把握民法與實質訴訟法、程序規范和實質規范以及它們相互之間的關系，而通過法源論研究，則能夠厘清這些法律之間的相互關系，進而從根本上治愈民事訴訟法學的“系統紊亂癥”。實質訴訟規范是調整爭訟法律關系的訴訟規范之總稱，同時也是有關民事法律關系的訴訟形成之訴訟規范，它與民法、訴訟程序法的關系如下。

首先，在權利既存觀念下，民法是民事法律關系的創設規范，作為實質訴訟規范調整對象的爭訟法律關系應當以民事法律關系為基礎產生。但由于民法是將爭訟法律關系排除在調整對象之外的生活規范，因此它不能夠直接適用于爭訟法律關系的調整。爭訟法律關系作為民事法律關系的特殊狀態，必須通過實質訴訟規范才能夠得到調整。這是因為，雖然民法是民事法律關系的創設規范，但民事法律關系的實際形成卻有任意形成和訴訟形成之分。前者發生在生活領域，其形成過程貫徹意思自治原則，排除國家權力的介入；后者發生在訴訟領域，以國家審判權介入為形成條件，其形成過程貫徹當事人對抗原則。因此，爭訟法律關系的調整和民事法律關系的訴訟形成都必須接受實質訴訟規范的規制，即以判決判定作為爭訟法律關系基礎的民事法律關系之實際狀態——存在或不存在。

其次，訴訟程序規范是規定訴訟主體的訴訟行為及行使方式（程序要件），以及訴訟各階段程式序列的訴訟規范之總稱。在民事訴訟領域，訴訟程序規范服務于實質訴訟規范，兩者是手段與目的的關系，其基本邏輯如下。在實定法秩序下，若沒有民法設定的民事法律關系之既存，則不可能發生民事法律關系之爭訟；而沒有爭訟民事法律關系之實存，也就沒有對之適用實質訴訟規范進行調整之必要；倘若沒有實質訴訟規范之存在，也就沒有必要制定為實施實質訴訟規范提供程序保障的訴訟程序規范。實質訴訟規范和訴訟程序規范共存于民事訴訟法之中，但兩者功能有異，屬于訴訟實質和訴訟形式的關系。從某種意義上而言，筆者的實質訴訟法理論與王亞新教授提出的“訴訟程序中的實體形成”理論十分親近。但兩者的區別在于，實質訴訟法理論主張實質規范和程序規范在民事法律關系的訴訟形成中具有不同功能，程序規范服務于實質規范。

通過以上關于民法與實質訴訟法、訴訟程序規范與實質訴訟規范以及它們相互之間關系的闡述，可以發現造成民事訴訟法學“系統紊亂”的下述兩個根本原因皆與法源論有關。一是因為沒有正確認識和把握訴訟程序規范與訴訟實質規范的關系，以致立法和司法實踐中難以擺脫“民事訴訟法是訴訟程序法”觀念的桎梏，使實質訴訟概念及規范在解釋上難以做到理論自洽。以證明責任和提供證據責任為例，前者屬于實質訴訟概念，后者屬于訴訟程序概念，但由于民事訴訟法學采用“舉證責任”概念雙重含義說，加上教科書和司法實踐長期對所謂“誰主張、誰舉證”規則的推奉，尤其是司法解釋以“舉證證明責任”概念徹底混同了兩者的區別，從而使民事訴訟法學在“舉證責任”概念的解釋方面出現了“系統紊亂”。二是因為沒有正確認識和處理好民法與實質訴訟法的關系，僅將實體法說和訴訟法說當作解決個別實質訴訟問題的正當性依據，未能從法的體系化建設方法高度認識到兩說的意義。例如對于請求權基礎分析方法與糾紛一次性或最大化解決關系的處理，在訴訟標的確定方面采用實體法說，但同時又在既判力范圍確定方面采用訴訟法說。

（二）促進民法典和民事訴訟法的協同發展

若按照法實證主義認識德國民法和民事訴訟法的關系，以《德國民法典》為基礎建立的民法體系屬于權利法體系抑或民事權利的設權法體系，而以《德國民事訴訟法》為基礎建立的民事訴訟法體系則是權利的訴訟保護法體系，兩者之間的邏輯關系是權利既存于訴訟之前，訴訟是為了保障權利得以真正實現。與之有別，筆者通過考察我國民法典得出如下結論：我國民法典絕不是單純的民事權利設權法，在此基礎上確立的民法體系也不是純化的權利法體系，它是集權利與權利保護為一體的民法體系；不僅如此，我國民法典帶有明顯的訴權法體系思維，它以權利保護為前提法賦各種民事權利，亦即在實定法秩序下，權利的訴訟保護權在觀念上存于法賦權利之前，不能接受民事訴訟保護的權利不是民法意義上的權利。

上述結論基于下列公開可查的實證材料：一是按照立法者的解釋，我國民法典以建立民事權利的賦權體系和保護體系為立法宗旨，不以構建純化的權利法體系為追求目標，即“編纂民法典，健全和充實民事權利的種類，形成更加完備的民事權利體系，完善權利保護和救濟規則，形成規范有效的權利保護機制……”。因此，任何一種認為我國民法典只是權利法典的觀點，都是片面的，既不符合民法典是民事權利的設權法和保護法之集合的實際情況，也不符合立法者的立法宗旨。二是民法學界在“民法典開啟權利保護的新時代”歡呼聲中，也表達了以《民法典》為基礎建設“民事權利的確認和保護”之集合的民法體系的愿景。三是我國民法典不僅是民事權利的設權規范和保護規范之集合，而且還將權利保護作為重中之重。民法典第1條開宗明義“為了保護民事主體的合法權益”而制定本法，明確規定了設權規范與保護規范之間的關系，即民法典是出于權利保護之目的才規定了各項權利。同時還以第3條明確規定了權利保護權的依據，即“民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護”。不言自明，權利保護權是民法典規定的一項重要民事權利，其內容當然包括民事主體要求法院提供民事權利的司法保護意義上的訴權。應當承認，我國民法典的確規定了實體訴權的法律依據。不僅如此，在民事權利的設權規范和保護規范的立法體例安排上，雖然民法典第五章“民事權利”在字面上表述為設權篇，但內容上卻是兩種規范的集合，尤其是將權利保護權列在各項法定權利之前，突出了權利保護在民法典中重于設權本身的意義?！睹穹ǖ洹返?09條明確規定了權利保護權，即“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護”，并將自然人的各項法定權利規定在該條之下。民法典第二編物權第三章“物權的保護”更是明確將權利保護單列一章，與物權的設權各章并列。四是我國民法典規定的請求權概念具有雙重含義，旨在服務于建立集合民事權利的設權規范與保護規范為一體的民法體系。與德國民法典涇渭分明，我國民法典既沒有明確規定請求權概念的定義，也沒有將請求權限定為私法請求權，同時還規定了許多具有實體訴權意義的請求權。查民法典中明確寫有“請求人民法院”抑或實體訴權的規定多達18條。不言自明，因中德兩國民法體系的建設目標和請求權概念的定義有別，這就決定我們不能也不應該亦步亦趨參照德國民法理論建設和解釋我國民法學體系。因此，我們在理論上不僅要研究民法典在建設賦權規范方面的意義，還要研究它在建設權利保護規范方面的意義，以此促進民法典和民事訴訟法的協同發展。

由于我國民法典構建的是集合民事權利的設權與保護為一體的民法體系，而民事訴訟法構建的又是集合實質規范和程序規范為一體的民事訴訟法體系，因此在實定法體系下，我們對于實質訴訟法的法源認識，既不應當復古僅從實體私法立場認識和把握實質訴訟法本質屬性的實體法一元論，也不應當秉持割裂民法和實質訴訟規范聯系的訴訟法一元論，更不應當承用視訴訟法和實體法是平行關系的二元論。這里倡導訴訟法上位論的訴訟觀，它是與實體法保持聯系的訴訟觀，其理論基礎源自法體系層次構造論。就民法和實質訴訟法的關系而言，民法體系是權利法體系，旨在調整人們在市民社會中的生活實態，在法體系構造中處于最基礎位階；訴訟法體系是權利法體系的訴訟保護體系，它在法體系構造中處于民法的上位階，否則依民法創設的民事法律關系就不可能通過訴訟得以具體實現。因此，實質訴訟法作為民事法律關系的訴訟形成之訴訟規范也處于民法的上位階。雖然實質訴訟法以民法為存在基礎且是上位階法，但對于實體私法內容的再現并不是原封不動直接再現，而是以自己的特殊內容和結構表示出來的再現，并據此獲得了上位階法范疇的獨立性。以《民法典》第1179條關于人身損害賠償范圍規定的再現和范疇更新為具體例，實質訴訟法禁止被侵權人如同行使私法請求權那般，可以依照法定損害賠償項目逐一行使訴權。不僅如此，對于《民法典》第1179條規定的財產性損害賠償請求和第1183條規定的精神性損害賠償請求可否作為兩個訴訟標的的問題，從實質訴訟法立場也應當持否定態度。

（三）引導法官正確解釋和適用實質訴訟規范

實質訴訟法的法源論研究之于訴訟實踐的意義大致有下述三個方面。第一，運用實質訴訟法理論解釋和適用民事訴訟中的借用民法概念。實質訴訟法由來于私法體系，其中存在不少借用民法概念，在兩法分立的實定法體系下，司法實踐應當將這些借用民法概念作為實質訴訟概念，并運用實質訴訟法理論對之成立要件和法律效果進行解釋和適用，以示民法借用概念和民法概念在法域屬性上的區別。例如，訴訟契約是對民法上契約概念的借用，雖然兩者都屬于平等當事人間達成的合意，但由于民法合同的法律效果在原則上僅及于當事人之間，即合同相對效原則，而訴訟契約不僅在法律效果上及于人民法院，且合意內容也不屬于民法的固有調整范圍，因此必須分別運用民法和實質訴訟法的法理與原則，解釋和適用訴訟契約與民事合同的成立要件及法律效果。在司法實踐中，對于一些機關與當事人簽訂的所謂“停訪息訴保證書”或“息訴罷訪承諾書”等之類“不起訴契約”，由于其內容涉及當事人訴權的剝奪，因而人民法院應當按照實質訴訟法理解釋這種訴訟契約不具有法律效果。

第二，按照法域屬性解釋和適用存在于民法典等民事法律中的實質訴訟規范。如前所述，我國民法典不是單純的設權法，而是權利保護法和設權法之集合，其中存在不少實質訴訟規范，因此我們不應當以法律規范的存在形式為標準確定其法域屬性。例如，民法典有關“請求人民法院”規定中使用的“請求”，不是指當事人要求相對方為一定作為或不作為之私法意義上的給付請求權，而是指要求人民法院提供權利保護的實體訴權，其法源是實質訴訟法而非民法。因此，在民法與民事訴訟法分立的實定法體系下，我們在理論上應當將這些條款中所涉“請求人民法院”一語解釋為“向人民法院提起某某之訴”，同時按照實質訴訟法理解釋和適用這些條款。

第三，涉外民事訴訟貫徹訴訟法適用法院地法原則，而準據法的適用則可以采用多種選擇方法。因此，將實質訴訟規范的法源作為私法還是訴訟法，對于貫徹法院地法原則以及維護司法主權將產生直接影響。以證明標準規范的法域屬性為例，雖然德國學界共識證明標準規范在本質上屬于法律規范，但就其法源問題一直存在訴訟法說與實體法說之爭。前者認為證明標準與法官形成心證之間聯系緊密，而自由心證原則是法治國家訴訟程序法關于法官形成心證的基本原則，因此，證明標準規范屬于程序法規范，在適用上貫徹法院地法原則。訴訟法說現為德國的多數說，代表性學者包括我國學者熟悉的戈特瓦爾特教授。后者認為，作為證明責任構成要件的真偽不明狀態與證明標準聯系密切，亦即證明標準是適用證明責任的前提；由于證明責任規范在本質上屬于實體法規范，因此證明標準規范的法域屬性也應當同于證明責任規范被解釋為實體法規范，即適用實體準據法原則，不適用法院地法原則。

結語

我國民法典以權利保護為前提設定各種民事權利，以權利法賦觀念保有一定程度上的訴權法體系思維。在實定法體系下，雖然民事權利的訴訟保護規范或實質訴訟規范分散在民法典和民事訴訟法之中，但法理上我們仍應當將民事訴訟法作為解釋和適用實質訴訟規范的法源，并同時將實質訴訟法研究納入民事訴訟法學的權限范圍。目前，倡導民事訴訟法的法典化呼聲正在悄然興起，其理論依據在于：“基于民事訴訟法作為民事程序法與作為實體法的民法之間的內在聯系，也基于民事訴訟法始終滯后于民法發展的現實，為了提升我國程序法治的水平，改變人們的程序法治觀念，有必要推進民事訴訟法的法典化?！北M管民事訴訟法的法典化是一件宏大敘事，但這里以為，由于我國民事訴訟法不是單純的訴訟程序法，它是集合實質訴訟規范和訴訟程序規范為一體的部門法律，所以這就決定著我們在民事訴訟法的法典化過程中要認真對待和正確處理兩種訴訟規范的關系。歷史和現狀都已經證明，實質訴訟規范是獨立于訴訟程序規范之外的訴訟規范，在當下民事審判實踐中，法官既不得創制實質訴訟規范，也不得依程序裁量權改變實質訴訟規范的內容，因此，法官對于當事人適格、訴訟標的、主張責任、證明責任、既判力等實質訴訟核心概念的解釋和適用，只能依據建立在民法典基礎之上的實質訴訟法為法源，不得以訴訟程序規范為法源，例如法官不得依程序裁量權改變證明責任規范。如是，實質訴訟法的法源論在今天仍不失為一個值得探討的學術課題。

On the Legal Source of Substantive Law of Litigation and its Practical Significance

CHEN Gang

（Law School， Guangzhou University， Guangzhou 510006， China）

Abstract：The Civil Procedure Law is a combination of substantive norms and procedural norms of litigation. The substantive norms are derived from the civil law and written down in the Civil Procedure Law， but the historical fact that they come from the civil law rather than the procedural law will not be changed. The concept of substantive litigation is based on the civil law. Because the legislator doesn’t give interpretation to the relative concepts， and in practice these concepts can’t be applied with the Civil Procedure Law being interpreted as the source of them， it is a both theoretically and practically significant topic to discuss the basis for interpreting and applying the concept of substantive litigation i.e. theory of essence of legal source. There are two opposite arguments for the interpretation of the substantive litigation， one is based on the procedural law and the other is from the view of the civil law， which has brought confusion in practice and difficulty in theory for the construction of the system of civil procedure law. Thus， it is of great practical significance to regain the legal source of the substantive law of litigation for a scientific understanding of the relationship between the Civil Procedure Law and the civil law and an advancement of the codification of the Civil Procedure Law.

Key Words：substantive law of litigation; procedural law of litigation; legal source; view of value on litigation; right of action

本文責任編輯：段文波