打擊跨境電信網絡詐騙犯罪的國際合作研究

李玉華，齊鵬云

(中國人民公安大學法學院，北京 100038)

隨著信息通訊網絡化的快速發展，跨境電信網絡詐騙犯罪呈現出新的特點：第一，犯罪數量增長迅速。2021年3月最高人民檢察院工作報告顯示，網絡犯罪案件在刑事案件總量下降的背景下，同比上升了47.9% 。 美國電信詐騙受害者數量自2014年至2020年平均年增長率高達30%，總數量增長近三倍，2020年有近三分之一的人遭遇過詐騙電話。新加坡網絡安全局在其2020年度報告中稱，網絡犯罪案件比上一年增長了50%，連續兩年呈現出增長趨勢，其中網絡詐騙犯罪占據其網絡犯罪的主要部分。(1)相關數據來源于國內外政府部門以及研究機構數據。參見張軍.最高人民檢察院工作報告[R/OL].https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202103/t20210315_512731.shtml; 中國信息通信研究院.新形勢下電信網絡詐騙治理研究報告(2020年)[R/OL].http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/ztbg/202012/P020201218393889946295.pdf; SINGAPORE CSR. Ransomware incidents, online scams, and COVID-19-related phishing activities dominated cyber landscape in 2020[R/OL].https://www.csa.gov.sg/News/Press-Releases/ransomware-incidents-online-scams-and-covid19-related-phishing-activities-dominated-cyber-landscape-in-2020.第二，涉案金額巨大，追討返還資金難度大。2021年1月至5月，全國共破獲電信網絡詐騙案件11.4萬起，同比上升60.4%，涉案金額至少991億元。2021年上半年，僅廣東省“協助止付銀行賬戶就有15.1萬個，處置涉案資金46億元，返還事主的資金只有1億元左右”。(2)相關案例和數據來源于國內真實案例報道。參見中華人民共和國公安部.今年前5月共破獲電信網絡詐騙案件11.4萬起[EB/OL].https://www.mps.gov.cn/n2255079/n6865805/n7355741/n7355786/c7940837/content.html;廣東省公安廳.密織天羅地網，推進全民反詐[EB/OL].http://gdga.gd.gov.cn/jwzx/jwyw/content/post_3449601.html.第三，受害人數眾多，社會危害性加大。很多電信網絡詐騙犯罪假借投資公司等名義，騙取眾多受害人進行投資。在2021年4月蘭州公安破獲的一起特大電信網絡詐騙案件中，犯罪嫌疑人通過投資咨詢，引誘受害人投資股票以收取高額費用，僅此一起案件共核查疑似受害人800余人，串并核查案件128起，涉案資金1.5億元。(3)相關數據來源于真實案例報道。參見宋芳科.蘭州公安破獲“2.03”特大電信網絡詐騙案[EB/OL].http://gansu.gscn.com.cn/system/2021/04/29/012580078.shtml.第四，犯罪手段越發隱蔽，打擊難度大?？缇畴娦啪W絡詐騙以非接觸式手段，以點對面針對非特定對象實施，詐騙目標從以前的撒網式轉換為精準式詐騙，詐騙手法從誘惑式升級為誘導式，洗錢手段則從轉賬取現到四方支付和數字貨幣方式，詐騙技術則發展到全面利用互聯網。犯罪嫌疑人利用網絡空間的無界性，隱蔽在全球各地，難以被有效打擊。針對跨境電信網絡詐騙犯罪治理，我國一直積極尋求國際社會進行合力打擊。目前打擊跨境電信網絡詐騙的國際共識尚未完全形成，在具體執法合作中還面臨一些困境。如何推動國際組織發揮更大作用、推動國際社會在打擊跨境電信網絡詐騙方面形成有效的國際合作是需要重點關注和解決的問題。

一、打擊跨境電信網絡詐騙犯罪的執法困境

(一)打擊跨境電信網絡詐騙犯罪未達成廣泛的國際共識

跨境電信網絡詐騙犯罪事關全球各國各地區的安全和利益，不同國家和地區進行執法合作能夠更加有效地打擊有組織的跨境電信網絡詐騙犯罪。例如，2016年至2019年中國與西班牙警方針對跨境電信詐騙犯罪開展的“長城行動”合作，偵破了一起涉案金額達1.2億人民幣、涉案人數超過200人的特大型詐騙犯罪案(4)相關數據來源于國臺辦新聞發布會輯錄。參見中共中央臺辦、國務院臺辦.國臺辦新聞發布會輯錄[EB/OL].http://www.gwytb.gov.cn/xwdt/xwfb/xwfbh/202104/t20210428_12349058.htm.。但是，由于不同國家和地區對跨境電信網絡詐騙犯罪治理的認識不同，法律制度和刑事政策不同，目前國際執法合作范圍有限，執法合作層面的國際共識尚未完全達成。

首先，不同國家對網絡空間執法存在爭議。治理跨境電信網絡詐騙犯罪離不開網絡空間執法，對犯罪嫌疑人的偵查、取證、固證等都繞不開網絡空間。世界各國和地區對虛擬網絡的空間屬性究竟是“自由無邊界還是存在主權邊界”存在很大爭議，導致不同主權國家對他國在本國網絡空間中的執法呈現出截然不同的態度。我國堅持網絡主權是國家主權在網絡空間內的延伸。習近平總書記在世界互聯網大會上公開申明：“堅持尊重網絡主權，尊重各國自主選擇網絡發展道路和平等參與國際網絡空間治理的權利，不從事、縱容或危害他國國家安全的網絡活動?！盵1]由于各地在應對網絡犯罪治理中存在各種差異，有效的國際合作難以開展，利用正式的司法協助程序又缺乏網絡犯罪治理所需要的及時性，因此，中俄等金磚國家成員積極推動在聯合國框架下建立國際層面的網絡犯罪公約，尋求在不同主權國家的網絡空間進行合作執法的最有效方案。

其次，美歐等西方國家與中俄等國在是否需要制定新的網絡犯罪國際公約上存在分歧。美歐強烈反對建立新的國家公約，阻撓聯合國網絡犯罪政府專家組在此方面的工作，并力推以《網絡犯罪公約》作為網絡犯罪治理的全球標準[2]。實質上，《網絡犯罪公約》在公約內容和相關取證方式等方面存在局限性，無法有效打擊跨境電信詐騙犯罪。歐美發達國家堅持將其作為網絡犯罪治理的黃金模板，主要是因為該公約代表了西方發達國家的利益，并希望借此在全球范圍內推廣其主張的網絡發展戰略。這些都在不同程度上阻礙了西方發達國家與世界其他國家和地區尤其是廣大發展中國家之間達成廣泛的國際共識。

(二)不同國家和地區刑事立法差異及其沖突

不同國家和地區刑事立法的制度差異，導致對電信詐騙犯罪的定罪和量刑標準不一，使得犯罪嫌疑人得以鉆法律漏洞，逃避法律追究。

1.刑事制度理念與法律標準差異

近年來，隨著網絡經濟的快速發展，網絡犯罪數量驟增，電信網絡詐騙犯罪尤其突出，嚴重影響人民群眾的安全感和社會穩定。因此，中國在打擊電信網絡犯罪方面一直處于嚴控狀態，在充分貫徹寬嚴相濟的刑事政策下，堅持依法從嚴從快，堅持最大力度、最大限度地追贓挽損。為了回應網絡犯罪帶來的社會安全風險，我國在刑事立法領域進行了積極調整以預防新形態的網絡犯罪，回應社會安全需求?？傮w來看，降低了入罪門檻，將越來越多的違法行為犯罪化；擴張了司法管轄權，建立了刑事法律體系內的輕罪體系，“通過干預輕微犯罪來預防嚴重犯罪，以犧牲個體自由換回大眾的安全感”，以實現對網絡犯罪治理的實質正當性。[3]

我國在立法上不斷明確對電信網絡詐騙犯罪打擊的實施細則，詐騙公私財物達3000元即達到入罪的數額標準，在兩年內累計數額達到數額標準的也構成犯罪。在電信網絡詐騙的重罪治理上，刑法規定的最高刑罰為無期徒刑，最高財產刑為沒收財產，充分彰顯了我國依法打擊電信網絡詐騙犯罪的決心和力度。依據公安部公布的數據，2021年1-8月警方破獲的電信網絡詐騙案件同比增長了40.1%，逮捕了約29.6萬名犯罪嫌疑人，同比增加1倍多，避免了將近2770億元的損失(5)相關數據來源于經媒體報道的公安部數據。參見新華社.Chinese police crack 220,000 telecom, online fraud case[EB/OL].http://www.china.org.cn/china/2021-09/18/content_77760974.htm.。

英國在2001年締結《網絡犯罪公約》后，在國內立法上針對網絡犯罪治理進行了調整。例如，2006年制定了《警察法和司法法》，同年11月頒布了《詐騙罪法》(Fraud Act)，對以往詐騙犯罪的規制亂象進行了統一歸納，依據該法案，詐騙犯罪經簡易程序定罪的不超過12個月監禁，經公訴程序定罪的不超過10年監禁，兩種程序下都可以并處或者單處罰金。[4]2015年又制定了《嚴重犯罪法》，針對網絡犯罪規定了更為嚴重的刑罰，但都屬于在《計算機濫用法》的基礎上對侵害計算機資料等純正的網絡犯罪進行的調整。[5]而對于不純正的網絡犯罪，如利用網絡進行電信詐騙等犯罪，依然由傳統刑事法律進行規制?？偟膩碚f，雖然英國對電信網絡詐騙犯罪治理采取積極預防的刑事政策立場，但是刑罰手段比較緩和。

在刑罰方面，《日本刑法典》(6)《日本刑法典》第246條規定：欺騙他人使之交付財物的，處十年以下懲役。規定，詐騙犯罪的刑罰為10年以下自由刑。我國規定了嚴厲的自由刑和罰金刑；日本刑法則主要從犯罪預防理念出發，并沒有在立法中針對財產刑犯罪著重規定罰金刑。因此，從立法上看，日本對于詐騙罪的法定刑罰是輕于我國的，由于法官具有較靈活的減輕處罰裁量權，司法實踐中日本法官在選擇較重刑罰時也是十分慎重的。[6]

我國臺灣地區的刑罰理念則體現了在個人自由保障基礎上的消極刑法觀，對網絡時代社會風險的復雜性和不可控性未予重視。然而，電信網絡詐騙犯罪是在社會發展轉型時代不斷變化的犯罪形態，是一種可預防性的網絡犯罪。這種可預防性的基礎并不是傳統的消極刑法觀，而是在風險刑法理念下的積極刑法觀，需要對刑事立法進行積極的調整和預防，才能夠回應新型網絡犯罪的治理需求。我國臺灣地區的“刑法”(7)我國臺灣地區“刑法”第339條規定：“意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或并科五十萬元以下罰金?！钡?39-4條規定：“犯第339條欺詐罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得并科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之?！钡?1條規定：“犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。依前項規定得易科罰金而未易科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動?！币幎ㄔp騙犯罪最高為5年有期徒刑，加重情形下刑罰最高為7年以下有期徒刑，并且在符合條件情形下可以進行易科罰金或者以社會勞動代替刑罰。在打擊涉臺電信詐騙犯罪過程中，雖然我國法院可依管轄權對所有被告人進行審判，但是由于《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》認可的裁判只限于民事裁判和仲裁裁決，不認可刑事生效裁判，因此被告人返臺后仍然需要由臺灣地區的“法院”重新進行審判。被告人在祖國大陸受審，量刑最高可為無期徒刑，而臺灣地區的量刑處罰非常輕，犯罪嫌疑人的違法成本極低，再犯可能性很大。因此在實務中，我國臺灣地區的很多犯罪嫌疑人被遣送回我國臺灣地區后，要么無法定罪，要么重罪輕判或易科罰金。(8)例如，2011年6月在海峽兩岸與東南亞6國共同開展的一次行動中，緝獲我國臺灣地區籍犯罪嫌疑人472名，包機遣返167名，但是在宣判時，23名罪行較重的犯罪嫌疑人中，只有1名主要犯罪嫌疑人被判處1年有期徒刑，其余17人緩刑、8人易科罰金。參見馬蕭蕭.是誰毀了詐騙犯的“大好前程”？[EB/OL]. http://www.taiwan.cn/plzhx/xxhla/201702/t20170223_11706129.htm.同一犯罪行為在祖國大陸和臺灣地區的定罪和量刑差異如此之大，不僅起不到預期的犯罪懲戒作用，甚至會引導其他犯罪嫌疑人逃往刑罰較輕的地區以躲避法律制裁。類似問題在祖國大陸和臺灣地區的執法合作中出現多次，引發了詐騙犯罪的聚集效應，使得我國臺灣地區成為電信詐騙的重災區，極大減弱了打擊跨境電信網絡詐騙犯罪的區域性執法合作效果。

2.跨境電信網絡詐騙的管轄權沖突

跨境電信網絡詐騙犯罪給不同國家或地區的刑事管轄權帶來挑戰。以祖國大陸和臺灣地區為例，我國《刑法》第7條和第8條分別規定了屬人管轄權和保護管轄權，我國公民在我國領域外犯罪的以及外國人在我國領域外針對我國國家或公民犯罪的，可以適用《刑法》。我國臺灣地區“刑法”第3條則規定其對臺灣地區內的犯罪者具有管轄權，同時第4條規定對任何犯罪行為或犯罪結果發生在臺灣地區內的，視為在臺灣地區犯罪。因此，對很多跨境電信網絡詐騙案件，祖國大陸和臺灣地區均可能依據犯罪嫌疑人國籍、某一犯罪行為或者犯罪結果發生地等主張刑事管轄權，造成管轄權的積極沖突。

管轄權的消極沖突則表現為“犯罪嫌疑人利用不同國家和地區對于犯罪界定的范圍不同，有意識地規避特定國家或者地區的管轄權”[7]。在實踐中主要體現為相關詐騙行為依據我國法律屬于刑事犯罪，并可通過屬人管轄、保護管轄原則等主張管轄權，但是依據犯罪嫌疑人所在國家或者地區法律，其不屬于刑事犯罪或者刑事懲處力度較輕，無法真正有效打擊此類跨境電信網絡詐騙行為。例如，在跨境電信網絡詐騙犯罪的打擊過程中，祖國大陸的犯罪嫌疑人往往由大陸管轄，我國臺灣地區籍犯罪嫌疑人則由臺灣地區管轄，導致臺灣地區籍犯罪嫌疑人被帶回臺灣地區后受審結果往往比大陸處罰更輕。犯罪組織利用這一體系漏洞將犯罪地點設置在臺灣地區，并開始由東南亞地區轉向非洲等科技發展落后、執法能力建設不完善的國家轉移，如烏干達、肯尼亞等，國際執法合作難度更大。

(三)取證與證據認定的雙重困境

在打擊跨境電信網絡詐騙犯罪執法合作中，在符合相關方法律要求的情況下快速進行取證并進行證據認定是保障執法合作成功的關鍵。在國際警務執法合作中，取證的困境主要有以下三方面:

首先，司法協助下的取證程序過于繁瑣，難以滿足緊急取證的需求。我國認可在尊重國家主權前提下的協助取證方式。一是雙邊刑事司法協助。我國需要向外國調查取證時，要報最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等主管機關批準后，由司法部等對外聯系機關向境外國家或者地區提出申請。若被請求國就刑事司法協助提出附加條件的，由外交部作出承諾。在被請求國要求的情況下，也可以由對外聯系機關做出承諾。針對特殊要求，如限制追訴承諾則由最高人民檢察院決定，量刑承諾由最高人民法院決定。在對外取證方面，涉及的主管機關與負責機關眾多，程序復雜。二是依據多邊國際條約進行境外司法協助取證，如《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》規定簽約國可依條約相互協助取證。司法協助下的取證方式能夠最大程度保障來自境外證據的真實性與合法性。但是繁雜的程序也會給案件的辦理帶來很大的阻礙，由于跨境電信網絡詐騙犯罪比較隱蔽，又是利用信息化手段進行，一旦警方獲得相關線索需要迅速行動，往往在辦理完備的取證程序后會延誤最佳行動時機。

其次，委托取證方式下取證程序難以控制。依據我國《國際刑事司法協助法》第13條，在我國未簽訂條約的情形下，外國可在請求書中列明相關信息并附材料，申請司法協助取證。實踐中，為了及時進行取證，可以在執法合作中委托他國進行取證。這既可以提高效率還可以節約訴訟成本，但是由于受托國家的制度建設與發展水平不一，取證水平和技術受限，取證程序也容易發生不可控現象。外國警方大多不熟悉我國的刑事法律，所依據的取證程序可能不符合我國法律所規定的取證要求，導致證據材料可能喪失證據能力，不利于有效打擊犯罪。我國司法機關還會經常遇到外國司法機關合作不暢的問題，在證據移交時甚至出現外國司法人員私下索要報酬的情況。[8]這些都對證據的合法性證明造成了極大阻礙。

再次，單邊跨境取證方式的正當性受到質疑。美歐等國家通過制定國內法來賦權執法機構在特定條件下與服務商直接合作取證，如美國《境外數據合法適用法》以及歐盟《歐盟刑事案件中電子證據生成與保存令草案》都采取這一取證機制，允許外國政府在符合條件時可直接要求服務商提供相關電子數據。[9]《網絡犯罪公約》第32條b項(9)《網絡犯罪公約》第32條b項規定：“執法人員在擁有法定權限，且獲得相關數據主體的合法且自愿的同意后，可以提存在他國境內的電子數據?！边€規定了可以由外國執法機構向服務商以外的自然人或者法人直接接觸進行電子取證，但是由于其條文本身忽視了對相關電子數據所代表的國家主權的表達，與我國所堅持的網絡主權和數據主權原則產生沖突，國際社會包括西方國家對該條所約定的一國執法人員“經數據主體同意”后即可在他國直接提存證據的單邊取證方案也采取謹慎態度。

在證據認定方面，由于不同國家和地區的法律對證據的認定存在差異，可能會產生由于證明難導致懲處難的困境。國際警務執法合作中證據認定的難點主要體現在以下方面：第一，證據資格認定的程序繁瑣。對在國際警務執法合作中獲取的證據進行認定時，重點關注跨境獲取證據的合法性問題，尤其是相關手續問題以及移交程序的規范性。因此，證據的合法性審查，既要審查是否與我國法律相符合，也要審查是否與相關條約產生沖突。而在相關條約缺乏或者條約尚未生效的情況下，證據認定一般需要經過“公證+雙認證”(10)“公證+雙認證”的要求來自《刑事訴訟案解釋(2021)》第77條第2款：“當事人及其辯護人、訴訟代理人提供來自境外的證據材料的，該證據材料應當經所在國公證機關證明，所在國中央外交主管機關或者其授權機關認證，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續，但我國與該國之間有互免認證協定的除外?！钡某绦?，即所在國公證機關進行公證，所在國中央外交主管機關或其授權機關認證，并經我國駐該國使、領館認證。雖然這種以證據的實體審查來規范取證程序的方式在證據認定中能夠起到一定作用，但由于其程序本身比較繁雜，實質作用有限。

第二，證據認定規則存在差異。從證據合法性的認定規則來看，美國對證據合法性認定遵循嚴格的非法證據排除規則，對任何通過侵犯公民第四修正案的憲法權利獲取的證據認定為非法證據予以排除；而英國的證據排除規則是基于法官裁量權作用發揮的，且法官裁量權的行使必須基于證據本身的“損害”性質，即相關證據對審判產生的不利影響是否高于它的證明價值，而非基于證據取得的方式。[10]為更有效打擊跨境電信網絡詐騙犯罪，我國最高人民法院、最高人民檢察院和公安部(以下簡稱為“兩高一部”)在《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》中，針對境外證據的合法性證明規則，通過“削減控方證明負擔”構建了“簡易證明機制”，“允許公安機關以嚴格限定的‘情況說明’來拓寬境外證據的合法性”證明路徑。[11]國際社會對新型犯罪的認識不同，在實務中則會出現按照一方法律程序進行取證獲得的證據，可能無法通過另一方證據合法性審查的情形。

第三，共同犯罪認定困難。由于跨境電信網絡詐騙犯罪多數是有組織犯罪，涉案人數眾多，需要對各犯罪嫌疑人是否具備共同的犯罪故意，尤其是其在犯罪組織中的角色是屬于正犯還是幫助犯等進行區分認定，難度極大。我國對跨境電信網絡詐騙犯罪的治理走在國際社會前列，例如，《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》對可能構成“幫助信息網絡犯罪活動罪”中的幫助行為進行了解釋，允許依據行為人的具體行為、認知能力、與其他犯罪嫌疑人的關系、行為人本身的供述等主客觀因素，進行綜合認定。一方面，司法解釋上的突破雖然在一定程度上解決了幫助犯的認定，但是有關共同犯罪認定的其他方面仍然存在困難；另一方面，這些突破和發展也可能會對我國與境外的司法協助合作、刑事裁判的相互承認與否產生影響，相關的證據規則仍有待在國際層面達成統一。

二、打擊跨境電信網絡詐騙犯罪國際合作的現有方案及其局限

(一)多邊公約與雙邊條約下的國際合作局限

1.多邊公約缺乏針對性

目前，打擊電信網絡詐騙犯罪的區域性國際公約主要有《網絡犯罪公約》《阿拉伯國際聯盟打擊信息技術犯罪公約》《上海合作組織成員國保障國際信息安全政府間合作協定》《非洲聯盟網絡安全和個人數據保護公約》等。一方面，這些公約參與談判的國家數量有限，區域化特點突出，內容上重點各不相同，無法作為打擊網絡犯罪的全球性解決方案；另一方面，美歐等發達國家主張將《網絡犯罪公約》作為打擊網絡犯罪的“全球標準”，阻礙聯合國開啟全球性網絡犯罪公約的制定。就《網絡犯罪公約》本身來看，國內外學者認為，公約不僅在內容方面無法涵蓋當前網絡犯罪的新型態勢，部分條款規定也不契合當前需求。[12]而且由于各締約國的國內立法差異較大，該公約在諸多條款上予以保留，原則性規定過多，可操作性細則較少，發揮作用有限。[13]

具體來說，《網絡犯罪公約》在打擊跨境電信網絡詐騙犯罪方面存在局限性。第一，適用范圍狹窄，無法有效打擊電信網絡詐騙犯罪?！毒W絡犯罪公約》第二章主要針對“非法訪問、非法監聽、資料干擾、系統干擾、設備濫用”的技術類犯罪和關于“計算機資料偽造、計算機資料詐騙、兒童色情犯罪以及著作權相關”共九類犯罪，未能涵蓋跨境電信網絡詐騙等新型網絡犯罪?！毒W絡犯罪公約》的治理內容主要反映了歐美國家的治理需求，相應地，在該公約影響下，英美都針對計算機類犯罪做了相應調整。但是技術性已經不是當下新型網絡犯罪的首要特征，網絡交互性才是更為明顯的趨勢，《網絡犯罪公約》的這些規制已經無力應對目前的跨境電信網絡詐騙犯罪。第二，《網絡犯罪公約》開放性有限，發展中國家參與度不高。雖然該公約對外開放，但“非歐洲國家加入程序相當復雜，需要歐委會多數同意以及成員國全部同意，并由歐委會部長理事會作邀請”，實質開放性有限。(11)相關內容來自中國代表團出席出席聯合國昂羅犯罪問題專家組的會議發言。參見佚名.中國代表團出席聯合國網絡犯罪問題政府間專家組[EB/OL]. https://www.fmprc.gov.cn/ce/cgvienna/chn/drugandcrime/crime/t1018227.htm.第三，單邊跨境取證方式受疑，國際社會接受度不高?！毒W絡犯罪公約》第32條b款(12)《網絡犯罪公約》第32條規定了兩種取證方式：a款規定授權提取“公眾可以獲得的公開資料”； b款規定授權執法人員在獲得擁有法定權限通過計算機系統向取證方披露數據的主體合法且自愿的同意之后，可以提取、接收存儲在他國境內的計算機系統中的數據。規定的單邊跨境取證措施并不被國際社會所普遍接受。網絡犯罪公約委員會于2014 年12 月3 日發布的《關于跨境提取數據的指引注釋( 第32 條) 》曾指出，締約國“可能有必要根據其國內法、相關的國際法原則或基于國際關系的考慮而評估跨境搜查或其他取證措施的合法性”。此外，對于侵犯性較強的技術偵查措施也沒有規定。

2.雙邊條約下的區域性合作范圍有限

目前我國與其他國家和地區開展的區域性合作主要是在特定的雙邊條約、雙邊刑事司法協助協議以及引渡條約的基礎上進行的。這些雙邊條約和協議文件對于建立成熟的區域性執法合作模式具有很大指導意義。根據最新數據顯示，我國與其他國家簽訂的刑事司法協助條約僅有63項，引渡條約僅簽訂54項(13)相關數據護來自我國代表團團長王群在2018年《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》第九屆締約方會議中的最新數據。參見陶曉玲.共同打擊跨國有組織犯罪，構建普遍安全的人類命運共同體[EB/OL].http://aoc.ouc.edu.cn/44/7e/c9821a214142/page.psp.，內容上就刑事犯罪在送達文書、調查取證、協助調查、查封扣押凍結涉案財物以及移管被判刑人等方面進行了約定。

雙邊條約的簽訂雖然能夠大大節約各方在執法協商上的時間和資源成本，但是在打擊跨境電信網絡詐騙犯罪上發揮的作用仍然有限。第一，我國與其他國家或者地區簽訂的雙邊條約還十分有限，與世界上主要的經濟體之間尚未簽訂相關條約，這在很大程度上限制了雙邊合作執法的可能性。第二，現行的雙邊條約可操作性欠缺。在內容上，宏觀指導性的條款較多，具有可操作性的細則條款較少。在合作執法程序上，由于各地刑事立法的差異和限制，刑事司法協助的程序一般較為繁瑣，不僅需要通過雙方中央機關進行聯系，還附帶有諸多的限制條件。對于跨國電信網絡詐騙這類案件，犯罪嫌疑人一般借助于科技手段進行信息化詐騙，案件發生時間短、危害大，需要足夠時間來交涉的刑事司法協助程序在應對此類跨國犯罪行為方面具有滯后性，容易延誤偵查時機，因此，在打擊跨境電信網絡詐騙犯罪的適用上具有很大的限制性。

3.雙邊聯合聲明的實際效用甚微

在一帶一路合作框架下，我國與很多國家就打擊新型網絡犯罪包括打擊跨境電信網絡詐騙犯罪發表了聯合聲明。例如，2016年5月，中國與老撾簽訂《中老聯合聲明》，強調深化執法安全合作，防范打擊網絡、電信詐騙等跨國犯罪。2016年10月，中國與柬埔寨聯合王國簽訂聯合聲明，達成對打擊跨國犯罪、電信詐騙等領域的執法合作與案件協查合作。2016年10月，中國與菲律賓聯合聲明中的第十四項共識即為共同打擊跨國犯罪，在加強打擊電信詐騙方面加強合作。2017年11月，中國與越南簽訂《中越聯合聲明》，強調執法安全合作，在打擊電信詐騙領域進行合作。

聯合聲明在司法協助實務中作用有限。一是簽署范圍有限，依然限于中國周邊的國家，以東南亞地區國家為主。中國與世界主要經濟體并未達成共識，在打擊跨境電信網絡詐騙犯罪的國際規則制定上依然存在很多分歧。二是內容重在宣言。聯合聲明文件的性質決定了其主要在于表現形式和宣言式的措辭上，僅僅體現為一種共識表達，實踐指導作用不大。三是實質作用有限。即使雙方在達成共識并發表聯合聲明的情況下，在實務執法中，一國執法人員也會遭遇來自其他國家在社會制度、意識形態、宗教信仰等方面的巨大差異。在這種差異摩擦之下，各方執法人員對開展刑事司法協助或者執法合作的態度往往比較謹慎和保守，形成合作的隱性障礙。

(二)國際警務執法合作的邊際效應受限于是否達成廣泛共識

一般所說的國際警務合作，是指“不同國家的警察機關之間，根據本國法律或者參加的國際公約，在懲治國際性犯罪、維護國際社會秩序領域相互提供援助、協助配合的一種執法行為”。[14]針對跨境電信網絡詐騙犯罪的執法合作行動，我國一直積極參與并發揮了極大的主動性。例如，東盟與中日韓建立打擊跨國犯罪部長級會議機制，2010年的執法合作研討會在廣西西寧舉行，針對跨國電信詐騙執法合作達成了共識，在情報信息交流、聯合偵查、調查取證、遣返犯罪嫌疑人等領域有務實的合作關系。2016年，中國與泰國、緬甸、柬埔寨、越南和老撾啟動湄公河次區域合作機制，制定《湄瀾合作五年行動計劃(2018-2022)》，其中就包括對跨國電信網絡詐騙打擊的合作。2017年12月，瀾滄江—湄公河綜合執法安全中心正式啟動，這是湄瀾領域第一個綜合性的執法安全合作類政府間國際組織。

從實踐效果來看，政府間達成合作共識，建立綜合執法中心對于打擊跨國犯罪發揮了重要作用。例如，2019年1月，老撾將191名利用網絡刷單實施詐騙的犯罪嫌疑人移交給中國，成功破解國內多個省區市的800余起案件，總涉案金額達6000余萬元。在我國與東南亞地區打擊電信詐騙的高壓態勢下，犯罪組織在境外的生存空間逐步縮小，并開始向其他地區挪移。對此我國也與其他國家不斷拓展執法合作，進行聯合打擊。例如，2019年11月，中國與蒙古國執法部門在達成共同打擊跨境電信網絡詐騙犯罪的“中蒙共識”下，在烏蘭巴托查獲790名中國籍犯罪嫌疑人。2016-2019年，中國與西班牙警方開展聯合打擊跨境電信網絡詐騙犯罪“長城行動”。

聯合執法比較容易形成打擊犯罪的高壓態勢，壓縮犯罪空間，同時也有助于案件的偵查取證和犯罪嫌疑人的移管，這一成功的執法模式具有復制可能性，但也必須在達成共識的前提下進行。除此之外，國際警務執法合作也存在痛點，如偵查數據標準不一，數據識別、數據交流、數據分發、數據合并以及管理方面缺少流暢溝通，從而可能導致數據失真。[15]因此，有效的警務執法合作前提是必須與相應國家或者地區達成合作共識，針對跨境電信網絡詐騙犯罪形成合力，針對各地的法律制度差異，利用國際規則進行彌補，以保證警務執法合作的順利進行。

(三)國際刑警組織作用有待進一步發揮

國際刑警組織是目前在國際執法合作領域最為公認的多邊合作執法機制，在打擊國際犯罪中具有特殊的、顯著的組織優勢。全球190多個國家和地區中，已有158個國家和地區加入了國際刑警組織，使得國際刑警組織成為代表性最廣的國際執法合作組織，擁有最為廣泛的犯罪治理資源。國際刑警組織在全球預防和控制跨國犯罪方面十分有效，是全球進行國際警務合作的重要途徑。[16]面對新型網絡犯罪威脅，國際刑警組織的網絡融合中心(CFC)負責收集和分析關于網絡犯罪活動的可用信息，為各國提供有效情報。自2017年以來，該中心已經向150多個國家發布了800多份報告。[17]在2020年11月結束的打擊跨境電信網絡詐騙犯罪的全球行動中，國際刑警突襲了10380個犯罪地點，逮捕了21549名犯罪嫌疑人，凍結了310個銀行賬戶，涉案金額高達1億5千多萬美元，體現出國際刑警組織在打擊跨境電信網絡詐騙犯罪中務實高效的特點。[18]

在信息共享方面，國際刑警組織向所有相關用戶開放信息交流區，以促進警察和其他利益攸關方之間的溝通，建立了網絡犯罪協作平臺，作為協調全球打擊網絡犯罪執法行動的集中信息樞紐。

在網絡犯罪行動方面，國際刑警組織組建了 “非洲打擊網絡犯罪聯合行動”， 該行動由英國資助，為期兩年(2021年3月-2023年2月)，非洲共有49個國家參與此次聯合行動。該項目旨在建立一個統一的區域協調框架，推動非洲成員國形成以情報為主導的打擊網絡犯罪及其犯罪者的協調行動，加強非洲國家打擊新型網絡犯罪的能力。此外，2018年7月在新加坡政府和日本-東盟一體化基金支持下成立的東盟網絡能力服務臺，于2020年更名為東盟網絡犯罪服務臺，用于支持該地區的情報開發和業務協調，并與國際刑警組織達成東盟網絡能力發展項目。

在網絡能力發展上，國際刑警組織組建了東盟網絡能力發展項目、美洲網絡能力發展項目和擴大網絡犯罪全球行動(GLACY+)項目。東盟網絡能力發展項目由10個東盟成員國(文萊、柬埔寨、印度尼西亞、老撾、馬來西亞、緬甸、菲律賓、新加坡、泰國和越南)組成，重點關注網絡犯罪戰略制定、網絡犯罪培訓和數字證據。美洲網絡能力發展項目主要在于加強拉丁美洲和加勒比地區35個國家應對網絡犯罪的執法能力。擴大網絡犯罪全球行動(GLACY+)項目為期5年(2017-2022)，由歐委會和國際刑警組織聯合實施，前者側重政策與法律制度建設，后者側重執法行動。主要通過執法主題培訓、聯合演習、研討會等方式協助其他國家警察制定網絡犯罪培訓戰略。

中國自1984年9月5日加入國際刑警組織以來，致力于發展與各成員國警方之間務實高效的合作關系。但是由于國際刑警組織的話語權一直掌握在西方發達國家手中，其組織運行規則并不能完全反映廣大發展中國家尤其是新興經濟體的需求。[19]國際刑警組織在區域性執法行動中也接受西方發達國家的資金支持，如上文中的非洲執法行動和東南亞網絡犯罪服務平臺，因此也更多的代表著西方國家的利益主張。在打擊跨境電信網絡犯罪方面，我國與國際刑警組織的合作仍然十分有限，合作內容更多局限于出入境管理層面，如何充分利用國際組織平臺加強各國在打擊跨境網絡犯罪方面的合作仍然是提升我國進行跨境網絡犯罪治理的重要途徑。[20]此外，國際刑警組織雖然擁有豐富資源，但是在與各國信息對接上仍然存在信息不對稱的情況，很多數據庫資源沒有得到實質應用。[21]

三、打擊跨境電信網絡詐騙犯罪國際合作的發展方向

(一)繼續推動形成合作打擊跨境電信網絡詐騙犯罪的國際共識

有效打擊跨境電信網絡詐騙犯罪，應從理念共識、制度建設和組織實施三個層面來推動多層次的國際合作框架體系。針對跨境電信網絡詐騙犯罪治理理念和共識的建設，應在以下兩個方面繼續深化：

一是在尊重國家主權和網絡主權原則下進行全球網絡犯罪治理?？缇尘W絡犯罪屬于國際犯罪，是對全球各國各地區都具有相當威脅的犯罪，各國或各地區必須在宏觀層面達成深度共識，才能有效展開國際合作打擊犯罪。我國一直倡導并堅持在國家主權原則下進行全球網絡犯罪治理合作。網絡空間無國界，但是國家主權有邊界。一國在針對屬于其他國家或地區的網絡空間進行執法時必須尊重他國主權。網絡自由理應是在與他國達成共識前提下的合法自由，而非一國執法的單邊自由。

二是跨境電信網絡詐騙犯罪是對全球各國各地區的安全和利益造成巨大風險的新型網絡犯罪。根據網絡安全風險投資公司的數據，新型網絡犯罪已經成為國際犯罪中數量最多的犯罪形式之一，到2025年，每年將給全球經濟造成10.5萬億美元的損失。[22]網絡犯罪有傳統犯罪的網絡化形態，也有基于網絡發展的新型犯罪。針對傳統犯罪網絡化，很多國際公約以及各國或者各地區的內部法律都進行了規制，法律體系和國際共識相對比較完備和成熟。但是新型網絡犯罪，如跨境電信網絡詐騙犯罪的犯罪嫌疑人利用網絡科技的發展不斷更新詐騙技術，不僅技術破解難度大，而且犯罪嫌疑人往往隱藏在網絡之下，在區域性執法合作的嚴厲打擊之下，越來越多的犯罪嫌疑人逃避到與中國沒有簽訂互助條約的國家或者地區，偵查難度增大，對犯罪地國家來說犯罪風險也大大增加。此類新型詐騙犯罪不僅針對發展中國家，詐騙對象也包含發達國家公民，且呈現出全球性蔓延趨勢。只有達成“凈網全球化”的國際共識才能實現世界網絡命運共同體的可持續發展。

(二)在聯合國層面形成更廣泛的國際規則

聯合國作為全球最大的政府間國際組織，在“全球事務的統籌和協調職能上是最佳平臺”，是“協商制定網絡犯罪國際公約的理想機構”。[23]在聯合國大會框架內制定網絡犯罪國際公約，對相關國際規則進行整理和制定，是包括中國在內的新興經濟體國家一直以來積極推動并致力達成的目標。目前，聯合國網絡犯罪政府專家組是聯合國框架下唯一以促進打擊網絡犯罪國際合作為宗旨的平臺。2018年12月，在第73屆聯合國大會上，俄羅斯發起，中國等其他金磚國家共同提起的《打擊為犯罪目的使用通信技術》決議獲得通過，首次將該議程列為聯大議程。對于此項決議，西方發達國家代表一直以《網絡犯罪公約》為準進行反對，眾多發展中國家則持贊成態度，這再次凸顯了在網絡犯罪國際公約方面，老牌發達國家與新興經濟體國家之間的國際關系和網絡立場的矛盾與沖突。

在聯合國層面重啟有關網絡犯罪公約的談判，充分彰顯了世界各國各地區對多邊主義的堅持以及對聯合國作為全球治理規則制定主體中立地位的認可，對構建更廣泛的網絡犯罪治理國際共識具有突破性的意義。不同國家和地區得以在刑事法律差異、管轄權沖突、司法協助以及國際執法合作等方面在聯合國框架內進行協調，以“充分發揮科學合理的表決規則，保護大多數國家的利益，避免霸權主義與強權政治”，最終形成實質有效的治理方案。[24]中國可以借此機會，在公約談判中積極推廣打擊跨境電信網絡犯罪的實踐經驗，發揮在網絡犯罪治理中的主動性。針對國際執法合作中跨境取證和刑事司法協助難題尋求突破口，彌補各國在刑事司法協助方面的不足，同時為打擊網絡犯罪國際規則提供中國經驗和中國智慧。只有在聯合國框架內達成廣泛的國際共識，形成有效可協調的國際規則和國際合作，才能為國際社會應對跨國網絡犯罪提供有效的法律框架與合作方案。

(三)以國際刑警組織為平臺形成更有效的執法合作

中國一直在努力推動國際刑警組織在治理恐怖主義犯罪、跨國有組織犯罪、網絡犯罪等方面的作用，支持國際刑警組織提升其在治理跨國犯罪中的領導力。面對部分西方國家在治理網絡犯罪領域的消極態度，我國仍可以主動推動國際刑警組織在跨境網絡犯罪治理方面發揮優勢，對國際刑警組織每年的全球聯合行動加大支持力度，提高自己在國際刑警組織行動中的話語權和影響力。

首先，通過國際刑警組織的國際會議或者區際會議，呼吁國際社會形成打擊跨境電信詐騙犯罪共識。中國自加入國際刑警組織以來，承擔了有關國際刑警組織的能力建設和培訓研討會，呼吁采取更多區域行動，更多地使用國際刑警組織的工具和服務，以打擊跨國犯罪。2019年由國際刑警組織和中國公安部組織、重慶市政府主辦的國際刑警組織金融犯罪會議，來自42個國家和地區以及東盟刑警組織的70多名執法參與者出席了工作組會議，針對跨境電信網絡詐騙、工程欺詐和洗錢犯罪的治理達成了重要共識，強調了建立全球合作關系的重要性。

其次，充分利用國際刑警組織信息交流平臺。在國際社會對網絡數據主權持有爭議的情形下，以國際刑警組織作為平臺與全球數據公司進行合作，可以在一定程度上規避圍繞數據主權的爭議，保證執法行動有效進行。例如，2019年全球網絡安全公司卡巴斯基(Kaspersky)就與國際刑警組織簽署了一項5年協議，以加強打擊全球網絡犯罪方面的合作。有了全球性大型公司的加持，國際刑警組織可以獲得在人力資源、情報數據等方面的重要支持，對于打擊全球性網絡犯罪的有效性具有很大增益。

再次，利用國際刑警組織平臺，拓展雙邊合作執法行動。國際刑警組織中國國家中心局定期參加國際刑警組織領導的全球警察行動，支持打擊恐怖主義、網絡犯罪、販毒、知識產權犯罪和環境犯罪的合作努力。例如，2019年11月，中韓兩國在國際刑警組織的合作行動中，針對一起跨國電信詐騙案件舉行雙邊會議，共享了相關情報信息，并合力搗毀了一個跨國電信詐騙犯罪網絡，逮捕了7名韓國籍犯罪嫌疑人并進行了引渡。

最后，加大支持國際刑警組織建立全球國際執法人員培訓網絡。美國自1995年以來，采取與伙伴國合作方式，與泰國、秘魯、匈牙利等五國在歐亞非以及美洲地區先后建立了5所國際執法學院，形成全球性的執法培訓網絡，并以各領域犯罪為基礎建立了專項培訓班，如打擊有組織犯罪培訓班、計算機犯罪偵查培訓班等，為保護美國海外公民和企業的利益發揮了重要作用。習近平總書記在國際刑警組織第86屆全體大會開幕上宣布，“中國政府將成立公安部執法學院，為發展中國家培訓2萬名執法人員”。[25]目前我國在國際執法培訓工作中，主要采用外警培訓方式，即將一帶一路國家執法人員邀請至國內，由相關警察學院承擔業務培訓工作。在執法培訓體系建設方面，我國可以借鑒美國已然成熟的培訓體系經驗，從跨境網絡犯罪治理執法培訓入手，與相關國家或者地區在當地設立執法培訓課程，針對刑事法律執法規定、偵查和證據取證等進行重點培訓，為后續的刑事司法協助、引渡等做好前提執法準備。

(四)繼續加強與深化區域性國際合作

我國與周邊國家已經開展了區域性合作，但是在實踐操作中仍然存在一些問題。在廣泛的國際共識與具備普遍適用性的國際規則形成之前，繼續在已達成區域性合作的基礎上進行深化和加強，并逐步拓展區域性合作的范圍，是治理跨境電信網絡詐騙犯罪的務實之道，同時也能夠在未來國際規則的制定中貢獻區域性合作的中國經驗。

1. 簽訂補充協議，細化合作規則

針對目前多數雙邊條約遭遇的司法協助困境，一是針對司法協助程序復雜問題，可以在現有的司法協助體系內進行適當的精簡，在警務執法合作中，擴大我方與對方之間的交接主體范圍，確立能動的執法合作空間。二是針對雙邊執法的合作主體，依據各國(地區)實際情況，明確執法合作對象，避免僅形式上的主體對應。在特定犯罪范圍內探討相互認可刑事判決的可能性，避免同案不同判。三是在現有基礎上建立穩定的警務信息交流機制?？缇畴娦啪W絡詐騙的組織性特征顯著，加強相關信息的交流能夠快速地掌握犯罪組織準備和實施情況，對于預測、防范犯罪有著重要功能。目前，跨境電信網絡詐騙組織有不斷向其他地區轉移和滲透的趨勢，建立情報交流機制以便能夠迅速掌握相關情況，同時規范情報信息交流以便相關信息的查詢與使用，防止信息的不當泄露，從而保障更嚴密的執法行動。

2. 加強執法培訓，確保依法取證

“兩高一部”于2021年發布的《關于辦理電信網絡詐騙犯罪等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》第14條規定，對于警務執法合作中的形式瑕疵證據，公安機關可以通過書面說明的方式補足證據的合法性。由公安機關做出書面說明來補足證據瑕疵的方式在適用范圍上有限，不具備普遍性，也無法完美應對不可控事件的發生。因此，在區域性執法合作中，應當加強對執法合作中外警方的執法培訓，對雙方的刑事法律制度尤其是刑事訴訟與證據制度進行深度學習，探索建立“主輔結合”的取證方式，形成成熟的合作模式，即在特定類型或者主體的案件中，可約定應由哪一方進行主要執法，另一方則進行輔助配合執法，主要目的在于暢通合作執法的各個環節，保證取證程序符合相關各方法律規定，同時，輔助一方可以獲得更多資源進行取證手續的移交與準備。

四、結語

打擊跨境電信網絡詐騙犯罪事關各國和各地區的利益和安全，亟需在全球范圍內對跨境電信網絡詐騙犯罪治理形成有效的國際合作方案。中國在治理跨境電信詐騙犯罪等新型網絡犯罪方面一直積極推動國際社會形成有效的國際合作。針對在國際合作中打擊犯罪的諸多困境，我國應繼續加強和細化區域性執法合作，深化成功的執法合作模式，拓展區域性執法范圍。同時，在國際層面，推動達成更廣泛的國際共識，以表達多數國家和地區在治理此類犯罪上的共同立場；針對不同國家和地區的法律制度差異，推動國際社會制定具有普遍適用性的國際規則，有效解決在國際警務執法合作中的制度難題；在國際警務執法合作方面加大對國際組織的支持和參與力度，構建全球性的執法培訓網絡，借助國際平臺規避單個國家之間的利益沖突，最終形成有效治理跨境電信網絡詐騙犯罪的國際合作。