對注冊商標未授權商品化行為現行規制模式的反思

摘 要：將他人注冊商標仿制成商品出售，僅系商品外觀的美學功能激發了消費者的購買欲望，不會使其聯想到商品來源，故該行為不會導致消費者產生混淆，不構成商標侵權；該行為也不會導致馳名商標的淡化，因為淡化要以商標性使用為前提。同時，將他人注冊商標仿制成商品出售的行為亦不構成不正當競爭。一方面，該行為不侵犯商品化權益，因為商品化權益是我國法律尚未規定的權利類型，應當格外謹慎地對其加以保護，以免壓縮公共領域的空間；另一方面，注冊商標所有人不存在可保護利益，其與利用商標仿制商品者之間不存在競爭關系，且

仿制者并未實施違反商業道德的不當行為，注冊商標所有人利益未受顯著損害，故該行為也不屬于搭乘商譽便車的不正當競爭行為。

關鍵詞：商標仿制成商品；侵犯商標權；美學功能性；商品化權益；不正當競爭

中圖分類號：DF920.0 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.06.05 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

作者簡介：

黃武雙（1968），男，江西上饒人，華東政法大學教授，法學博士。

一、問題的提出

在宏聯國際貿易有限公司訴廣州市恒多汽車用品有限公司侵害商標權一案中，原告是第3640319號商標“”（以下簡稱“大嘴猴”）的獨占被許可人，有權以自己的名義單獨提起商標侵權訴訟。被告在其網店中銷售的鑰匙扣飾品所使用的大嘴猴形象與原告享有商標使用權的“大嘴猴”注冊商標基本一致，僅在圖案特征上添加眼鏡、身軀等元素。原告認為被告的行為侵犯了其注冊商標專用權。該案一審法院認為，大嘴猴飾品并非商業標識而是商品，將與商標近似的形象直接仿制為立體的商品，只存在商品而沒有商業標識，被告的行為不屬于商標性使用行為，遂駁回了原告的訴訟請求。二審法院對此予以認可。但在一起類似案件中，原告在風箏類別上注冊了相同圖樣的“大嘴猴”商標，被告仿制了與上述“大嘴猴”圖樣相似的猴頭形狀風箏，法院并未就被告的行為是否屬于商標性使用行為作出判定，而直接認定其行為容易使消費者對商品來源產生混淆或誤認，構成商標侵權。在“憤怒的小鳥案”中，法院認為，盡管原告在玩具類別上注冊有“”商標，但被告銷售與之相似的小鳥毛絨玩具的行為不屬于商標性使用行為，不侵犯原告的注冊商標專用權。在“米其林輪胎案”中，二審法院認為，盡管原告在玩具類別上注冊了“”商標，但被告在玩具產品宣傳圖冊上印刷帶有該動漫形象的玩具（飛盤玩具上有該動漫形象的笑臉，人偶立體玩具與該動漫形象近似）并非將該動漫形象用于識別來源，且圖樣之間不構成近似，不會導致消費者產生混淆，故被告行為不侵犯原告的注冊商標專用權。但再審法院認為，上述圖樣之間構成近似且均用于識別來源，消費者可能會發生混淆或誤認，由此判定被告行為侵犯原告的注冊商標專用權。綜上所述，將他人注冊商標仿制成商品出售的行為是否侵犯商標權，在我國學界尚未達成共識，既有觀點認為該行為屬于商標性使用行為，構成商標侵權，也存在相反觀點。因此，筆者擬對實踐中既存的兩類規制模式，即注冊商標商品化行為破壞商標的區分來源功能構成商標侵權，以及注冊商標商品化行為攀附商標權人商譽構成不正當競爭進行反思，并均得出否定性結論。

二、注冊商標商品化行為不構成商標侵權

（一）禁止混淆的目的是保障標識的來源識別功能

伴隨著商業貿易的發展，各類商業標志很早便已出現并發揮著重要的經濟功能，即它們能使相關產品在消費市場中形成固定質量的聲譽，向消費者保證附著了相關商業標志的產品具有特定的質量。換言之，商標就是以一種更便捷的方式為消費者

提供準確、真實的產品信息。為確保經營者與消費者之間傳達和接收信息的渠道不受破壞，法律需要對其加以保護。如果不禁止模仿者將他人商標用于其同類或近似產品上，市場上將充斥著假冒商品，以品牌為信用背書的質量保證將變得毫無意義，最終導致消費者的搜索成本大幅提高，妨礙經營者在優質的產品和服務上積累商譽。商標法禁止經營者通過引導消費者認為其產品與商標權人的產品之間存在來源或品質保障聯系的方式使用商標，以避免經營者攀附商標權人的商譽。因此，商標法律制度的重要目標在于降低消費者的搜索成本和鼓勵經營者對商譽進行投資。一方面，降低消費者的搜索成本，有助于消費者在充分比較產品的質量、價格、售后等因素后實施更明智的購買行為，從而提高市場的整體效率，敦促生產商開發出質量更好的產品。另一方面，商標法通過保障廣告和產品宣傳中商標相關信息的準確性，來鼓勵經營者對商譽進行投資。換言之，商標法通過提高相關市場的信息質量，來確保更具競爭力的市場得以形成。

前述商標法制度目標也使其與專利、版權法律制度存在明顯差異。專利法和版權法賦予創新者排他性權利，以解決因復制者能夠復制作品和發明卻無需補償創新者的創造成本而可能導致的市場失靈問題。專利法和版權法使創新者免受競爭干擾，便于其自由創新，在價值維度上更偏向于權利保護法，不會過多強調競爭自由的價值。商標法則有意識地回避了鼓勵創造具有內在價值產品的目標，其側重于保障權利人使用特定標識積累商譽的過程不受破壞，同時也確保消費者能以低成本獲得正確的信息。

從美國的法律體系中可以看出，近幾個世紀以來商標法的保護范圍在持續擴大。最初，商標法只保護文字標記，只授予經營者權利以阻止競爭對手在競爭商品上直接使用相同標記。隨著時間的推移，商標法的保護范圍已經擴張至產品包裝、標記甚至產品的形狀、特征，通常情形下消費者確實會使用這些特征來識別產品來源。例如，白蘭地愛好者會準確識別出軒尼詩VSOP干邑的酒瓶形狀，并認為該形狀酒瓶盛裝的酒有著軒尼詩獨特的風味。為保障商標權人的利益不受損害，商標法還限制了他人未經許可在不同但有聯系的商品或服務上使用近似商標的行為，而不再局限于對仿冒品的禁止。這也是商標法保護范圍擴張的例證。

總體而言，商標法保護范圍的擴張尚未脫離商標法的核心，即其仍聚焦于促進真實信息的流動，降低消費者的搜索成本，以及培育有競爭活力的良性市場。如果消費者事實上將獨特包裝視為品質標志或者用于區分商品的來源，那么商標法阻止其他人使用相同包裝將有助于消費者以低廉的成本迅速識別出商品來源。類似地，如果消費者把標記看作是商品具有特定質量的標識，那么在某公司經常出售大量商品的情形中，應當禁止相關商品的經營者混淆使用標識，以避免消費者受到傷害。

一般認為，在將他人商標仿制為商品出售的情形中，若商標的來源識別功能與品質保障功能仍在發揮作用，消費者會認為具有特定外觀的商品來源于商標權人或由其控制質量，則可以認定仿制者的行為構成商標侵權。但是，我們應當充分注意消費者的認知模型，即商標的慣常呈現模式是以平面的方式貼附在商品表面，而商品外觀通常表現為立體形式，當商標與商品合為一體時，消費者更傾向于認為這是商品的外觀，而非起識別來源或保證品質作用的商標。例如，在經常服用藥物的消費者看來，藥品的外觀形狀更多起到識別藥物種類而非藥物來源的作用。因此，在筆者所探討的注冊商標商品化情形中，商標權利人要想獲得法律的保護，就必須證明消費者的認知超越了上述認知模型，即在特定消費者中或者特定范圍內，該注冊商標產生了來源識別或品質保證的效果。簡而言之，該使用應構成“商標性使用”。例如，將“大嘴猴”做成鑰匙扣的裝飾品，由于整個大嘴猴僅起裝飾作用，其并未發揮商標傳遞商品信息和識別商品來源的作用，故該使用不構成商標性使用，該行為也不構成商標侵權。從體系化的角度來看，以上觀點也與商標法及反不正當競爭法制度相匹配。如商標法相關司法解釋關于三維立體商標注冊的規定為，“僅以商品自身形狀或者自身形狀的一部分作為三維標志申請注冊商標，相關公眾一般情況下不易將其識別為指示商品來源標志的，該三維標志不具有作為商標的顯著特征”，哪怕“該形狀系申請人所獨創或者最早使用”。又如反不正當競爭法在向未注冊、表現形式豐富的標識提供保護時，要求其“有一定影響力”，同時還需注意區分其影響力所涉及的地域范圍、商品或服務類別及消費者群體，以便為其提供恰當的保護。

（二）不應對消費者混淆的概念作延伸性擴張解釋

如果保護商標的來源識別與品質保證功能是商標法的核心，那么禁止贊助或關聯關系誤認則是商標法價值的進一步延伸。無論是我國抑或美國商標法及相關實踐，延伸保護都是顯而易見的。然而，既有規定并不足以證成延伸保護的正當性。延伸是否有助于實現商標法的目標，抑或其是否會導致商標被不當地“財產化”，仍值得進一步探討。

將商標法的適用范圍延伸至贊助或關聯關系，會對市場競爭產生消極影響。學者Mark Lemley和Mark McKenna指出：“在過去一個世紀，商標法已經對商標權的效力進行了擴張，即商標權人有權禁止一個似乎不太可能引起消費者實際混淆的行為……我們認為法院假定消費者已經產生混淆，這本身便存在問題?！辟澲蜿P聯關系在現代商業活動中無處不在，但即便事實上存在或消費者認為存在這些關系，也不一定意味著消費者就認為產品來源于商標權人，或者商標權人對產品質量進行了有效監控。商標法將禁止范圍擴張至該情形，是以損害其他利益為代價來保護商標權人的利益，這并不符合商標法的核心目標，且會不必要地增加社會成本。首先，它擴張了商標權人的權利，超越了他們實際或可能出售商品的地域范圍和產品類別，使原本可以共存的標識變得不可共存。其次，它試圖通過新設計的法律規則來改造消費者已經存在的客觀認知，即創設一個“缺乏常識”的消費者認知標準，使原本不會誤認的消費者出現誤認的可能。再次，該類案件比其他商標侵權案件更容易引發爭議，因為裁判者在對該類案件作出裁判時側重于考量使用者的主觀心態，且依賴成本高昂卻不一定準確的消費者調查。最后，贊助或關聯關系將混淆概念延伸至無關的模仿品或純粹的語言，這不僅潛在地限制了其他經營者對商標的使用，也對自由表達造成了特殊的風險。因此，筆者建議商標法應回歸商標的來源識別（直接識別）與品質保證功能，取消贊助或關聯關系，并在具體案件中重點判斷使用行為是否構成不實陳述，即使用者是否在關鍵事項上作虛假陳述，從而影響消費者的購買決定。

有學者認為，“當商標權人禁止他人使用標識超過可能引起來源混淆的范圍時，雖然能高效地禁止他人使用，但存在較大的言論風險?！币虼?，該學者建議適用美國憲法第一修正案的自治理論來完善商標法的消費者混淆理論，即給予消費者更多信任和自主判斷空間，由消費者自主確定標識對其作出相關選擇有無影響。消費者既可能喜歡貼有某球隊標識的衣服，也可能對其無感，這都是消費者因分處不同立場而產生的不同想法，屬于應當被承認的自主判斷空間?！叭绻桓鏇]有暗示授權關系的存在，則其任何進一步使用標記的行為……都是允許的。在某種程度上，消費者只是在尋找純粹代表某球隊的標記，此時消費者自主選擇的空間更大，而商標法所起的作用更小……今天的消費者有越來越多的方法在購買產品之前對其加以研究，并能通過多種途徑表達其對產品體驗的看法。因此，反映消費者將利用這些機會的預期，本質上并沒有正誤可言?！?/p>

因此，近些年越來越多的美國法院開始考慮這個前提，即任何潛在的混淆都必須直接與購買決定相聯系。顯然，并非在所有情況下贊助或關聯關系的存在都足以影響消費者的購買決定，當它們與商品來源或品質保證無關時更是如此。換言之，只有作為消費者的公眾產生混淆，才可能發生前述商標法意圖阻止的損害，但這并不包括作為非消費者的其他公眾發生混淆的情況。正如知識產權學者在Nabisco， Inc. v. Warner-Lambert Co.案的法庭之友證詞中所言：“消費者在選購作品時，更加關注作品由誰創作完成以及作品的藝術品質，而不關心作品由誰授權銷售?！痹谠摪钢?，憑借Moore的名聲以及每幅畫上對其名字的突出使用，畫作的消費者并不會產生來源混淆。

隨著我國近年來日益強化知識產權保護，商標的財產屬性逐漸加強。正如前文列舉案例所展示的那樣，在將他人商標仿制為商品出售的案件中，我國有法院不討論仿制商品的外觀是否發揮了來源識別功能或者反映了品質控制效果，而是擴張性地利用混淆理論對仿制行為予以禁止。類似地，以往也有案件以保護商品化權益為由將標識的保護范圍擴張到與原標識使用場景聯系更弱的情形。我國有學者對此不予認可，認為以財產權構建商標制度無論在理論觀念還是具體制度（權利分配、權利保護以及權利救濟制度）上都有失準確。因此，筆者認為，在商標混淆判斷中排除贊助或關聯關系十分必要。一方面，其具有匹配商標法制度目標、促進市場競爭活力、分流法律適用和賦予消費者自治空間等效果；另一方面，我們要站在更高的高度，認識到商標法乃至整個知識產權制度都不是對自然權利的承認，而是作為一種政策目標而存在，制度構建始終需要與社會發展目標相匹配。加強知識產權保護固然正確，但一味地加強保護可能會不當壓縮公共領域的空間。

因此，在加強知識產權保護的同時，對知識產權的不適度擴張保持警惕同樣必要。理論界有學者就從權利警告、風險規避、行業實踐和權利認可等角度分析了知識產權領域權利累積的形成過程及其存在的風險。

從文字表述上看，我國《商標法》與《反不正當競爭法》存在彈性解釋空間。例如，《商標法》第57條規定，“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：……（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”，但該條并未定義何謂“混淆”。類似地，《反不正當競爭法》第6條規定，“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系……”，其也未定義何謂“特定聯系”。因此，司法實踐中對二者作狹義解釋才是合理的道路選擇。理由在于，若不對其加以限制，而采用“缺乏常識”的消費者認知標準以及超越來源識別與品質保證功能的商標法律制度，則不利于我國構建良性市場秩序。在將他人商標制作成商品銷售的情形下，由商品外觀聯想到的贊助或關聯關系，實際上要比由商標聯想到的贊助或關聯關系更弱且應

更難得到支持。因為理性的消費者通常會以商品上貼附的商標來判斷商品來源，其容易以此為基礎聯想到使用該商標的商品制造商與商標權利人之間存在贊助或關聯關系，而在將他人商標制作成商品出售的情形下，商品的外觀已經吸引了消費者的注意，他們不再關注商品制造者與商標權利人之間是否存在贊助或關聯關系。

（三）應將具有美學功能性的標識排除在保護范圍之外

商標法拒絕賦予功能性產品特征壟斷權，而不論其能否區分商品來源。如果一個元素能提供某些效率、品質、成本節約或其他競爭優勢，且

這些競爭優勢難以通過可替代設計獲得或可替代設計的獲得成本極高，該元素就具備“功能性”特征。功能性原則強化了自由競爭的目標，它明確指出，只有在一項產品所包含的功能性特征具備足夠創新性的情況下，才可以獲得由法律授予的壟斷性地位，否則應當限制賦予其排他權。此外，法院拒絕承認生產商享有功能性產品特征的排他權，這也表明比起允許生產商壟斷有用的商品，法院更愿意容忍一定程度的混淆風險。

如果產品或其部分的功能是技術性的，則將其排除在保護范圍之外應無疑問，存在爭議的是“美學功能”是否適用功能性排除規則。早在上世紀中葉美國司法實踐就開始討論美學功能的問題，在Pagliero v. Wallace China Co.案中，美國聯邦第九巡回法院就采用了美學功能原則認定未經授權復制裝飾性瓷器樣式的行為不構成侵權，其認為樣式具有美學吸引力，這是“一個產品重要的銷售點”。在類似糾紛中，被告經常提出美學功能的抗辯理由，試圖阻止法院授予商標所有權人壟斷權。美國聯邦第二巡回法院在部分案件中駁回了功能性抗辯，認為商標商品化產品的吸引力來源于商標所折射的聲譽，而非其功能性特征。筆者認為，該法院的分析存在一定問題，它對聲譽折射的理解過于寬泛，未區分其是由功能所導致，還是因來源于特定經營者而引發。通常情況下，商標所凝結的聲譽源于其向消費者傳達了相關產品的來源或質量信息。如果某項設計除了能夠表明來源，還具有一定功能性，且其他競爭者難以使用替代性設計來代替這種功能，那么將導致設計者對該項功能形成壟斷，不利于自由競爭。

無可否認，確實存在一定的設計既可以向消費者傳達商品來源信息，也在美學功能上具備優勢。此時，允許商標權的存在將對最終競爭效果產生難以估量的影響。一方面，對名聲的關注可能會導致一些消費者誤認為當事人之間存在從屬或質量控制關系，由此增加了搜索成本；另一方面，競爭的缺失可能會令消費者為其選購的商品付出更高的對價，即便他們中有許多人并不關心產品是否獲得官方授權。美國聯邦最高法院明確指出，功能性特征不受商標法保護，即便它也表明了來源。因為功能性特征事實上確有助于提高產品性能，故不能不考慮它對競爭的影響。因此，要想糾正可能導致的混淆，更恰當的方法是發布免責聲明或糾偏廣告，而非禁止商標的使用。

由此可見，功能性原則對商標權人的權利作了一定限制，其適用為保護消費者利益免受壟斷行為侵害提供了一個合適的工具。美國聯邦最高法院還特別強調了商標功能主義對于維護競爭市場的重要性。功能主義阻止商標所有人就某個“對物品的使用是必要的或影響了物品的成本或質量”的特征主張權利，因為一旦賦予該特征排他權，將使競爭者陷入與聲譽無關的顯著劣勢。具體到商標法的語境中，它的基本原理非常簡單，即對一個就產品相關功能展開競爭的市場而言，競爭者必須獲得消費者所期待產品的內在價值才能立足于市場，此時競爭者對商標的使用不是為了表明來源。

在商標商品化情形中，不少行為人以美學功能性為由提出有效抗辯。例如，在一起由商標注冊引起的行政糾紛中，北京高級人民法院認為，作為商品包裝使用的三維標志，因相關公眾通常認為其僅僅是該商品的包裝物，無法起到區分商品來源的作用，故其不具有商標所要求的固有顯著性。若影響消費者購買某商品的決定性因素在于該商品所使用的三維標志“本身”，而非該標志所指向的商品“提供者”，則應認為該三維標志對商品具有“實質性價值”，其具有美學功能性。同時，該法院還給出了美學功能性標識不可注冊為商標的原因：“首先，保護具有美學功能性的三維標志缺乏《商標法》的利益基礎；其次，該保護會使《著作權法》《專利法》的權利保護期制度在相當程度上落空；最后，該保護會使同業競爭者處于不合理的競爭劣勢”。有時消費者的消費需求是特定的，如某校校友想購買帶有?；盏男卣?，那么

除了該校?；者@一圖案外，其他任何圖案都無法滿足其消費需求，此時可以認為該?；针y以替代；又如消費者在購買某一飾品時，看中的是這一飾品的外觀造型，認為該飾品造型美麗且符合其審美需要，故對于作出購買決定的消費者而言，該造型也是難以替代的。在上述情形中，影響消費者作出購買決定的關鍵因素是商標標識所附帶的美學功能性，而非這一商標所指代的商品聲譽。在此情況下，賦予商標權人壟斷性權利并不恰當，因為這將使其對商標自身的美學功能性形成壟斷，獲得他人難以逾越的競爭優勢，同時也難以實現商標法的立法目標。

當然，對三維標志美學功能性的認定應結合“美感”與“實質性價值”兩個要素進行考量。雖然商標所有人在設計商標時通常會考慮美感要素，但三維標志只有在具有美感的同時對該商品具有“實質性價值”，才可以認定其具有《商標法》第12條規定的美學功能性。因為商品的“實質性價值”通常由相關公眾的購買行為實現，故應以購買者為“實質性價值”的判斷主體。通常情況下，如果消費者購買商品的決定性因素在于該三維標志本身，而非該標志所指向的商品提供者，則應認為該三維標志對商品具有“實質性價值”。例如，在將方形瓶裝的食用調味品投入市場進行銷售的情況下，消費者通常認為方形瓶屬于食用調味品的包裝物，不具有區分商品來源的作用，其之所以選擇購買該商品，很大程度上是因為該方形瓶的外觀美感。又如，在本文一開始列舉的案例中，消費者之所以愿意購買那些由商標圖案制作而成的玩具或者飾品，主要是因為其外觀美感，而非該商標所指向的商品提供者。具言之，

消費者只是想購買一個圖案是大嘴猴的鑰匙扣，至于該鑰匙扣是由大嘴猴公司出品還是由其他工廠生產，則不在消費者的考慮范圍之內。此種情況下，影響消費者購買行為的決定性因素是此類商品的外觀美感，而不論該外觀是否客觀上具有區分商品來源的作用。據此，此類商品的形狀即屬于對商品具有“實質性價值”的形狀。那可否將“大嘴猴”的三維立體造型既認定為飾品，又認定為商標呢？答案應是否定的。因為這顯然違反了《商標法》第12條關于僅由商品自身的性質產生的形狀或者使商品具有實質性價值的形狀注冊商標的禁止性規定。因此，前述飾品沒有發揮出商標本質上所具有的區分商品來源的作用，不會導致消費者在選購商品時發生混淆，注冊商標商品化的生產和銷售行為也就不應構成商標侵權。

那么，此類使用行為是否會造成馳名商標的淡化？答案也是否定的。馳名商標“淡化”是指在非類似商品上使用他人馳名商標，雖不會引起混淆，但減弱了馳名商標的顯著性，貶損了馳名商標市場聲譽，或者不正當地利用了馳名商標市場聲譽的行為。我國商標法司法解釋將淡化行為分為弱化、丑化和惡意搭便車三種情形。然而，馳名商標的弱化和丑化都必須以商標意義上的使用為前提。只有商標意義上的使用才能使消費者在看到該商業標識時，首先想到其區分商品來源與保證商品質量的功能，同時認識到該馳名商標在多個不同商品上使用會產生商標弱化的效果，或該馳名商標在與其注冊范圍相去甚遠且具有明顯消費檔次區別的商品上使用會產生商標弱化或丑化的效果。筆者所探討的前述案件中被告的使用并非區分商品來源意義上的使用，而是美學功能上的使用，故該使用不會造成馳名商標弱化和丑化的后果。此外，有觀點認為這種使用類似于惡意搭便車行為，筆者將在下文對該觀點的合理性進行詳細分析。

三、注冊商標商品化行為不構成損害商譽的不正當競爭

（一）注冊商標商品化行為不侵犯商標商品化權益

保護商譽與商品化權益理論密切相關。假如證成商品化權益的理由是避免來源混淆或品質保證誤認，那么便與前文的相關分析完全一致，自不必贅述。此處所稱的商品化權益是指在商品上使用商標，并非出于其識別來源或品質保證功能，而是出于消費者對商標外觀的喜愛，或者也可說是標識所具有的除來源識別或品質保證以外的“商譽”。商品化權益涉及的范圍廣泛，本文僅討論未經授權使用商標商品化權益的情形。此處的商標商品化權益，就是指基于特定商標對消費者的吸引力，該商標可以脫離商品或者服務類別，憑借其所承載的商譽而獨立受到保護，并享有排除他人商業使用的權益。

在歐盟國家的民法體系中，未經授權的商標使用行為經常被訴，消費者并不相信該使用已獲得商標權人的認可，因為在他們的反不正當競爭法模式下，這是一種搭名人或者商標權利人便車的行為。譬如在法國，即便各方經營者沒有競爭關系，未經授權的商標使用行為也會因屬于“寄生蟲行為”而受到規制。在德國，注冊商標和未注冊商標均因有聲望價值而受保護，商標權人有權禁止他人實施利用其名聲的行為。除歐盟國家之外，澳大利亞對商標商品化行為的反不正當競爭法規制力度也較強。當英國足球隊的徽章未經同意被仿制為商品時，澳大利亞最高法院判決被告因攀附俱樂部的形象、名聲而需承擔責任，強調徽章對消費者有吸引力的原因在于它代表了俱樂部的成功，這是俱樂部努力和成本投入的結果。法院還將“努力-花銷-成功”原理運用在后來的非競爭性產品或服務中。

盡管歐盟國家總體上對未經同意利用他人名聲的行為持反對態度，但也存在例外。2010年，德國聯邦最高法院針對被告銷售印有歐寶標志的歐寶阿斯特拉遙控車等比復制模型這一行為，拒絕認定其具有混淆可能性或利用了不正當優勢。即便歐寶公司將該標記注冊在汽車和玩具類別上，聯邦法院仍認為復制汽車模型的市場在德國自19世紀末便已存在，并得出結論：消費者雖然能感知到歐寶標記的存在，但按比例復制歐寶標記是精確復制歐寶玩具車必不可少的環節，按比例復制的標記并不表示該模型的來源，也未利用

他人名聲。歐洲評論家注意到，在其他管轄區同樣的事實可能得出不同的結論，因為會“考慮到與（玩具）汽車有關的當地習慣和觀念”。

然而，歐盟國家對商品化權益的高強度保護，以及對搭他人名聲便車的高強度禁止并不值得我國借鑒。理由如下：

首先，搭便車本身具有價值中性的特征，我國并未一般性地承認搭便車行為的不正當性，更未承認商品化權益的存在。在“笑傲江湖案”中，商標評審委員會和完美世界公司均認為金庸先生小說作品《笑傲江湖》中虛構的武學秘籍“葵花寶典”應當作為商品化權益受到保護，但北京高級人民法院明確反對商品化權益理論，認為“一方面，它不符合民法總則第一百二十六條的規定，‘商品化權益’并不屬于‘民事主體享有法律規定的其他民事權利和權益’的范疇；另一方面，‘商品化權益’本身的內涵、邊界亦無法準確確定，相關公眾對這一民事權益無法作出事先預見，當然也就無法避免相關侵權行為的發生。因此，被訴裁定基于‘商品化權益’而認定爭議商標的注冊違反了商標法有關‘申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利’的規定，在事實認定和法律適用方面均存在錯誤，依法應予糾正”。搭便車行為不應受到規制，并不是因為其具有正當性，而是因為一般性地禁止社會成員利用他人行為釋放出來的正外部性會造成對公共領域的入侵。對正外部性的利用實際上是對“消費剩余”的利用，但法律不將“消費剩余”分配給生產者也是合理的。例如，有人愿意出價100元購買或使用“錘子”這個詞語，在詞語的生產成本為50元時，生產者只要能收回成本并獲得合理回報，就有繼續生產和提供的動力。換言之，搭便車行為是否正當，需要考慮的是競爭者的提供行為能否在市場上起到替代注冊商標權利人產品的效果，他們之間是否會進行具體的競爭，以及注冊商標權利人的成本是否可能因競爭者的低價提供或商譽利用行為而無法收回。相反，若超出以上限度，將經營者行為的正外部性過多地分配給該經營者，直至一般性地禁止搭便車行為，將出現過度壓制公共空間的不利后果。因此，若某行為的正外部性較強，就應適度將其分配給其他社會成員，給予競爭者更多機會，以降低市場競爭門檻，提高市場競爭活力。

其次，從維護競爭自由的角度出發也可以證明并非所有的搭便車行為都應該被禁止，而應考慮禁止搭便車行為是否會造成人為的、不必要的壟斷和市場封鎖，產生寒蟬效應，損害競爭自由。競爭自由如果被忽視，就會帶來壟斷風險，即因競爭自由受限而增加的社會成本會波及全部市場主體。此外，若合理的搭便車行為被長期禁止或受到高強度限制，市場主體會更加謹慎，或終止相關行為，或請求獲得授權。在這種缺少競爭自由的市場環境下，市場交易成本將大幅提高，沒有人能夠保證獲得壟斷地位的權利人會對商標商品化的產品進行合理定價，消費者只能以高價購買商品而沒有其他選擇空間，從而導致其合法利益受損。

總之，在我國沒有相關法律規定的前提下，不宜認定前述例子中的飾品或玩具侵犯商標商品化權益，因為在商標權之外再創設一種權利或可受法律保護的利益對商標加以保護，無疑會壓縮公共領域的空間，人為地為自由競爭設定門檻。筆者認為，前述使用并不屬于惡意搭乘商譽便車侵害商標商品化權益的行為，不應當認定其構成不正當競爭。

（二）注冊商標商品化行為不屬于搭乘商譽便車的不正當競爭行為

對于注冊商標商品化行為是否構成搭乘注冊商標所有人商譽便車的不正當競爭，還需要利用不正當競爭行為的判斷步驟做進一步的分析。由于注冊商標商品化行為難以歸入七種類型化的不正當競爭行為之中，因此只能判斷其是否屬于非類型化的不正當競爭行為。對非類型化的不正當競爭行為的判斷主要包括以下步驟：首先判斷原告是否具有可保護的利益，在此基礎上判斷原告與被告之間是否存在競爭關系，再看被告是否實施了不當行為，最后看被告所實施的行為是否造成原告的利益顯著受損。只有在同時滿足以上步驟的前提下，才可以認定該行為屬于非類型化的不正當競爭行為。因此，要確認注冊商標商品化行為是否屬于搭乘注冊商標所有人商譽便車的不正當競爭行為，首先需要分析注冊商標所有人是否存在可保護利益，其次需考察注冊商標所有人和注冊商標商品化行為人之間是否存在競爭關系，再看行為人是否實施了不當行為，最后判斷注冊商標商品化行為是否導致注冊商標所有人的競爭利益受到顯著損害。具體分析如下：

其一，注冊商標所有人不具有可保護利益。從法律發展來看，存在值得保護的競爭利益，是認定經營者的行為構成不正當競爭的前提，它類似于侵權法中的權利，沒有權利的存在，就不可能發生侵權行為。眾所周知，反不正當競爭法源于德國和法國民法典中關于非類型化權益侵害的規定。最初的反不正當競爭法是侵權法的特別形式，旨在為作為競爭者的企業提供侵權法保護。隨著反不正當競爭法的現代化發展，其逐步拋棄了侵權法保護類型化法益的方式，并承襲傳統民法的思路發展出特別的規范方式。但無論是民法中的類型化利益抑或非類型化利益，反不正當競爭法所要保護的都是經過法律評價后認為確值保護的利益，沒有利益受損就沒有民事救濟，反不正當競爭法的私法特性也使其不可能拋棄可保護利益這一要素。按照不正當競爭行為的判斷標準，商標權利人應在商品上具有可保護利益，且這種利益應是明確的、合法的，并能與其他法律所保護法益相區分?；谇笆龇治?，若將商標仿制為商品出售會造成來源混淆或品質誤認，那么自有商標法對商標權人受損的利益提供救濟。若超出商標法的保護范疇，則可能出現搭便車問題，但搭便車行為本身并不能證立商標權人競爭利益受損，商標權人還應證明存在何種特定的、超出商標法保護范圍的競爭利益。此外，標識在作裝飾性功能使用時并不受法律保護，人人都可以自由使用，因而于該標識上并不存在可受法律保護的利益。

其二，注冊商標權利人和注冊商標商品化行為人之間不存在具體的競爭關系。利用他人商標仿制的商品和原商標所對應的商品通常并不相同，該商品的消費者與原商標對應商品的消費者也不同。

過寬或者過窄地理解競爭關系，均不符合反不正當競爭法的宗旨。不正當競爭應當以經營者之間存在具體競爭關系為前提。在具體的競爭關系中，一方為違法行為人（或受益的第三人），相對方為競爭利益受損的經營者，且一方的受益是由另一方的受損所致，受益與受損之間存在著對應關系。這種損益的對應是由雙方在同樣產品、空間、時間層面開展相關市場活動（直接競爭）所導致，或即將在同樣的產品、空間、時間層面開展相關市場活動（潛在競爭）所導致。換言之，若雙方之間不存在具體競爭關系，其產品或者服務就不可能相互替代。此外，具體競爭關系中“具體”一詞說明了需結合個案中的特定行為和特定利益對其進行判斷。

具體競爭關系的存在，并不要求經營者提供的產品類別完全相同，而應參酌經營模式的近似程度和用戶群體的重合程度兩個因素加以判斷。前者主要站在供應方角度，反映了供應方意圖開拓何種市場；后者主要站在需求方角度，反映了消費者意圖在何種市場中支付對價。通過來回考慮供需雙方的立場，可以動態地判斷兩方經營者提供的產品能否相互替代。經營者之間的關系就好比兩個圓，兩圓重合部分越大，各圓所獨立占據的部分就越少，意味著經營者的市場利益逐漸被對方瓜分。在將他人商標仿制成商品出售的情形中，若仿制商品與原商標所標注的商品類別并不相同或不相近似，且無其他證據佐證，則可根據該事實初步推斷雙方當事人之間不存在競爭關系。即便商標權人在某產品類別上注冊有商標，也不意味著競爭關系必然存在，因為商標權人注冊商標可能僅僅是為了抵御商標侵權，如果其并未在相關領域開展營業，或主營業領域與該相關領域相差甚遠，則可以認定商標權人并未進入該領域，當然也就不存在競爭關系。

其三，商標商品化行為并非不當行為。如前所述，商標商品化行為人與原商標所有人之間不存在競爭關系，商標商品化行為人實際上開辟了一個新市場，這不僅不會侵蝕原商標所有人的市場利益，還能為消費者提供更多的商品選擇機會。同時，商標商品化行為既不會侵害商標商品化權益，也不會造成馳名商標淡化的后果，因而商標商品化行為并非違反商業道德的不當行為。

其四，商標商品化行為并未致商標所有人利益顯著受損。競爭利益是財產性利益，其本身并非財產，也非法定權利，因此在判斷其是否受損時，不宜采用財產規則，而應采用財產性權益規則。兩者的區別在于：財產規則屬于事前規則，其目的在于激勵產品生產，在缺乏經濟激勵規則時，產品生產者僅基于個人興趣生產產品，由此可能導致產品品質較低。事前規則的作用在于，法律事先為權利人創設一個排他權，使其通過權利行使從市場中獲得利潤。該規則具有濃重的權利法色彩，系事前設計的分配正義規則，版權法和專利法就是遵循這個邏輯設計的結果。而財產性權益規則屬于事后規則，其目的在于防止市場失靈，在缺乏規則時，原創產品的生產者可能因其產品被他人低成本模仿或攀附而難以收回成本，從而打擊了其繼續投入的積極性。事后規則的效果是通過對市場既存利益進行法律評價后認定出一個值得保護的利益，當該利益已經或將要受到顯著損害時，法律才對其施以救濟手段。該規則具有行為規制法色彩，其更關注市場利益分配層面的矯正正義，反不正當競爭法就屬于事后規制。與判斷侵害民事財產權利首先需要原告證明其擁有某種法定權利相類似，在判斷不正當競爭時同樣需要在糾紛出現后認定當事人存在可受法律保護的利益，否則就不滿足不正當競爭的認定條件。需要注意的是，因我國法律并未認可商標權人享有商標商品化權益，也沒有賦予裝飾性功能的使用以排他權，且通過商標法禁止來源混淆與品質誤認已足夠保護商標權人免受市場失靈之影響，因而此處也就不存在所謂的可保護利益，商標權人利益并未因商標商品化行為而受損，更談不上顯著的損害。

四、結語

綜上所述，筆者圍繞司法實踐中存在的兩種注冊商標商品化行為規制模式，即該行為破壞商標的區分來源功能從而構成商標侵權，以及該行為損害商標權人商譽從而構成不正當競爭展開分析，最終認定注冊商標商品化行為既不屬于侵犯商標權的行為，也不構成不正當競爭?，F有的這兩種規制模式在自由競爭領域人為地設定了限制，不當地壓縮了公共領域的空間。

針對注冊商標商品化行為是否破壞商標的區分來源功能進而侵犯商標權的問題，筆者認為將他人商標制作成商品出售的行為，僅利用了商標標識的美學功能，不會造成消費者在商品來源上的混淆。即便消費者認為標識的使用行為反映出商標權人與使用者之間存在贊助或關聯關系，也不應適用禁止混淆的相關規則認定使用者侵犯商標權。因為即使事實上存在或消費者認為存在這些關系，也并不意味著消費者會認為產品來源于商標權人，或者由商標權人實施了質量控制。商標法應回歸商標的來源識別（直接識別）與品質保證功能，取消將贊助或關聯關系作為來源混淆的判斷標準，以避免不適當地抑制市場自由競爭。

針對注冊商標商品化行為是否搭乘商標權人商譽的便車從而構成不正當競爭的問題，由于搭便車行為具有價值中性的特征，實施了搭便車行為并不意味著就具有法律上的可責備性，尤其在我國沒有為商標權人創設“商品化權益”的情況下，不宜過度保護商標所承載的商譽，在法律規定之外去保護所謂的利益。如前所述，商標法的核心為保障商標的來源識別和品質保證功能，除此之外，沒有必要禁止他人實施不會造成混淆的使用行為。此外，該使用行為也不違反我國《反不正當競爭法》第2條關于不正當競爭的原則性規定，屬于自由模仿的范疇。因商標權人難以證明其在仿照注冊商標制作的商品上有特定的、超出商標法保護范圍的競爭利益，其與仿制者之間又不存在經營模式近似、用戶群體重合的具體競爭關系，也不會受到商標法所禁止的來源混淆與品質誤認帶來的利益損害，故將他人商標制作成商品出售的行為并不滿足不正當競爭行為的構成要件，不宜認定其構成不正當競爭。

具言之，對于注冊商標商品化行為，不宜簡單地套用商標侵權的法律規定，而應當深入分析其是否阻礙了商標來源識別和品質保障功能的實現。同樣對于其是否屬于不正當競爭行為，也需要遵循不正當競爭行為的判斷步驟，深入分析商標權人是否具有可保護利益、行為人與商標權人之間是否存在競爭關系、該行為是否不當以及商標權人的利益是否顯著受損。如此才不會使作為法定壟斷權利的知識產權過度擴張，對模仿自由等市場競爭行為形成不適當的壓制，從而維護良好的市場競爭環境。

Rethinking of the Current Judgements on Unauthorized Commercializing Behavior for Registered Trademarks

HUANG Wu-shuang

（Intellectual Property School， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）

Abstract：Imitation of other people’s trademarks into toys， accessories and other products for sale， because it does not play a role in distinguishing the source， will not cause consumer confusion， and does not constitute trademark infringement; because when consumers buy such products， only the aesthetic function of the product’s appearance stimulates the desire to buy without thinking about the source of the item; It will not lead to dilution of well-known trademarks， because dilution is based on the premise of trademark use. At the same time， it does not infringe the commercialization right， which involves the use of trademarks on commodities not specifically to identify the source， but to take advantage of consumers’ preference for the appearance and shape of the commodity; the commercialization right is strictly limited to whether it causes confusion about the source， and not including the confusion of sponsorship or affiliation; the commercialization right is a type of right not stipulated by the laws of our country， and it should be expanded to the scope of protection with great care. The imitation of a trademark is sold as a commodity， which does not constitute unfair competition and belongs to the category of freedom of imitation.

Key Words：imitation of trademarks into goods; infringement of trademark rights; aesthetic functionality; commercialization rights; unfair competition

本文責任編輯：黃 匯