“綠色原則”視閾下預重整制度的功能性建構

邢丹

摘 要：? 《中華人民共和國民法典》規定“綠色原則”的基礎含義為環境保護，其深層表達為節約資源和可持續發展?！熬G色原則”既促進人與自然的和諧發展，也表達了資源、資本的可持續利用。破產法作為市場經濟的重要法律，兼具市場出清和挽救再生的雙重功能。其中預重整制度因其有效提高破產重整成功率，挽救債務企業于困境，是“綠色原則”在破產法中張力的重要體現。預重整制度一面可以通過簡化程序節約司法資源、社會資源，另一面還可以延續債務人經驗、商譽，避免浪費、最大化促進債務人可持續發展。

關鍵詞： 綠色原則;節約資源;可持續發展;預重整;信息披露

中圖分類號：DF411.92? 文獻標志碼：A

DOI：10-3969/j.issn-1001-2397-2022-02-08? 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第9條規定：“民事主體從事民事活動，應當有利于節約資源、保護生態環境?！薄熬G色原則”由此以法典的形式確定下來?！睹穹ǖ洹分哺l展于市場經濟，是市場經濟的基本法，是調整市場經濟活動的法治基石，綠色發展亦是市場經濟發展的指導方針?！熬G色原則”的核心思想是節約資源，在經濟生活中的表現更為寬泛，可以理解為任何財產和資源? ① ，節約資源的適用領域也不僅僅限于狹義的民事活動，在商事領域依然有廣泛的適用空間，市場出清是一種避免資源浪費的直接表現，挽救再生則間接地表達了節約資源的終極表現形式——可持續發展。

破產法的發展歷史反映了破產法立法價值的變化，從單純的破產債權人利益保護模式，發展為綜合考量債務人、債權人及社會多元利益的衡平保護模式。破產法也從簡單分割債務人財產的單一破產清算程序模式，發展為挽救債務人企業的破產重整程序與清算程序并重模式。在供給側結構性改革和優化營商環境的背景下，在《民法典》“綠色原則”的指導下，構建破產預重整制度已勢在必行，明確預重整程序規范、要素規范及破產預重整的效力，旨在提升破產重整質量，夯實破產法律制度，保障市場經濟可持續發展。

一、“綠色原則”指導下預重整制度的功能面向

“綠色原則”的直接表達為節約資源，終極目標為可持續發展。

（一）節約資源的功能表達——減低成本、提升效率

“綠色原則”第一次出現在我國的民法體系中為《民法總則》 《民法總則》已于2021年1月1日失效。 的第9條，立法機構在《民法總則的征求意見稿說明》中曾指出：“綠色原則既傳承了天地人和、人與自然和諧共生的我國優秀傳統文化理念，又體現了黨的十八大以來的新發展理念，與我國是人口大國、需要長期處理好人與資源生態的矛盾這樣一個國情相適應?！?全國人大常委會法制工作委員會：《關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明——2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上》，載中國人大網，http：//www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2017-03/09/content_2013899.htm。 在法經濟學視閾內，節約資源應該做寬泛的理解，不僅僅是司法實踐普遍采用的理解——節約資源是指節約特定財產或資源，而應該采用全面理解——節約資源是節約所有相關財產或資源，即社會成本最小化或社會財富最大化，亦稱為效率意義上的綠色原則。 賀劍：《綠色原則與法經濟學》，載《中國法學》2019年第2期，第111頁。 本文采用法經濟學意義上的“綠色原則”釋義。

破產法立法的一個重要目標就是資產價值最大化。聯合國國際貿易法委員會發布的《破產法立法指南》中，確立的關鍵目標之一為“資產價值最大化”。要求全面提升全體債權人的受償比例，同時減低破產成本，減少破產的負擔。為實現該目標，進一步提出應當兼顧多方因素：一方面，比對迅速清算對破產成本的節約價值與破產重整可能給債權人創造的更多價值;另一方面，還要對比為保持或提高資產價值而需要進行新投資的數額與這種新投資對現有的利益當事人造成的影響和代價等。 參見聯合國國際貿易法委員會：《破產法立法指南》，聯合國國際貿易法委員會紐約辦事處2006年版，第10頁。 “資產價值最大化”是以較低的破產成本獲取最大的資產收益，亦即法經濟學上“綠色原則”的有效表達。

“預重整”，是指考量債務人企業的重整價值及可行性、減低重整成本、提高重整成功率，由管理人協調債務人、債權人、債務人出資人、重整戰略投資人等利益相關主體擬定預重整方案的程序。 參見《北京破產法庭破產重整案件辦理規范（試行）》第27條。 企業陷入財務困境時，企業管理層與關鍵債權人及大股東就處置正在發生的經營危機進行協商，如果這類庭外談判成功，企業的破產趨勢就會逆轉。債務人通過自身努力實現自我脫困，本質為私力救濟，但私力救濟最大的短板就是“鉗制效應”（hold up）。 “鉗制效應”即指某一個行為對集體有利但需要全體一致同意才能生效并實施的條件下，某一位或某些（小部分）當事人為了個人的私利抵制談判，從而犧牲該團體中其他人的利益而使自己獲得更多利益。參見王佐發：《預重整制度的法律經濟分析》，載《政法論壇》2009年第3期，第101頁。 庭外談判只有談判的雙方當事人一致同意才能生效并實施，如果某一位債權人或少數債權人因為清償比例沒有顯著提高，或想快速實現債權而選擇不支持談判，協議將無法達成，最終犧牲的就是債權人的整體利益和債務人的利益，即程序的集體利益。預重整制度可以通過獲得法律上強制力，強制異議債權人尊重執行達成的協議，因此，預重整制度是私力救濟與公力救濟的完美結合，避免了公力救濟高成本和效率低的劣勢。在效率優勢上，預重整制度摒棄了重整制度程式化的要求，通過具有靈活性、便捷性的主體間協商方式，壓縮協商時長，降低談判成本，提高協商效率，提升重整成功率。 龔佳慧：《論我國關聯企業實質合并預重整制度的構建》，載《當代法學》2020年第5期，第91頁。

預重整制度具有制度成本優勢。預重整制度作為庭外重組制度與破產重整制度的銜接輔助制度，避免了破產程序中重整程序因公力救濟性質而支付的必要司法成本，如，向第三方專業人士支付的律師費、會計師服務費用等。此外，重整期間債務人極有可能暫停營業，對債務人的財產收入以及商譽都有不同程度的減損。在信息社會，進入破產程序的債務人將會被置于公開的場景，與其交易的相對人可以通過全國企業破產重整信息網等平臺得知債務人陷于財務困境的事實，造成企業商譽不可爭議地減損，漫長的重整程序也加速了企業的信譽度的消耗，最終不能保證可供分配的債務人財產這塊蛋糕的足夠尺寸。與之相比，沒有進入程序的預重整制度則可以通過相對柔和的方式關懷困境債務人，債務人依舊可以其原商業名稱承載的商譽繼續運營交易，預重整制度既可以避免“鉗制效應”，避免債務人信譽度的負面評價，還可以有效提升市場對企業的信心。 龔佳慧：《論我國關聯企業實質合并預重整制度的構建》，載《當代法學》2020年第5期，第92頁。 此外，擔任預重整的管理人如果在債務人進入重整程序時繼任破產管理人，其報酬會予以適當調減，甚至在預重整階段的報酬為零 如《淄博市中級人民法院關于審理預重整案件的工作指引（試行）》第28條規定：預重整程序結束后，人民法院裁定受理重整申請的，臨時管理人不另行收取預重整報酬。 ?，這也大大降低了重整的制度成本。

預重整制度可以節約時間成本。我國《企業破產法》第79條規定，重整案件所需的正常時長為6個月，如果特殊情形可以適當延長3個月。然而實務中大多數債務人的重整時間遠遠大于這個數字，也間接消耗了企業價值，增加了破產時間成本。世界銀行《營商環境報告》中記錄：“巴西的破產程序需要10年，因此很少被使用。在塞爾維亞和黑山，清算程序需要7年以上，成本約為破產財產的38%?！?轉引自徐陽光、韓玥：《營商環境中辦理破產指標的“回收率”研究》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2021年第4期，第3頁。 破產時間過長，使得債務人的破產成本增加，債務人的資產將在長期的破產程序中消耗殆盡，如果不允許債務人繼續經營，損失的債務人財產及增加的破產成本最終仍是由債權人買單。再從我國既有的預重整案例分析，預重整模式 《重慶市江津區人民法院民事裁定書》（2018）渝0116破8、9、10、11、12、13號 的時間相對較短?！爸榉逑倒尽睆奶峤活A重整申請到人民法院批準重整計劃草案共歷時4個月;“北京理工中興預重整案”從人民法院受理到召開債權人會議、表決重整計劃草案僅僅用時80天; 《北京理工中興科技股份有限公司破產重整案》，載中國法院網，https：//www.chinacourt.org/article/detail/ 2018/03/id/3219465.shtml。 ?“德陽二重重整案”采用自愿重組的方式，法院受理重整70天后便裁定終止重整程序。通過2020年A股上市公司破產重整與預重整程序耗時的時間對比，可以發現在正式受理破產重整前采用預重整程序的上市公司重整程序耗時將會顯著縮短。（見下表） 重整時間和預重整時間統計來源于上海證券交易所和深圳證券交易所網站上發布的上市公司已公告披露信息。 http：//www.szse.cn; http：//www.sse.com.cn。

（二）可持續發展的功能表達——提升重整成功率

“綠色原則”的原初內涵為人與自然的和諧發展，此為自然生態語境下所表達的意蘊，而在社會生態環境中，可持續發展的范疇應該做更寬泛的解釋——社會生態系統的可持續發展。企業作為社會生態系統的一個分子，有義務不破壞系統的衡平，維護整體社會生態系統健康發展，具體在破產預重整制度中表現為破產重整成功率的提升。

荷蘭學者凱琳·拉提庫斯曾對破產程序的社會意義進行了研究，考察的具體參數包括破產公司的規模、被保全的企業數量、涉及的雇員數以及保住的工作崗位數和有“消極清算資產”的公司數量。得出結論：在力爭保全企業及保住就業方面預重整制度做得更漂亮。 參見[荷蘭]凱琳·拉提庫斯：《破產法的效益和效率》，陳夏紅譯，載李曙光、鄭志斌主編：《公司重整法律評論》（第4卷），法律出版社2015年版，第59-64頁。 《破產法立法指南》中對破產價值最大化的認定中也強調，在破產清算制度與破產重整制度的選擇上，必須權衡清算效率與重整效率。即除去考量債權人獲得的清償比例外，還需要考量保存的債務人企業價值、減少破產就業壓力、維系行業穩定等社會因素。破產重整是債務人為保存企業存續，債權人為避免強制接受過少的清償數額而在破產清算程序之外的另一選擇，因為如果債務人重整成功，其留存的社會價值和可獲得的清償比例將使得債務人和債權人獲得雙贏。經濟學上的基本理論將此表述為：相對于將企業拆分零散處分的做法，保全企業基本組成部分的做法可以取得較大的價值。 聯合國國際貿易法委員會：《破產法立法指南》，聯合國國際貿易法委員會紐約辦事處2006年版，第11頁。

企業作為社會有機體的一部分，破產清算不是債務人企業的唯一出路。我國多數人認為破產法是“死亡”法，是孕育結束的文化，“帶有一種到此為止的結束剛性”，卻忽略破產法還是“再生”法，其中的重整制度具有妙手回春的品格。 張欽昱：《中國企業破產法治環境的優化——對標世界銀行〈營商環境報告〉之“辦理破產”指標體系》，載李曙光、劉延嶺主編：《營商環境與破產重組》，法律出版社2021年版，第177頁。

世界銀行《營商環境報告》中，對破產法的考量指標中有一項為“回收率”，該項指標也被稱為“軟實力”指標?；厥章手笜伺c其他考察指標不同，并不是統計各國法院辦理破產案件的實際情況，而是根據世界銀行假設的案例條件，結合各國法律規定對設問進行回答得出的?；厥章实墓綖椋夯厥章?（100×GC+70×（1-GC）-cost-ɑ×20%×time）/[（1+lending rate）∧time]。 世界銀行《營商環境報告》對回收率公式的具體解釋為：GC（持續經營，Going Concern）值的確定方法是，如果一個公司可以繼續經營則為1，否則為0;cost指回收債務所需的成本，以占債務人不動產價值的百分比表示;ɑ×20%×time中，ɑ是指固定資產占資本總額的比重，20%為年折舊率，time是回收債務所需時間（從債務人違約到最終實現繼續經營或是拆分處理，也可以理解為從債務人違約到債權人受償為止）;lending rate是指貸款利率（依據是國際貨幣基金組織《國際財務統計數據》公布的貸款利率，以各國央行和《經濟學人》信息部的數據為補充）。載世界銀行網，https：//chinese.doingbusiness.org/zh/methodology/

resolving-insolvency。 在此公式中，變量指標包括辦理破產程序的時間、成本、持續經營和貸款利率，其中影響最大的因素是GC（going concern），即企業是否會繼續經營這項指標。持續經營意味著分子增加100，否則為0，差距十分明顯?；厥章使襟w現了回收率與破產成本的反比關系，破產成本越低，表明回收率越高。過高的破產成本，于陷入財務困境的債務人而言只能是雪上加霜，債權人將為此付出更多代價。范·阿姆斯特丹對荷蘭中小企業的破產回收率進行分析，并作出“為銀行而成功”和“為社會而成功”的區分。迅速清算將保證有擔保的銀行債權人得到快速、豐滿的清償，即為“銀行而成功”?！盀樯鐣晒Α币馕吨?，企業重整成功意味著將沒有強制解雇，債權人受到償付（到期債務的主要部分），向顧客交貨有保證，且其他股東能夠自愿且滿意地繼續與公司的關系，持續存在且為商業做出有意義的貢獻。他的研究表明，對銀行來說，成功系數在72%-81%之間，但對社會來說，成功率基本上在較低的48%-61%之間。 [荷蘭]凱琳·拉提庫斯：《破產法的效益和效率》，陳夏紅譯，載李曙光、鄭志斌主編：《公司重整法律評論》（第4卷），法律出版社2015年版，第62-63頁。 因此，債權人利益的最大化不能等同于社會利益的最大化，破產法的進步就體現為要綜合考量債權人、債務人以及社會利益的衡平。

作為破產法中一項重要制度——破產重整制度完美地詮釋了民法典“綠色原則”的深層表達，維持社會生態系統的可持續發展。首先，更好地延續債務人企業的生命力，減少勞動力流入社會的壓力，減輕社會保障的負擔。在我國國企改制的背景下，萬人大廠也有步入破產重整程序的先例，如重慶鋼鐵股份有限公司重整案涉及職工債權人萬余名。 重慶鋼鐵股份有限公司涉及債權人1萬余名職工、2700余戶債權人，17萬余戶中小股東?！度珖ㄔ簩徖砥飘a典型案例之重慶鋼鐵股份有限公司破產重整案》，載最高人民法院網，http：//www.court.gov.cn/

zixun-xiangqing-83792.html。 重整有效避免了清算程序對當地社會的勞動力市場、社會保障等產生的巨大壓力;其次，避免企業多年建立起來的商譽、品牌流失等的資源浪費。如，美國“世通公司的破產案”“通用公司的破產案”等，最終均通過重整才將多年的品牌得以保留;最后，保障債務人所處的產業布局不發生重大變化。如，海航公司作為四大航空公司之一的唯一一個民營企業，曾創造了很多神話，最終人民法院裁定對海航集團有限公司等321家關聯公司進行實質合并重整。 《海南省高級人民法院民事裁定書》（（2021）瓊破1號）。 雖然裁定重整的考量要素中不涉及產業結構，但客觀結果卻可以反映對產業結構的整體保護。荷蘭學者凱琳·拉提庫斯通過實證研究，協同荷蘭國家統計局發布的報告，得出結論：破產程序的重要性和效率被嚴重高估，預重整制度的重要性卻被低估。 [荷蘭]凱琳·拉提庫斯：《破產法的效益和效率》，陳夏紅譯，載李曙光、鄭志斌主編：《公司重整法律評論》（第4卷），法律出版社2015年版，第62-63頁。

預重整制度作為重整制度的非必要前置程序，庭外重組與庭內重整的銜接機制，運用預重整制度的靈活性克服重整制度公力救濟程序嚴苛的缺陷，使重整制度的核心——重整計劃在進入程序前得以協商完成，輔助提升重整的成功率。

二、預重整制度的域外經驗與中國實踐

（一）預重整制度的外國經驗供給

1.預重整制度的原發地——美國預重整制度的參考價值

預重整制度起源于20世紀80年代的美國經濟大衰退時期，美國眾多企業陷入財務困境，但依當時的法律環境，債務人寧愿選擇進入破產程序，而不選擇自力救濟。1986年，美國第一次采用預重整模式解決債務人財務困境問題，自此預重整制度從實踐到立法得以迅速發展。有關預重整的相關法律規定主要分布在《美國破產法》以及《破產規則》中?！睹绹飘a法》有關預重整的規定集中在預重整計劃的效力認定，對債權人及利益相關人的影響和預重整計劃的信息披露方面。 《美國破產法》第1129（a）對預重整的信息披露做了原則性規定，要求重整計劃需要滿足善意和不違反法律的規定兩個條件，要求債權人和利益相關者依據重整計劃獲得清償不能比債務人進入破產清算程序時所獲得的清償少，即債權人與利益相關者均應得到最大化的利益保護。 因為預重整的雙邊或多邊談判并不能保證所有的利害關系人都能親自參與其中，所以對預重整的信息披露要求非常高。但美國破產法并沒有給出信息披露的具體事項，而是賦予法官自由裁量權。在“Metrocraft Publishing Servs.Inc.案”中，Frake法官根據其他判例、法律條文以及他先前處理過的案例列舉了19項必須包含在披露說明中的內容，為司法審判提供了有效的參考信息。 在Metrocraft Publishing Servs.Inc.案中，Frake法官根據其他判例、法律條文以及他先前處理過的案例列舉了19項必須包含在披露說明中的內容：（1）導致提出破產申請的事件;（2）可獲得的財產清單及其相應價值;（3）對公司未來前景的預測;（4）在披露說明中記載的信息的來源;（5）放棄債權的人;（6）債務人所適用的第11章程序目前的進展狀況;（7）債權清單;（8）如果進入第7章清算程序，債權人所能夠得到的清償的估計值;（9）會計師統計財務信息的方式以及對此負責的會計師姓名;（10）債務人未來的管理層組成;（11）第11章方案及其摘要;（12）預計所需要的管理費用，包括律師費和會計師費在內;（13）應收賬款;（14）與債權人作出拒絕或接受第11章方案決定有關的財務信息、資料、評價、預測;（15）有關債權人在重整程序中可能遇到的風險的價值;（16）偏頗性或其他可撤銷的轉讓行為所追回的財產的實際或預計的合理價值;（17）在破產程序之外可能產生的訴訟;（18）債務人的納稅表現;（19）債務人和子公司的關系。（In re Metrocraft Pub.Services，Inc. 39 B.R. 567（Bankr.N.D.Ga.1984）. Drake法官列舉的19項信息披露內容，其中第1-11項源于In re A.C. Williams Co.，25 B.R. 173 （Bkrtcy.N.D.Ohio 1982），第12-15項源于In re William F. Gable Co.，10 B.R. 248 （Bkrtcy.N.D.W.Va.1981），In re Adana Mortg. Bankers，Inc，14 B.R. 29 （Bkrtcy.N.D.Ga.1981），第16-19項是審理過程中法庭針對本案的異議新增的項目。）

美國《破產規則》著重規定預重整制度的程序規則，以征集投票制度最具代表性。征集投票制度既要求預重整計劃對債權人進行類別劃分，對同類別債權人要求全部通知送達再行表決，而不是要求全體一致表決，同時也強調25天的期限要求 例如在Southland案中，債務人于10月8日開始分發預重整計劃材料，10月23日停止分發。Abrahamson法官認為此案滿足破產法上的“不合理的短暫期間”規定。參見[124 B.R.211（Bankr.N.D.Tex.1991）.] ，還要求舉行聽證程序。任何程序的瑕疵都將導致預重整計劃的無效。 參見美國《破產規則》第3018（b）款的規定。

美國預重整制度的立法集中在信息披露和征集投票兩個方面。信息披露制度保障預重整當事人充分知悉、掌握預重整計劃的制定及內容，從而做出真實的意思表示;征集投票制度可以保障當事人權利的有效正當行使，在不同維度多重有效地保護預重整制度相關當事人的合法利益。有學者對美國破產預重整制度的主要特點總結為：極力排除行政機關和法院對破產重整事務的參與和干預，始終堅持尊重市場主體的意志自由，充分發揮債務人在破產重整階段的積極性和自主性。 趙萬一：《我國市場要素型破產法的立法目標及其制度構造》，載《浙江工商大學學報》2018年第6期，第33頁。 因此美國的預重整制度規定較好地衡平了各方利益，也為各國預重整立法提供了參照。

2.預重整制度的國際認可——聯合國《破產法立法指南》的規定

聯合國《破產法立法指南》中雖然沒有預重整的直接規定，但在第二部分第四章“重整”B節“簡易重整程序”中有所提及，重整還可能包括使受到影響的債權人在進入程序之前已經自愿達成重組談判的相關規定發生法律效力而開始的程序。 聯合國國際貿易法委員會：《破產法立法指南》，聯合國國際貿易法委員會紐約辦事處2006年版，第212頁。 當事人先于重整程序的自愿談判是陷入財務困境企業的一種有效的自我救贖手段，既可以減低破產重整的成本，通常還可以增加非擔保債權人的利益。國際破產協會為此出版了《多債權人庭外解決全球辦法原則說明》，旨在通過指導各種債權人團體如何根據某些共同商定的規則行事來加快談判過程，從而增加成功的前景。

采用預重整制度需要滿足的要件包括：第一，對銀行或者金融機構等債權人欠下大筆債務;第二，債權人希望可以通過事前談判的方式在債務人與融資機構之間以及在各融資機構之間達成一項協議，以解決債務人的財務困境;第三，通過談判有可能為當事各方帶來比直接和立即訴諸于破產法的更大的好處前景（其中部分原因是談判各方可以控制結果，談判過程的費用較低，可以迅速完成，而不會造成債務人業務的中斷）;第四，債務人不需要減免貿易債務，也無破產程序的益處，例如，自動中止。預重整制度的適用條件，并不是因為國家的正式破產制度薄弱、效率低或不靠譜，而是由于預重整制度可以提供公正性和確定性的純粹正式破產程序的一種補充。 聯合國國際貿易法委員會：《破產法立法指南》，聯合國國際貿易法委員會紐約辦事處2006年版，第212-213頁。

《破產法立法指南》對預重整制度的規定，旨在提升重整的成功率，明確預重整制度的補充功能，確定預重整制度的適用條件，對各國破產預重整制度立法均具有指導意義。

3.預重整制度的多元發展——歐洲國家的規定提升

在歐洲國家，還賦予預重整制度一個不帶破產法色彩的名稱——拯救程序。 歐洲國家破產意義上的拯救程序即為本文所述預重整制度，本文在同一意義上使用。 重整計劃形成以后，需要交由法院進行確認和通過，法院的任務是決定多數債權人和股東支持的拯救計劃是否公平而且公正，是否對所有利益主體具有約束力。

預重整制度在歐洲很多國家都是在庭外通過談判進行的，英國法上以協議安排（Scheme of Arrangement）的形式表現，在法國的表現形式為“保障程序”（procédure de sauvegarde）。2012年德國破產改革法案《鼓勵重整法》對即將資不抵債的債務人公司提供了“喘息期限”（Breathing Period），這類債務人可以尋求會計師或律師的幫助，以獲得其在限定時間內不會被清算并且可以通過重整獲得拯救的證明。在法院做出任命債務人擔任管理人決定后的最多90日內，處于前置程序的債務人應當提出拯救計劃，目的是給予各方在法律保護下進行協商的時間。 詳見《鼓勵重整法》第270b條，轉引自[德]斯蒂芬·馬達斯：《用拯救計劃救助破產中的公司》，張彧通譯，載李曙光、鄭志斌主編《公司重整法律評論》第4卷，法律出版社2015年版，第233-235頁。 在歐洲國家的拯救計劃即預重整制度通過可以約束所有人的多數表決規則和法院的確認，獲得法律上既判力，從而保障預重整計劃的有效實施。

2011年10月，歐洲議會報告指出：“破產的解決正在從清算逐漸轉向企業拯救” See Consideration I of the Report，p.4. ，所以破產法應當成為在歐洲層面公司拯救的工具。雖然《歐盟破產條例》沒有規定拯救細節，但該報告提出“協調重組計劃的各方面內容，為已經在本國法律中規定此類內容的成員國在適用重組計劃時提供便利?！?該報告將重組計劃各方面的協調嚴格限定在下面的情形中：（1）在遵守法定規則的前提下，作為一種替代方法，債務人或者清算人可以提出重組計劃;（2）該計劃必須包含破產程序結束后債權人的滿意度條款以及債務人的責任條款;（3）該計劃必須包含債權人在決定是否同意該計劃時所能獲得的全部相關信息;（4）該計劃必須在法院作出相關決定前，通過特別程序表決;（5）該計劃沒有調整權益的債權人或者其他利益主體不應當參與該計劃的表決;或者至少不能阻止計劃的通過。See Consideration I of the Report，p.17. 報告中關于拯救計劃的各個基本方面反映了大多數歐盟成員國秉持的共同原則。

無論是預重整制度的鼻祖美國，還是歐洲國家，都視預重整制度為重整制度的必要準備，旨在提升重整的成功率，并減少重整的司法制度成本和時間成本。

（二）我國預重整制度的司法實踐：破冰前行

在我國法律沒有預重整制度規定的前提下，各類債權人或者破產案件的利益相關者為了自己的利益或者社會整體利益，各顯神通，通過多渠道探索，相互協作，摸索方法，嘗試債權人利益最大化和債務人利益衡平的路徑措施。制度保障的欠缺，反而能促進司法實務勇于創新，助推立法的發展。就像美國學者沃倫對美國破產法的總結一樣，破產法始終隨著美國經濟的變化而變化，其制度設計源于實務需求，且能因經濟發展而與時俱進。 Elizabeth Warren， Jay Lawrence Westbook， the Law of Debtors and Creditors-Text， Cases， and Problems， Second Edition， Little， Brown and Company 1991， P745.

通過對我國預重整制度的既有案例考察，經驗及困惑主要表現在以下幾個方面：

1.導致進入預重整的原因不同。有企業因為資金鏈的突然斷裂、資金周轉不暢而導致企業財務困難，如“怡豐成預重整案”“深圳福昌電子預重整案”;有企業因為企業債權人人數眾多，債權種類復雜，需要多重協商談判促成重整計劃達成的預重整案件，如，“北京理工中興預重整案”“瀘天化預重整案”。

2.開啟預重整制度的方式不同。如，“珠峰系公司預重整案”，人民法院是以答復的形式開啟預重整模式 《重慶市江津區人民法院民事裁定書》（2018）渝0116破字8、第9、第10、第11、第12、第13號。 ;“德陽二重重整案”是金融債委會與債務人進行庭外重組談判，而金融債委會是在政府職能部門支持下成立的; 四川省德陽市中級人民法院：中國第二重型機械集團公司與二重集團（德陽）重型裝備股份有限公司破產重整案——最高法2016年發布十起破產審判典型案例之案例四，載全國企業破產重整案件信息網，http：//pccz.court.gov.cn/pcaijxxw/pcdxal/dxalxg？id=11ccD43AFB3C4CF7D635B09C076DE2B0。 “河南煤層氣公司重整案”則是通過人民法院公告的形式開啟了預重整程序 《河南省鄭州市中級人民法院民事裁定書》（（2019）豫01破申24號）。 ;“廈門琪順預重整案”是在重整受理審查期間，兩次召開債權人會議，由債權人和公司員工對重整計劃進行投票表決，開啟預重整模式。 《廈門“預重整”拯救瀕危企業》，載《人民法院報》2016年10月23日，第6版。

3.預重整中各主體角色分工不夠清晰。在預重整程序中涉及的當事人較多，包括管理人、人民法院、人民政府、相關職能部門、債權人（尤其是金融債權人）、債務人本身等。在預重整制度中究竟應該以誰為主導，在既有的案例中表現不盡一致。其一，以金融債委會為主導。企業陷入財務困境，影響最大的就是債權人的利益，在所有類型債權中，銀行類債權金額大、占比高。 例如在“瀘天化系列重整案”中，金融債務約100億元。轉引自《四川瀘州中院貫徹新發展理念創新用好司法重整程序——瀘天化集團實現鳳凰涅槃》，載最高人民法院網，https：//www.court.gov.cn/xinshidai-xiangqing-341531.html。溫州吉爾達鞋業預重整中，涉及銀行15家，短期借款6.51億元，金融類債權占比近95%。轉引自溫州中院：《溫州市十大破產審判典型案例》，載中國破產法論壇網，https：//www.sohu.com/a/440752510_689962。 美國學者吉爾森整理分析了108家上市企業的重整樣本，研究結論為銀行債權占比愈高時，公司重整成功的概率越高。 轉引自李連祺：《破產重整中債權協商制度存在的問題及解決》，載《學術交流》2012年7月，第39頁。 在“瀘天化預重整案”中，各債權銀行根據金融債委會的決議要求，嚴格落實利率下浮、不抽貸、免收費用等金融幫扶措施，保障企業維系生產經營，助推債務重組。 丁巖、沈鴻、羅欣：《預重整案例分析與制度構建初探》，載《銀行家論壇》2019年第3期，第6-9頁。 在“怡豐成預重整案”中，在人民政府的組織下，最大債權人——杭州銀行余杭支行為“怡豐城”項目后續建設提供2.2億元融資，并明確將融資的資金作為共益債務，在破產清償中優先受償。 《浙江省杭州市余杭區人民法院民事裁定書》（（2015）杭余商破字第12號）之一。 其二，以人民政府為主導。在“深圳福昌電子預重整案”中，深圳龍崗區人民政府積極協調水電、廠房，第一時間保障恢復生產的基本條件，利用欠薪保障基金先行墊付工人工資，為重整工作的順利進行贏得了時間。 參見《全國部分法院破產重整工作座談會在深召開福昌電子成功重組成典型案例》，載深圳市中級人民法院網，https：//www.szcourt.gov.cn/article/25001985。 其三，人民法院的推動作用?！爸榉逑倒局卣浮敝?，在重慶市江津區人民法院指導下，企業在預重整階段聘請社會中介機構作為破產管理人。 《重慶市江津區人民法院民事裁定書》（（2018）渝0116破字第8、第9、第10、第11、第12、第13號。 “北京理工中興公司重整案”中，北京市第一中級人民法院采用預重整模式，組織債務人與相關主體通過聽證的形式協商談判，并對公司是否具有重整價值和挽救可能進行論證，引導主要債權人與債務人、戰略投資方簽署“預重整工作備忘錄”等文件。 《北京理工中興科技股份有限公司破產重整案》，載中國法院網，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2018/03/id/3219465.shtml。 雖然既有案例中人民法院發揮的功能和作用不盡一致，但人民法院始終保持了引導者的身份，指導破產管理人介入處理。其四，“府院聯動”模式。在“浙江三工汽車破產和解案”中，浙江三工汽車有限公司提出幫扶申請，浙江省瑞安市處置辦和瑞安市人民法院采用“府院聯動式”模式開展預重整工作，發揮政府協調和保障職能。在預重整階段政府以協調者的身份組織利益相關方達成初步方案，然后通過破產和解、破產重整程序裁定賦予預重整方案法律強制力，政府的協調積極推動了三工汽車與金融債權人的和解，消除了金融債權人的顧慮。 《浙江高院發布十大破產審判典型案例之浙江三工汽車零部件有限公司破產和解案》，載全國企業破產重整案件信息網，http：//pccz.court.gov.cn/pcajxxw/pcdxal/dxalxq？id=6BB184D34A497DE067E9510610BF155C。 “府院聯動”模式是目前我國在缺少制度保障情形下，最為有效、最為快捷地幫助債務人企業走出困境、快速復蘇的方法。其五，管理人為主導，市場化推進。代表性案例為“瀘天化預重整案”?！盀o天化預重整案”是四川省第一起市場化“債轉股”案例，也是在全國有重要影響的預重整案例。管理人以市場化方式公開處置股票并引入重組投資人，為瀘天化股份籌集了16億元資金，輔以留債降息分期清償方式，化解金融機構債權風險。當然，人民政府在相關政策、資源支持，優化資金、技術、人才等方面也給予了很大支持。 《綜合運用市場化債轉股等措施成功重整瀘天化系列公司案》，載四川省高級人民法院網，http：//scfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2019/12/id/4742739.shtml。

盡管司法實踐還存在諸多不足，但各地司法部門與各地人民政府依舊破冰前行，嘗試各種路徑解決問題。2021年1月4日，無錫市成立全國首家依托地方破產管理人協會的預重整調解機構——無錫市破產糾紛人民調解委員會，將專業性人民調解科學有效地融入預重整機制中。破產糾紛人民調解委員會，作為人民法院委托的預重整引導人，組織債務人、債權人及利益相關方開展庭外重組或者破產預重整方式的談判，通過維系企業生產經營，推動企業業務重組、股權結構重組的方式促成預重整方案的達成。經調委會達成的重整計劃草案或者和解協議草案可通過破產重整程序或者和解程序認定，快速處理，大大節省司法資源。破產糾紛人民調解委員會的成立是我國預重整制度的又一重大司法突破。

在沒有統一法律規定的指導下，出現適合各地經濟需要、個案特殊情況下的多頭主導實屬正常，雖達到了殊途同歸的目的，但也反映出我國破產法亟待建立預重整制度的需求。

（三）我國預重整制度的立法現狀：功能本位

《企業破產法》于2006年制定通過，當時破產案件數量總體偏少且破產清算案件占有很大比重，破產重整案件體量小，預重整的問題尚未提上議事日程。然而15年后今天，經濟形勢已然發生巨大變化，如果不問原因將財務困境企業一并推入破產清算程序，將對社會產生巨大壓力。如果企業財務困境有扭轉的可能，企業在尋找自力救濟更生的同時寄希望得到法律強制力的保護，現實訴求催生預重整制度的建立，推動立法機關通過法律文件的形式加以確認，也助推預重整制度能夠盡早得到破產法的認可。

1.指導性國家層面的法律文件

最高人民法院于2018年3月發布《全國法院破產審判工作會議紀要》（以下簡稱《破產審判會議紀要》），其中第22條被視為對預重整制度的倡導性規定，也被學界普遍認為是預重整制度的首次認可。該條賦予債務人、債權人等利益主體選擇權，可以選擇在進入破產重整程序前，先進行庭外商業談判，協商重組方案，但該庭外談判并不是重整的強制性前置程序。當事人在庭外擬定的重組方案還可以作為破產重整程序中重整方案的主要依據，交由人民法院審查批準。

2019年6月22日，多部門聯合印發《加快完善市場主體退出制度改革方案》，在“完善破產法律制度”部分，再次提到研究建立預重整制度。明確預重整制度的地位，有效銜接庭外重組制度、預重整制度和破產重整制度，強化預重整的約束力，細化預重整的制度內容。這份文件給各地方出臺預重整制度打開了政策之門和指引方向。同年11月8日，最高人民法院發布《全國法院民商事審判工作會議紀要》，第115條進一步要求完善庭外重組與庭內重整的銜接，降低破產重整的制度性成本。該條意見肯定了人民法院確認預重整方案的效力，即重整程序對庭外重組協議的效力性延續;其次，保護相關利益債權人。如果破產重整程序中的重整計劃對預重整協議的內容有重大修改，對相關利益主體產生較大影響，受到影響的債權人有權利按照破產法的規定要求對重整計劃進行重新表決。最高人民法院的會議紀要雖然沒有明確“預重整制度”的概念范疇，但是確定了預重整制度的銜接功能定位，彌補了庭外重組和破產重整程序的制度性不足，完善了困境企業拯救的庭外重組、預重整和破產重整的完整體系，表達了預重整制度的獨立存在價值，開啟了預重整制度法治建設的新路徑。

2.針對性地方層面的法律文件

為配合司法審判的需要，我國各地紛紛頒布規定預重整制度的法律文件，在預重整制度的啟動、受理標準、預重整的信息披露、預重整方案的制定、效力承繼、預重整期間各當事人的權利義務等方面予以規定。預重整的地方法律文件，是具體問題的階段性處置方案。本文選取一些具有代表性的文件進行梳理總結。 采用專章規定預重整制度的文件有：《深圳市中級人民法院審理企業重整案件的工作指引（試行）》（第三章 預重整）;《北京破產法庭破產重整案件辦理規范（試行）》（第三章 預重整）、《南京市中級人民法院關于規范重整程序適用提升企業挽救效能的審判指引》（三、預重整）、《廣州市中級人民法院關于破產重整案件審理指引（試行）》（三、關于預重整）、《北海市法院破產重整案件審理操作指引（試行）》（第三章 預重整）。采用專門規定的預重整文件有：《關于印發企業金融風險處置工作府院聯席會議紀要的通知》（溫政辦函〔2018〕41號）、《浙江省高級人民法院關于企業破產案件簡易審若干問題的紀要》（浙高法〔2013〕153號）、《蘇州市吳江區人民法院審理預重整案件的若干規定》（吳法〔2020〕15號）、《蘇州工業園區人民法院審理破產預重整案件的工作指引（試行）》（蘇園法〔2020〕032號）、《四川天府新區成都片區人民法院 四川自由貿易試驗區人民法院預重整案件審理指引（試行）》（天府法發〔2020〕51號）、《廈門市中級人民法院企業破產案件預重整工作指引》（廈中法發〔2020〕28號）、《淄博市中級人民法院關于審理預重整案件的工作指引（試行）》（淄中法〔2020〕61號）、《宿遷市中級人民法院關于審理預重整案件的規定（試行）》（宿中法電〔2020〕172號）、《成都市中級人民法院破產案件預重整操作指引（試行）》、《眉山市中級人民法院破產案件預重整操作指引（試行）》（眉中法〔2020〕123號）。

第一，啟動主體不同。以浙江和溫州為代表的法律文件中，預重整制度是由人民政府啟動，這與浙江地區的經濟發達、金融案件多，人民政府處理金融問題經驗豐富有密切關系，可謂地方特色明顯。其他文件中均規定預重整制度由當事人申請，人民法院決定是否采用預重整制度。

第二，預重整期間的債權人會議召集不同。預重整期間的核心任務就是達成預重整方案，債權人的參與必不可少，參與的主要方式即為債權人會議。各地文件的規定有政府召集債權人會議 溫州《關于印發企業金融風險處置工作府院聯席會議紀要的通知》（溫政辦函〔2018〕41號）第2條第3項規定：預重整程序由屬地政府啟動;第7項規定：預重整階段，政府應召集主要債權人成立債權人會議，并制定議事規則，由債權人會議對預重整階段的相關工作行使表決權。 、有管理人召集債權人會議

《北京破產法庭破產重整案件辦理規范（試行）》《南京市中級人民法院關于規范重整程序適用提升企業挽救效能的審判指引》中，管理人在預重整程序中的職責包括召開債務人及其出資人、債權人、意向投資人、有關主管部門等利害關系人參加的會議，征求對預重整方案的意見。 。實踐中，關于債權人會議的召集，多由管理人具體操作，人民法院給予支持和配合。

第三，預重整方案的制作與達成是預重整期間的重要工作。各地方文件對預重整方案的內容均有較為詳細的規定，雖具體事項有差異，但基本上都是在《企業破產法》第81條重整計劃草案的基礎上作出的適當調整。

第四，預重整期限的規定不盡一致。如溫州規定預重整的常規期限為6個月，可延長3個月;深圳規定預重整的常規期限為3個月，可延長1個月;南京規定預重整的常規期限為6個月，可延長3個月;北京對預重整的期限沒有做出明確規定。

第五，識別預重整可行性的標準?！镀飘a審判會議紀要》最先給出考量陷入財務困境企業的標準，集中在債務人的資產狀況、技術工藝、生產銷售、行業前景等因素。對于“僵尸企業”和不具有挽救價值和拯救可能性的，必須堅決出清，裁定不予受理?！渡钲谑兄屑壢嗣穹ㄔ簩徖砥髽I重整案件的工作指引（試行）》和《南京市中級人民法院關于規范重整程序適用提升企業挽救效能的審判指引》在此基礎上又增加了債權人人數眾多和破產可能引發社會不穩定因素等考量標準。

第六，預重整制度的核心問題——信息披露。破產程序性的公平維系，主要表現在信息披露方面。各地規定信息披露的文件中包含以下內容：披露信息的主體為債務人，披露范圍包括利害關系人，披露內容為與重整有關的信息，披露標準應為全面、真實、合法，披露方式為一定范圍內公開，并回答詢問。如果隱瞞重要信息或披露虛假信息的，預重整表決效力將不能延伸至司法重整程序。

第七，關于預重整中的費用、管理人的報酬、預重整程序的終止與轉換、預重整方案的效力延伸等問題規定各具特色，尚需統一的立法予以規范。

三、預重整制度對“綠色原則”的回應性建構

破產預重整制度因其可以最大限度地尊重當事人意思自治，有效地發揮自由洽談機制的優勢，還可以通過人民法院的裁定受理而享受執行中止等重整制度所帶來的福祉，同時克服直接進入重整程序費用較高、耗時較長的缺點，被債務人作為優選的一種程序，應當在破產法體系中存有一席之位。在《企業破產法》修改之際，以可持續發展理念為基礎，納入預重整制度，整合既有的規范性文件，統一地方立法之不當差異，填補制度供給的空白，完善困境企業的挽救體系。在預重整制度的建設過程中，擺正預重整的補充銜接功能，規范預重整制度的程序要素，完備預重整制度的規范要素，強化預重整方案內容及效力，進而保障重整計劃的有效開展和實施。

（一）效率性程序啟動：自由申請主義+下沉式受理標準規定

預重整制度的設置目的是幫助陷入財務困境的企業能夠順利進入重整程序，盡快起死回生，是不以犧牲債權人利益為前提的債務人保護程序。為避免債務人惡意通過破產的強制凍結制度威脅債權人的正當利益，合理利用司法資源，必須嚴把預重整制度的入口關。

1.靈活啟動模式，節約制度成本

預重整制度的銜接性質，決定其非法庭內的破產程序，故預重整不能與其他破產程序同時進行。法庭外各相關當事人的自由協商確定啟動預重整模式無可爭議，對于人民法院在接到破產申請后，受理破產清算或破產重整申請前的時間段即德國法所謂上的“喘息期限”，是否可以啟動預重整模式，筆者持肯定態度。此時破產程序并未啟動，預重整作為獨立的制度沒有與其他破產程序產生交叉，如若僵化預重整計劃的提交時間必須為破產申請前，將導致被動接到破產申請的債務人喪失“喘息期限”，錯過自我療愈、自我拯救的時機。沒有必要逆勢一退一進，拉長時間期限，增加成本。預重整制度既可以由債務人自愿啟動，也可以債權人申請破產后被動與其談判進行啟動。人民法院是否受理重整申請，不以債務人是否經過預重整為前提，預重整結束后，也不意味著人民法院正式受理并開啟重整程序。如果經過預重整，肯定預重整方案的合理性、可行性，對困境債務人具有較大幫助，人民法院可正式受理破產重整，開啟破產重整程序，直接承繼預重整方案的效力;如果無法達成預重整協議，或無法通過預重整方案，意味預重整失敗，人民法院繼續啟動破產清算或破產重整程序，但與預重整方案將沒有關聯。故預重整是獨立的破產程序，時間上位于破產程序前，但不是必要前置程序。

2.自由申請主義，尊重當事人意思自治

如上文所述的地方法律文件中，既有規定人民地方政府啟動預重整程序，也有規定當事人作為申請主體，但均沒有明確申請主體到底是陷入財務困境的債務人還是債權人。聯合國《破產法立法指南》中默示或明示只有符合條件的債務人可以提起預重整程序。 如債務人尚不符合條件，根據破產法一般重整規定啟動程序條件但已基本無能力償還其未來到期債務的，均應有機會提出申請而啟動簡易重整程序。破產法中列入這類規定，允許這類債務人啟動快速程序，即是確認有必要在早期解決財務困境，允許利用經多數受影響債權人批準的自愿重組協議。參見聯合國國際貿易法委員會：《破產法立法指南》，聯合國國際貿易法委員會紐約辦事處2006年，第214頁。 ?但筆者認為，在賦予債務人提起預重整申請權利的同時，不能剝奪債權人或者債務人出資人提起預重整的權利。債權人是破產程序中的密切利益相關者，如果對預重整有信心或者愿意作為重整程序中的戰略投資人，當然有權利、有動力提起該申請。債務人出資人的自身利益與企業利益戚戚相關，是最希望債務人企業能夠重整成功的主體之一，有必要賦予出資人預重整申請權。但對于地方人民政府能夠成為預重整程序的啟動主體，筆者持否定態度。預重整程序的重點在于債務人與債權人基于意思自治就債務重組、企業復興等問題進行的商業談判，代表公權力的行政機構應保持管理者的立場，做好預重整的協調工作，而不應該成為程序的啟動者。故對預重整申請主體的規定，可以參考《企業破產法》第70條對重整程序申請主體的規定，債務人或者債權人可以依法提出申請，出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人也可以申請。

申請人提起預重整申請時，除應當提交《企業破產法》第8條規定的標準性申請材料外，還應該提交針對企業的債權調整方案、投資人招募、預重整方案等材料，作為人民法院判斷企業是否具有重整可行性和挽救價值的依據。

3.受理標準下沉式規定，保障企業因地制宜可持續發展

預重整的地方法律文件及地方實踐皆為因地制宜的權宜措施，為追求重整成功而選擇的最合時宜、最接地氣的路徑。隨著市場的發展和規范，在我國預重整制度的統一立法上，應當明確受理預重整制度的唯一主體——人民法院。這既是因為預重整制度是破產重整制度的銜接程序，符合破產程序由人民法院受理的一貫標準，也因為具有專業知識和經驗的法院是確認預重整方案最有效率的組織，更是因為只有人民法院出具的司法文書才能有效保證預重整方案的法律強制力與司法的權威性。

預重整既不是重整的前置程序，也不是重整的必然延長程序，故人民法院不能無條件地批準接受所有的預重整申請，應依據一定的標準進行研判，決定申請或被申請債務人能否適用預重整制度。我國經濟因地域、結構等因素發展差異較大，在破產法修訂時，應對預重整受理標準采用統一原則性規定，地方制定實施細則的做法，多元化表達因地制宜的可操作性標準。結合當前的地方性預重整規范文件，識別預重整可行性的原則性參考標準可為：債權人人數眾多、種類復雜、企業規模大、區域經濟影響大、容易引發社會不穩定、企業重整的可行性等。以《深圳市中級人民法院審理企業重整案件的工作指引》（試行） 《深圳市中級人民法院審理企業重整案件的工作指引》（試行）第28條規定：債務人符合下列情形之一的，可以進行預重整：1.需要安置的職工超過500人的;2.債權人200人以上的;3.涉及超過上百家上下游產業鏈企業的;4.直接受理重整申請可能對債務人生產經營產生負面影響或者產生重大社會不穩定因素的。 的規定為參考，具化受理預重整的條件。

4.統一預重整期限，最大化節約時間成本

由于規范預重整的統一制度缺失，各地方在實踐中摸索中前行，對預重整的期限規定不盡一致屬情理之中。在預重整制度的結果走向上，可能與意向投資人達成重整的方案一致進而轉為重整程序，也可能為債務人企業的所有拯救希望都已經逝去轉而破產清算。預重整的程序功能就在于撮合相關利益主體的協商、博弈，過長的期限將導致債務人財產的加劇貶值，債權人的損失擴大，過短的期限又不能充分施展商業談判的空間，致破產撤銷權難以行使，間接損害困境債務人的財產利益。參照《企業破產法》第79條，重整程序開始后6個月內提交重整計劃草案的認定，預重整期限的立法指導思想應當短于6個月。綜合當前各個地方的相關規定，筆者建議將預重整的統一期間規定為三個月。

（二）規范化要素標準：當事人精準化定位+合規化信息披露

破產法是實體法與程序法相融合的法律，在規定實體權利義務的同時，也要兼顧保障實體性規范有效實施的程序性措施。國外學者薩勒諾和漢森指出，預重整成功包括以下四個因素：第一，有遠見的債務人客觀地評估其財政狀況的嚴重程度;第二，愿意并有能力承擔預重整的費用;第三，制定一個可行的經營方案和退出機制;第四，多數債權人團體愿意接受預重整計劃。 轉引自董惠江：《我國企業重整制度的改良與預先包裹式重整》，載《現代法學》2009年第5期，第38頁。 在預重整制度的要素規范中，重點應關注預重整方案和信息披露事項，明確各方當事人的角色定位。

1.打造敦本務實的預重整方案

預重整制度是將重整程序中的重整計劃、信息披露和計劃表決的事項提前到重整程序開始之前，核心任務是擬定預重整方案。而預重整方案的實質內容應該是債務人、債權人、戰略投資人、債務人出資人等利益相關主體在平等自愿的基礎上，就債務人企業能否維系運營進行商業談判，對債權調整、債務清償、出資人權益調整以及繼續運營的企業治理及營銷等問題達成協議。 參見《北京破產法庭破產重整案件辦理規范（試行）》第28條規定：“預重整方案”系指在預重整程序中，債務人與債權人、出資人、重整投資人等利害關系人通過自愿平等商業談判擬定的有關債權分類、債權調整和清償、出資人權益調整、債務人治理和經營以及其他有利于債務人重整內容的協議。 參照《企業破產法》對重整計劃草案的規定，建議預重整方案的內容可以列舉如下：其一，預重整程序中臨時管理人、債務人、債權人的權利、義務;其二，預重整的期限;其三，預重整工作內容及步驟;其四，預重整期間對債務人企業的暫緩執行;其五，政府對預重整的支持與協調;其六，預重整期間臨時管理人報酬和其他中介機構服務費用。

沒能進入破產程序、得不到司法效力的庭外和解或重組方案是完全的私力救濟行為，只能約束那些達成一致意見的債權人，無法強加給異議債權人，枉費債務人心血，而且當債權人人數眾多時，這種不確定性更會呈幾何倍數增大。 Dennis J. Connolly. Current Issues Involving Prepackaged and Prenegotiated Plans. Norton Annual Survey of Bankruptcy Law. September 2004.p4. 預重整方案進入法律程序的終極理想是尋求具有司法權威的法律強制力保護，消除“鉗制效應”的短板，因此，人民法院僅就預重整方案形成的程序及過程進行審查即可，無須審查帶有強烈商業判斷色彩的預重整方案的實質內容。首先，人民法院應審查債務人相關信息的披露情況;其次，對投票表決程序是否公平公正進行審查，避免預重整被債務人或個別債權人所操控，以確保有資格的債權人有機會參與預重整方案的協商，可以公平地參與預重整方案表決的投票;最后，審查債權人異議表決權的保護路徑等。

2.精準化定位預重整制度當事人

預重整制度是一系列程序性規定的規則群，涉及的利益主體較多，如果參與方角色定位不明，分工不清，易在預重整中造成履職上的“缺位”“越位”“錯位”，導致預重整制度功能的異化和弱化。

龔佳慧：《論我國關聯企業實質合并預重整制度的構建》，載《當代法學》2020年第5期，第97頁。 在強調當事人功能劃分的基礎上，還需衡平當事人之間的利益關系。

其一，如果當事人因預重整制度組成一個利益閉合共同體，那么臨時管理人就應成為這個共同體的圓心，以中立者的姿態、引導者的身份聚集各利益相關人員，協調相互之間的訴求。臨時管理人應客觀掌握債務人的實際狀況，完成一些基礎性工作：調查債務人基本情況、資產及負債情況;通知申請執行人或協調人民法院解除對債務人經營急需的銀行賬戶等資產的凍結、查封，終止對債務人財產的執行程序;協調推動債務人與債權人、意向投資人等主體進行協商，就預重整方案的具體事宜達成共識;對債務人自行管理財產和營業事務進行監督;定期向人民法院匯報預重整工作的進展，及時報告影響各方主體利益的重大事項，并在預重整工作結束后向人民法院做工作總結報告。

臨時管理人在破產程序中處于重要的核心地位 2021年2月十三部委聯合發文《關于推動和保障管理人在破產程序中依法履職進一步優化營商環境的意見》，進一步推出積極支持和配合管理人依法履職的相關政策，強化管理人在破產程序中的重要地位。 ，預重整程序中亦是如此。預重整期間臨時管理人的工作與重整期間管理人的工作存有差異。重整期間管理人有可能接管破產企業繼續經營，但在預重整階段，臨時管理人并不能接管債務人企業，企業仍然由債務人自行管理（Debtor-in-Possession， DIP）。預重整臨時管理人原則上應當續任重整程序管理人，因為在預重整期間，臨時管理人已經做了大量的基礎性工作，如果更換管理人，將意味著新任管理人要從頭做起，既是時間上的浪費，也是破產費用和管理人報酬的雙重支付，對陷入財務困境的債務人都不是優選。但如果預重整臨時管理人存在不能勝任的情形或者債權人存有重大異議的，應當允許申請更換管理人。

其二，債務人是困境企業自身利益的最佳評判者。預重整本質上是企業的自救行為，是債務人采取及時有效的手段拯救自己，迅速地扭轉財務困境，解除債務危機。預重整方案首先是一個契約，是債務人的意思自治，也是戰略投資人、債權人的意思表達。契約形成過程中，債務人對其自身財務狀況和經營狀況最為了解，也十分清楚企業所處行業的發展前景，由債務人自己從實際出發提出預重整方案更符合市場經濟運作規律，債務人積極推動企業復興協商，是最有效率、成本最低的解困路徑。此外，債務人應保障企業生產經營的穩定，是對企業可持續發展的最大助力。

其三，作為預重整程序中債權人利益的代表——債權人委員會，應以效率和成本為考量標準，促進預重整程序的進行。預重整和重整的區別之一在于，預重整過程中債權人具有更大的話語權和決定權，如果沒有債權人的同意和配合，債務人不可能及時提交預重整方案供人民法院審核，也不可能順利進行正式重整程序。

債權人委員會作為債權人協商性、自律性的組織，協調債權人在同一框架下的一致行動，與債務人企業談判，促成預重整方案的達成。我國的司法實踐已經有效證明了債委會尤其是金融債委會發揮了巨大的推動預重整成功的作用。這些鮮活的實踐經驗為預重整制度中的債委會工作提供了樣本，指引債權人委員會在推動破產程序進行中發揮積極作用，提升預重整的成功率。

其四，代表公權力的人民政府及人民法院需慎入預重整程序。我國《企業破產法》對破產重整的規定中，賦予人民法院介入程序具體事務的程度相對較高。由于預重整制度較強的自力救濟性質，人民法院不應干預過多，而是應該扮演一個平臺搭建者和監督者的角色。借鑒美國立法，只嚴格審查程序性事項。即法院在預重整過程中的地位和作用是相對弱化的，但必須積極地參與，輔助溝通各方當事人，做好組織者、協調者的工作。

人民政府應以協調者的身份支持，配合人民法院開展預重整工作?！案郝搫印睓C制要求人民法院與人民政府建立溝通協調機制，共同幫助管理人、債務人解決重整程序進行中遇到的難點、重點問題，有針對性地解決具體困難。 詳見《全國法院破產審判工作會議紀要》第16條的規定。 最高人民法院咨詢委員會杜萬華副主任曾在采訪中表示：“中國的破產重整案件，如果政府不參與，法院很難裁定批準破產重整計劃，勉強批準也很難執行，因為這中間涉及大量政府主管的事務。例如，破產重整企業的信用恢復、稅務征收、土地出讓和轉讓、企業登記、社會維穩等等。這些沒有政府支持就很難開展。這就需要府院聯動?！?《專訪最高院杜萬華：如何加快推進破產重整》，載中國清算網，http：//www.yunqingsuan.com/news/detail/48101。 具體在預重整工作中，人民政府的支持工作可以具體體現在以下方面：金融辦組織、引導銀行債權人參與預重整，積極與債務人進行協商;協調企業繼續營業所需的水、電、氣等方面的保障性供應;在有關招商引資、不動產過戶、工商、稅務、征信等方面給予優惠政策，支持債務人預重整;人民政府協調有關部門支持企業落實社會穩定預案等?！案郝搫印笔侨嗣穹ㄔ号c人民政府在破產審判實踐中總結的有效工作機制，既能積極提升破產審判的效率和審判工作質量，還能有效衡平各方主體利益，避免破產的社會負面效應蔓延，穩定地方經濟、社會就業等，綜合考量、全面維護社會整體利益。這既是以人為本社會理念于破產法的體現，也是“綠色原則”之可持續發展意義在預重整制度的功能擴展。

3.合規化信息披露

信息的披露是預重整方案能否順利通過的關鍵，其實質在于債務人與債權人及其他利害關系人之間能否達成合意。合意得到人民法院的批準才能成為法律層面上的預重整方案。人民法院審核批準預重整方案的重點應該放在對預重整方案制定過程中涉及的信息披露以及制定程序是否存在瑕疵。充分的信息披露是達成有效談判的前提，即只有在了解困境企業的“病灶”后才能啟動具有療效的治療措施，故信息披露的主體只能是陷入困境的企業，即債務人。

對預重整制度信息披露的具體規定可參考《證券法》的信息披露制度，在規定披露基本原則的基礎上列舉性規定披露內容。首先，應完整披露。披露的具體內容可以在司法解釋中進行逐一列舉，參照我國地方預重整制度立法 如《深圳市中級人民法院審理企業重整案件的工作指引（試行）》第35條第1款規定：披露內容應當包括表決所必要的全部信息，如導致破產申請的事件、經營狀況、相關財務狀況、履約能力、可分配財產狀況、負債明細、重大不確定訴訟、模擬破產清算狀態下的清償能力、重整計劃草案重大風險等。 和美國司法判例中Frake法官的總結，本文認為信息披露應當包括以下內容：導致破產申請的原因、企業經營狀況、管理層信息、相關財務狀況、債務清單、財產清單、履約能力、重大不確定訴訟、模擬破產清算狀態下的清償率、重整計劃草案重大風險、企業重整的預期前景等。其次，應準確披露。披露信息時的所有數據不能造假，不能故意隱瞞企業的財產，不能故意誘導戰略投資人或債權人作出同意的意思表示。最后，應合法披露，信息披露只能按照法律規定的程序和要求進行披露。信息于一個企業意味著生命、意味著機遇，只有及時掌握信息，才能制定正確的經營策略。因此，在賦予債務人如實披露信息義務的同時，還應該要求預重整的參加人、管理人等主體對信息負有保密的義務。如果信息泄露給他人造成債務人損失的，應當依法承擔賠償責任。

（三）固化轉承程序效力：司法強制力+效力承繼

預重整制度的目的在于能夠使企業順利地進入重整程序，提升破產重整的執行效率以及降低重整的成本，核心在于預重整中的談判成果可以通過重整程序得到固化。

1.賦予預重整制度部分司法強制力

預重整程序與重整程序不同，不要求實施重整方案，而僅僅是意向的達成，只需要保證在預重整期間債務人財產不流失、沒有個別債權人的不當受益即可，預重整制度無須破產程序的正式效力，但適當的執行中止等效力應得到保障，如解除債務人的財產保全，則不易擴及別除權、破產撤銷權及破產無效制度。當前地方性規范文件中，盡管有關于合議庭與執行部門協調溝通，中止對債務人財產執行的內容，但超出本地區人民法院系統，對外地負責執行的人民法院很難起到阻止執行的作用。雖然人民法院也可對債務人提出的執行異議，以債務人進入預重整程序作為排除執行的理由而中止執行，但僅為制度不夠健全情況下的權宜之計。故只有全國統一立法，通過破產法對預重整制度的吸收，增加預重整制度的功能保障，才能取得解除對債務人財產的保全措施、中止債權人對債務人請求權的執行、受理破產程序中的衍生訴訟等司法保護措施。

2.保障預重整制度的效力承繼

參照域外立法及我國的司法實踐，以預重整方案為依據擬定重整計劃草案，預重整期間同意預重整方案的表決效力或者各方達成的協議、同意意見，在重整程序中繼續有效，這也稱之為“禁反言”規則?！敖囱浴币巹t旨在提升破產重整的效率，在重復的事項上沒有必要再進行反復討論，但該有的表決程序還應該遵守。如，“深金田重整案”，深圳市中級人民法院于2014年12月決定采取預重整的方式進行審理，并指定管理人提前接受債權申報。3個月后裁定對“深金田公司”進行重整，預重整方案基本吸收到重整計劃中。 深圳市中級人民法院民事裁定書：（2015）深中法破字第14號。

效力的延續是重整計劃以預重整方案為依據，但并非預重整計劃的原樣復制，如果有影響到債權人、出資人利益的重大修改，不經表決直接批準，顯然有悖法理，也不符合《企業破產法》的精神。因此，“禁反言”規則必須是有條件、受限制的，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第115條賦予了債權人保護機制，“人民法院受理破產申請前債務人和部分債權人已經達成的有關協議與重整程序中制定的重整計劃草案內容一致的。有關債權人對該協議的同意視為對該重整計劃草案表決的同意。 但重整計劃草案對協議內容進行了修改，并對有關債權人有不利影響，或者與有關債權人重大利益相關的，受到影響的債權人有權按照《企業破產法》的規定對重整計劃草案重新進行表決”。故原則承繼，例外修改。

四、結語

企業作為社會有機體的生命細胞，關系著整個機體的健康，也同時也受到社會有機體的影響。企業陷入財務困境甚至走向破產或死亡，均會牽涉社會的諸多領域，如，社會穩定、勞動力就業等。而適用預重整制度的企業更多還是考慮債權人眾多等因素，如，上市公司;或者考慮可能影響社會穩定因素，如房地產企業的債權人多為剛需購房者等。在利益鏈條中，任何一環的斷裂都將危及整體社會利益，缺失預重整制度，既是社會資源的浪費，也無法實現“綠色原則”的效率性表達——可持續發展。預重整制度恰在企業陷入困境，尚有修復可能之機及時介入，以各方的共同努力、協同配合，以最優的療愈手段——預重整方案化解危機，保障整體利益鏈條的安全，真正實現社會的可持續發展。

預重整制度兼具庭外重組自由靈活性和破產重整保障性效率的雙重優勢，在破產的認定上既體現破產法保障債權人、債務人和社會利益衡平的制度要求，也符合營商環境評價體系對破產指標的要求;既契合了破產重整制度的拯救邏輯，也順應時代對破產制度提出的方向性目標。在最高人民法院、地方立法以及司法實踐的經驗總結與司法政策引導下，應借鑒域外立法，盡快確認破產預重整制度，有效推動供給側結構性改革，提升營商環境，促進經濟有效發展，進一步維護社會生態系統的健康持續發展，真正實現《民法典》“綠色原則”的實質內涵。?

?The Functional Construction of the Pre-restructuring System under the ?Perspectives of the Green Principle

XING Dan

（Law School， Jilin University， Changchun 130012， China）

Abstract： The basic connotation of the “green principle”， as prescribed in the Civil Code of the People's Republic of China， is environmental protection， with deeper implications entailing resource conservation and sustainable development. The green principle not only promotes the harmonious development of man and nature， but also delineates the sustainable utilization of resources and capital. As one of the significant pieces of legislation in countries featuring market economy， bankruptcy law has the dual functions of improving the market conditions and rescuing businesses in financial difficulties. The pre-restructuring system is an important embodiment of the significance of the green principle in the bankruptcy law context， because it can effectively improve the success rate of corporate restructurings and rescue financially difficult enterprises. Furthermore， the pre-restructuring system can save judicial and social resources by simplifying procedures; meanwhile it can also help prolong the debtor's experience and goodwill， avoid waste and in turn maximize the sustainable development of financially difficult enterprises.

Key Words： green principle; resource conservation; sustainable development; pre-restructuring system; information disclosure

?本文責任編輯： 林士平

?青年學術編輯： 孫 瑩