民法典動產擔保登記對抗規則釋論
——針對“未經登記不得對抗善意第三人”的分析

崔拴林

引 言

為解決中小企業融資難的問題并優化營商環境，我國《民法典》對動產擔保制度作了重大改革，最突出的表現就是《民法典》貫徹了“功能主義”擔保觀或“實質擔保觀”，對于形式擔保觀下的動產擔保物權(主要是抵押權)與發揮擔保功能的所有權保留、融資租賃等合同法規則，適用統一的設立、對抗、優先順位等規則；(1)參見謝鴻飛：《〈民法典〉實質擔保觀的規則適用與沖突化解》，《法學》2020年第9期；紀海龍：《民法典動產與權利擔保制度的體系展開》，《法學家》2021年第1期。其中，最具代表性的就是，動產抵押與這兩種動產實質擔保制度統一適用“未經登記不得對抗善意第三人”的規則?！睹穹ǖ洹返?03條、第641條第2款、第745條對此作了明確規定。

“未經登記不得對抗善意第三人”的規則不同于登記(公示)生效的物權變動模式，存在解釋和適用上的較大難度，這在2007年《物權法》頒行后該規則引發的諸多爭議上體現得最為明顯。故此，在《民法典》對典型動產擔保中的動產抵押和上述兩種動產實質擔保統一適用這一規則之后，相應的法律解釋就成為當務之急。筆者認為，有兩個方面的問題是理解和適用《民法典》第403條、第641條第2款、第745條以及《擔保制度司法解釋》(法釋〔2020〕28號)(以下簡稱《擔保解釋》)相關規則時亟須解決的。首先，動產擔保登記對抗規則中“善意第三人”之“善意”的對象有哪些？這是《民法典》第403條、第641條第2款、第745條的核心問題之一，可既有的學說都未予重點關注。其次，在多重可登記動產擔保物權發生競存時，“未經登記不得對抗善意第三人”規則可以用來確定這些權利的優先順位，“已登記的優先于未登記的受償”規則也具有同樣的作用，但二者在適用中會導致法條相互排斥的競合問題。那么，此時應該選擇適用哪一種規則？目前學界和實務部門的主流觀點認為應該適用后者而非前者。(2)持主流觀點的主要文獻參見王洪亮：《動產抵押登記效力規則的獨立性解析》，《法學》2009年第11期；龍?。骸秳赢a抵押對抗規則研究》，《法學家》2016年第3期；高圣平：《民法典動產擔保權登記對抗規則的解釋論》，《中外法學》2020年第4期；林文學等：《〈關于適用民法典有關擔保制度的解釋〉的理解和適用》，《人民司法》2021年第4期。持相反觀點的主要文獻參見董學立：《如何理解〈物權法〉第199條》，《法學論壇》2009年第2期；席志國：《民法典編纂視野下的動產擔保物權效力優先體系再構建——兼評〈民法典各分編(草案)二審稿〉第205—207條》，《東方法學》2019年第5期；石冠彬：《論民法典擔保物權制度的體系化構建》，《法學評論》2019年第6期；崔拴林：《準不動產物權變動登記對抗規則的法理與適用——兼釋〈民法典〉第225條》，《法學家》2021年第2期。筆者認為，這種觀點值得進一步辨析。只有妥善解決了這一問題，才能合理確定相競存動產擔保物權的順位規則，也才能進一步合理界定動產擔保登記對抗規則中的“善意第三人”的范圍。

動產擔保登記對抗規則中第三人之“善意”的對象

就我國動產物權變動中的登記對抗規則而言，在《民法典》第225條涉及的準不動產所有權多重讓與、第403條涉及的動產抵押物的再處分中，都存在無權處分。此時，善意第三人之善意/不知情的對象涉及在先權利人和處分人兩個方面。因為第三人為善意時，其無重大過失地“不知處分人無處分權”與“不知有在先物權人”是一體兩面、同時存在的。故此，在無權處分的情形下，判斷第三人是否為善意時，要綜合考量這兩個方面的“知情與否”。

(一)動產抵押登記對抗規則中第三人之“善意”的對象

根據《擔保解釋》第43條，可以認為：抵押合同中約定禁止或限制轉讓抵押物的，會導致抵押人失去處分權。理由是：第一，根據《民法典》第403、406條，在動產抵押權與抵押物的在后受讓人之所有權的競存中，(1)在先抵押權未登記的，學說上一般認為善意的受讓人可以取得無抵押權負擔的所有權；(3)參見高圣平：《民法典動產擔保權登記對抗規則的解釋論》，《中外法學》2020年第4期；紀海龍：《民法典動產與權利擔保制度的體系展開》，《法學家》2021年第1期?！稉＝忉尅返?4條第1項持同樣的立場，抵押權人不能向已占有抵押物的善意受讓人行使抵押權。(2)在先抵押權已登記且抵押合同中沒有不得轉讓之約定的，則認定受讓人為惡意，但其能取得有抵押權負擔的所有權。(4)參見高圣平：《民法典動產擔保權登記對抗規則的解釋論》，《中外法學》2020年第4期。在這兩種情形中，抵押人再轉讓都屬于有權處分。假設“情形(2)”中的抵押人再轉讓構成無權處分，就會產生“惡意第三人基于無權處分獲得所有權”的法律后果，這顯然違反無權處分的一般規則。另外，既然“情形(2)”都屬于有權處分，舉重以明輕，“情形(1)”就更應如此認定。第二，《擔保解釋》第43條規定，抵押合同中有禁止或限制轉讓之約定時，(1)若約定未登記，而抵押權人有證據證明受讓人知道該約定的(此時受讓人當然為惡意)，“轉讓不發生物權效力”(第1款)；(2)若約定已登記(登記能阻卻受讓人的善意)，“轉讓不發生物權效力”，除非受讓人代償債務以消滅抵押權(第2款)。據此，抵押合同中有不得轉讓之約定的，若受讓人為惡意，正常情況下，法律效果是物權變動無效(受讓人愿意代償債務乃例外情形)，這與第一點“情形(2)”中的法律效果(物權變動有效但存在抵押權負擔)截然不同。既然法律效果不同，對應的構成要件也就不同。由于“情形(2)”所含關鍵性構成要件是“抵押人有處分權”，則第43條所含關鍵性構成要件就應是“抵押人無處分權”。否則就無法解釋：在受讓人都為惡意時，為何“抵押合同中有不得轉讓的約定”能產生“物權變動無效”的后果，而“抵押合同中無此等約定”卻會產生“物權變動有效但存在抵押權負擔”的后果？

對于上述無權處分，《民法典》第403條規定的“善意第三人”之善意的對象是否包括處分人？亦即，該第三人是否應該對“處分人無處分權”為善意？本文的回答是肯定的。根據《擔保解釋》第43條，若受讓人知道“抵押合同中有不得轉讓抵押物的約定(該約定導致抵押人無處分權)”，抵押物讓與就不發生物權效力，此時，受讓人當然不屬于“不得對抗的善意第三人”。據此，受讓人要成為善意第三人，就須對“抵押人無處分權”為善意。(5)受讓人如果對“抵押人無處分權”為善意，當然就對“抵押合同有不得轉讓抵押物的約定”為善意。

(二)融資租賃登記對抗規則中第三人之“善意”的對象

在融資租賃法中，一般來說，哪方主體對租賃物享有處分權不是一個重要問題，因為融資租賃制度的功能主要是讓出租人追求融資的利潤，讓承租人追求租賃物的使用價值，所以，在融資租賃的法律構造中，不會細究處分權問題。(6)參見高圣平、王思源：《論融資租賃交易的法律構造》，《法律科學》2013年第1期；謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注·合同編·典型合同與準合同(2)》，中國法制出版社2020年版，第387—410頁。但是，要分析融資租賃登記對抗規則中第三人之善意的對象，首先就應明確哪方主體對租賃物享有處分權。

在融資租賃交易中，出租人享有租賃物的處分權，承租人則不享有。理由主要是：(1)從當事人雙方利益平衡的角度來看，承租人本身已經得到了“買賣不破租賃”規則的特殊保護，即使出租人轉讓租賃物，承租人的權利也不會受到影響。如果認為承租人還享有處分權，那么，承租人若要處分租賃物，第三人即使為惡意，也能毫無障礙地獲得物權，這顯然會嚴重損害出租人的利益，實不可取。更何況，實踐中出租人在租賃期限內一般不會轉讓租賃物本身，而是會轉讓其基于融資租賃合同所生的應收賬款，或者將該應收賬款證券化之后轉讓給投資者，這實際上是租金債權的讓與，而非租賃物所有權的轉讓。(7)參見高圣平、王思源：《論融資租賃交易的法律構造》，《法律科學》2013年第1期?？梢?，出租人即使有這種轉讓行為，也根本不影響承租人對租賃物的利用。所以，從當事人利益平衡的角度講，法律上沒有理由否認出租人的處分權。(2)依據《民法典》第753條，承租人擅自處分租賃物的，出租人享有法定解除權。但依據《民法典》第642條，所有權保留交易中的保留買方“不當處分”標的物的，保留賣方僅在當事人無相反約定時才擁有取回權，且該條并未規定賣方享有法定解除權?？梢?，就承租人和保留買方不當處分標的物而言，法律上認為前者的可責難性要大于后者的?！俺凶馊瞬幌碛刑幏謾唷钡挠^點與這種法政策是相容的。

既然融資租賃中的承租人不應該享有租賃物的處分權，那么，融資租賃登記對抗規則中第三人之善意的對象也應該包含“存在在先權利人”和“處分人無處分權”兩個方面。首先，依據《民法典》第745條，與承租人交易的第三人當然須對“存在在先的出租人”為善意，才能屬于“不得對抗的善意第三人”。其次，即使出租人未登記其所有權，以至第三人在查詢了相關登記系統后仍然不可能得知“存在出租人”的，第三人仍然要對“處分人是否擁有處分權”負有注意義務。如司法實務中即有觀點認為，融資租賃的出租人一般會保留租賃物發票、合格證等單證原件，以明確租賃物所有權仍歸屬于自己。與承租人交易的第三人則負有必要的注意義務，若在承租人未提供租賃物的相關單證原件時，第三人仍受讓租賃物的，則不應認定其為善意。(8)參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用(三)》，人民法院出版社2020年版，第1664頁。這種觀點值得贊成，因為第三人在承租人無法提供任何能證明標的物權屬的單證原件時，其至少應該對“處分人是否擁有處分權”產生合理懷疑，此時，第三人即使不能確證處分人無處分權，其也更接近“應該知道”的狀態，而不是更接近“善意”的狀態?？梢?，即使第三人對“存在出租人”確不知情，但其基于交易中的注意義務應該對“處分人(即承租人)無處分權”產生合理懷疑乃至形成確信時，法律上就不能將其認定為第745條中的“善意第三人”，否則，也會與上文分析動產抵押時所依據的無權處分規則的法理相抵觸。

(三)所有權保留交易中第三人“善意”的對象問題

與前文的理路一樣，要分析所有權保留登記對抗規則中第三人之善意的對象，首先應該分析所有權保留交易中是否涉及無權處分的問題。

第一，一般情況下，保留賣方沒有處分權，在其有取回權時，則在一定條件下有處分權。根據《德國民法典》第161、449條，所有權保留交易是一種附條件法律行為，在條件成否未定前，保留賣方仍然可以為處分行為，但不得妨礙買方的期待權。故保留賣方于條件成否未定前實施的處分行為，當條件成就時，在侵害了買方期待權的范圍內，不生效力。同時，為了保障處分行為的相對人，第161條第3款特別規定，在此準用自無權利人處取得權利的規定，如善意取得制度。(9)參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》(下冊)，申衛星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第665頁；臺灣大學法律學院、臺大法學基金會編譯：《德國民法典》，北京大學出版社2017年版，第141頁?？梢?，在德國法上，就保留買方的權益保護而言，保留賣方實際上失去了處分權，故其處分行為會類推無權處分的規則。既然在沒有明確推行功能主義擔保觀的德國法上尚且如此，那么，在我國《民法典》推行了這種擔保觀，從而保留賣方的所有權已經轉化為擔保權的前提下，就更應認為保留賣方在一般情況下不享有處分權。不過，如果保留賣方擁有取回權且依法取回了標的物，依據《民法典》第643條第2款，買方在回贖期內沒有回贖時，賣方可以轉賣標的物；根據該規定，解釋上可以認為賣方在這種情況下擁有處分權。另外，如果賣方取回標的物后必須立即處分，否則標的物價值會明顯減損，足以損害賣方權利，那么在解釋上，也應當認可賣方有處分權，可以再次出賣標的物。(10)最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用(二)》，人民法院出版社2020年版，第1109頁。

第二，當事人有“買方可以處分”的約定時，買方當然有處分權。所有權保留以簡單的所有權保留條款為原型，它指“在全部貨款付清之前，賣方保留交付給買方的貨物的所有權”。(11)Gerard Mc Cormack，Secured Credit under English and American Law，Cambridge University Press，2004，p.165.此外，實務中還存在其他類型的所有權保留，與本文主題相關的類型有：(1)延長型所有權保留，主要包括兩種情形：一是附加債權讓與條款的情形，此時，保留賣方允許買方在正常經營中出讓標的物，作為交換，保留賣方事先受讓因該出讓而產生的、買方對第三人的債權。(12)[德]A.施塔德勒：《德國法上所有權保留的未來》，王洪亮譯，《中德私法研究》第3卷，北京大學出版社2007年版，第157頁。此時涉及債權的確定性問題，(13)參見[德]迪爾克·羅歇爾斯德：《德國債法總論》(第7版)，沈小軍、張金海譯，中國人民大學出版社2014年版，第393頁。若承認未來債權具有確定性，就應該認可這種交易模式，(14)謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注·合同編·典型合同與準合同(1)》，中國法制出版社2020年版，第237頁。而《民法典》第761條明確規定了未來的應收賬款債權可以轉讓，所以在解釋論上，當然可以得出我國法也認可這種交易模式的結論。二是附加加工條款的情形，即買方意欲對標的物實施加工行為，此時雙方會約定：保留賣方成為因加工而產生之新物的所有權人。德國實務中的通例是，保留賣方在其提供部分的價值范圍內，在新物上取得共有權。(15)參見[德]A.施塔德勒：《德國法上所有權保留的未來》，王洪亮譯，《中德私法研究》第3卷，第157頁。依據我國《民法典》第322條，因加工而產生的物的歸屬，當事人有約定的，從其約定；據此，這種交易模式在我國當然應予認可。(2)事后設定的所有權保留，其要點是：經保留賣方允許買方再以所有權保留的形式向第三人轉讓標的物，但不公開先前的所有權保留，故此，保留買方向保留賣方清償了價款時，以及第三人向保留買方清償了價款時，保留賣方的所有權消滅。在這種交易模式中，所有權保留中的停止條件多了一項，即第三人向保留買方支付價款，這屬于當事人意思自治的范圍，且不損害他人利益，故我國法應予承認。(16)參見謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注·合同編·典型合同與準合同(1)》，第237—238頁?？梢?，我國法可以認可這幾類非典型的所有權保留。在附加債權讓與條款的延長型所有權保留、事后設定的所有權保留中，買方當然享有處分權。在附加加工條款的延長型所有權保留中，若當事人約定買方可以處分，則買方自然享有處分權。

第三，當事人之間沒有“保留買方不得處分”的約定時，買方有處分權。在實質擔保觀之下，保留賣方的所有權已經功能化為擔保物權，買方取得有擔保物權負擔的所有權，因而買方在合同不禁止其處分時享有處分權。(17)參見謝鴻飛：《〈民法典〉實質擔保觀的規則適用與沖突化解》，《法學》2020年第9期。

第四，當事人有“買方不得處分”的約定時，買方無處分權。這種約定屬于意思自治的范疇，法律上自然應該認可?；趧赢a擔保規則體系化的考慮，此時應該類推適用《民法典》第406條、《擔保解釋》第43條，從而認定買方無處分權。

所有權保留的登記對抗規則旨在防止保留賣方未登記的所有權形成隱形擔保，以保護保留買方之交易相對人的交易安全，而非旨在保護保留賣方的交易相對人，故此，與保留賣方交易的相對人不屬于第641條第2款規定的“(善意)第三人”，所以當保留賣方無處分權時，不存在因其未經登記而“不得對抗的善意第三人”。只有當保留買方無處分權時，才可能存在第641條第2款規定的“善意第三人”。根據上面的分析，保留買方無處分權僅涉及這一情形——所有權保留買賣合同中有不得處分的約定，所以，第三人對“存在保留賣方”為善意時，也必然對“存在所有權保留買賣合同以及合同的內容”為善意，也就不會知道“保留買方因合同有特殊約定而無處分權”。這是否表明第三人對“存在保留賣方”為善意時，也必然對“保留買方無處分權”為善意？本文認為不然。因為與融資租賃的情形一樣，出于交易安全的考慮，當事人在交易中都應負有合理的注意義務。當所有權保留買賣合同中約定保留買方無處分權時，保留賣方自然可以保留標的物的發票、合格證等單證原件，以證明標的物所有權仍歸屬于自己。此時，與保留買方交易的第三人就負有相應的注意義務，若保留買方未能提供足以證明標的物權屬的單證原件，第三人就至少應該對“處分人是否擁有處分權”產生合理的懷疑。比如，第三人應該想到：既然處分人沒有標的物的權屬證明，則標的物的所有權(或處分權)是否屬于他人？處分人是否出于不法原因而占有了標的物？顯然，對于保留買方無處分權的真實狀況來說，這種情形中的第三人在法律上并不處于“不應該知道”的狀態，而處于“應該努力知道”的狀態，故這種第三人并非登記對抗規則所要保護的善意第三人。所以，即使第三人對“存在保留賣方”確為善意，但其基于交易中的注意義務應該對“處分人(即保留買方)無處分權”產生合理懷疑乃至形成確信時，法律上也不能將其認定為未經登記的保留賣方不得對抗的“善意第三人”。

總之，在所有權保留登記對抗規則中，第三人之善意的對象也包含“(存在)在先權利人”和“處分人(無處分權)”這兩個方面。

動產擔保權優先順位規則中第三人善意問題的中美比較法觀察

就同一動產上多重抵押權競存時的權利優先順位問題而言，《民法典》第403條和第414條在適用時會產生彼此排斥的結果。依據第403條，未登記的在先權利人可以對抗惡意的第三人，即使后者已登記亦然。依據第414條第1款第2項，第三人只要已登記，即可對抗在先權利人，即使第三人為惡意亦然。那么，此時應該適用哪一條？目前學界和實務部門的主流觀點認為應該適用第414條，排除適用第403條。本文認為這種觀點值得商榷。為行文簡潔，以下將主張適用第414條的觀點簡稱為“414方案”，將主張適用第403條的觀點簡稱為“403方案”。

“414方案”的首要理由是：我國動產抵押制度繼受自美國的動產擔保交易制度，《美國統一商法典》(以下簡稱UCC)第9編在處理擔保物權人之間的優先順位規則時并不考慮第三人的善意惡意問題。故此，我國的相應規則應該依據其“母法”的邏輯來適用。(18)參見王洪亮：《動產抵押登記效力規則的獨立性解析》，《法學》2009年第11期；龍?。骸秳赢a抵押對抗規則研究》，《法學家》2016年第3期。這一理由值得仔細辨析。

就“在先權利未登記(或完善)時，是否應依據第三人的善意(without knowledge)來確立相競存擔保權之優先順位”的問題而言，迄至1956年，UCC第9編都遵循傳統規則，給予未完善之擔保權的主體優先于所有知道其權益的第三人的順位。(19)D.Baird and T.Jackson，Security Interests in Personal Property：Cases，Problems and Materials，Foundation Press，2nd edn.1987，p.369.后來，法典第9編改變了傳統規則，使得第三人對在先未完善擔保權的知情并不會剝奪其已完善的擔保權的優先順位。立法政策作出改變的理由是：讓優先順位問題取決于以“知情的狀態”(the state of knowledge)為基礎的事實調查會產生不確定性并引發訴訟。例如，可能很難確定所爭議事件的真相，這會給當事人帶來新的困擾：他們可能吃不準是該商定降位協議(subordination agreements)，(20)UCC第9.339條規定，享有優先順位的擔保權人可以通過協議降低其優先順位?！咦⑦€是該調整貸款利率。另外，一個使優先順位取決于(第三人)是否知情的制度傾向于獎勵那些不調查其債務人的疏忽大意的債權人(careless creditors)，而不是那些在作出貸款承諾之前會調查債務人之信用狀況的勤勉的債權人。(21)Gerard Mc Cormack，Secured Credit under English and American Law，p.156.由此可見，就擔保權競存情形中第三人的“知道”或“不知道”而言，美國法認為“第三人一旦調查就可能知道，不予調查就終為不知”，(22)有學者在多重抵押權競存的議題下將之歸納為“一旦調查就可能知道在先抵押，而不予調查就終為善意”，參見莊加園：《動產抵押的登記對抗原理》，《法學研究》2018年第5期。只要未予調查，即使是一個“疏忽大意的債權人”也構成“不知道”。對于“知道”或“不知道”的這種界定，在擔保物被處置(尤其是出賣和出租)的情形中同樣成立。比如，不論擔保物買受人是否屬于正常經營活動中的買受人，即使擔保權人已登記了擔保權，但只要買受人沒有查詢，也沒有以其他方式得知該擔保權益，其就屬于善意，因為UCC并沒有規定買方負有查詢融資聲明登記的義務。(23)參見潘琪：《美國〈統一商法典〉解讀》，法律出版社2020年版，第723、750頁。所以，在UCC第9編規定的動產擔保制度中，第三人不負有相關查詢義務，“權利競存者是否查詢官方記錄并無區別”。(24)Harry C.Sigman，Eva-Maria Kieninger(eds.)，Cross-Border Security over Tangibles，Munich：Sellier.European Law Publishers，2007，p.44.在先的擔保權登記后，第三人由于未查詢或未以其他方式得知擔保權的，也構成“不知道/善意”?？梢?，美國法上的“善意”乃是依據第三人“是否確實知道在先權利”的主觀心態，而不是依據在先權利的公示狀況以及第三人是否盡到注意義務作為其認定標準。然而，主觀心態又如何舉證證明？這顯然極大地增加了在先權利人證明第三人之惡意的難度和法官裁判的難度。

再者，與我國實行的電子化的統一動產擔保在線登記系統相比，美國法上的登記制度給當事人帶來了較高成本。在20世紀末，即有學者指出：“UCC的登記制度使得登記部門彼此獨立又多樣化，還遍布美國，這是落后于現代技術的例證?！?25)Michael I.Spak，A Modern Proposal：“Suggested Perfection”-for the 21st Century，63 UMKC Law Review 79(1994).UCC第9編在2010年修改后仍然規定：除與不動產有關的財產外，其他任何動產擔保物的登記地點都是位于各州首府的州務卿辦公室。公眾可以選擇向登記處或者向從州政府處獲得登記信息的商業經營者查詢。如果公眾以通信或類似方式向登記處查詢時，登記處可以依法收取一定費用。(26)參見潘琪：《美國〈統一商法典〉解讀》，第644、660—661頁。最關鍵的是，“UCC第9編的登記制度并不會導致對于一項已登記融資聲明的存在或內容的‘推定告知/知情(constructive notice)’”，(27)Harry C.Sigman，Eva-Maria Kieninger(eds.)，Cross-Border Security over Tangibles，p.43.故此，在先的登記不會阻卻第三人的善意?；诖说壬埔鈽藴屎偷怯浿贫?，即使在先權利人已登記，也無法阻止善意第三人的出現，這就導致前者交易的風險和安全性難以預測，進而提高制度運行的成本，損害交易的確定性和效率。所以，美國法在確定相競存擔保權的優先順位時，不再考察第三人是否善意，確實會克服這些弊端，有其積極意義。

但是，我國民法中的“善意”將第三人對于在先權利的不知情建立在物權公示原則的基礎上，依據在先權利的公示狀況以及第三人是否盡到注意義務作為認定善意的標準。就動產擔保權的競存而言，由于相關擔保權的登記是客觀現象，第三人僅應該就登記系統中是否記載了在先權利負有注意義務。故此，在這種善意之下，在先權利人登記時就能夠直接阻卻第三人的善意，前者未登記時則可直接推定后者為善意，前者有證據證明后者為惡意時才可以推翻這種推定?！稉＝忉尅返?3條就此作了非常明確的有代表性的規定。所以，在我國法上，“善意”的認定以物權的公示為基礎，簡便易行，這與美國法的做法大相徑庭。再者，根據《國務院關于實施動產和權利擔保統一登記的決定》(國發〔2020〕18號)，我國自2021年1月1日起在全國范圍內實施動產和權利擔保統一登記制度，動產和權利擔保由當事人通過中國人民銀行征信中心動產融資統一登記公示系統自主辦理登記。這種貫徹“人的編成主義”的電子化登記制度使得當事人在登記和查詢時成本極低、效率極高。(28)參見龍?。骸睹穹ǖ渲械膭赢a和權利擔保體系》，《法學研究》2020年第6期；紀海龍：《民法典動產與權利擔保制度的體系展開》，《法學家》2021年第1期。由于此等善意標準和登記規則比美國法上的對應制度更加簡單明了和易于操作，故此，在先權利人未登記(或完善)時，即使要根據第三人是否善意來確定相競存擔保權的優先順位，也不會導致美國法上的那些弊端。相反，這樣的制度設計具有若干優點：(1)它不會造成善意認定上的不合理的困難，沒有增加當事人舉證的難度，對于主張善意的第三人來說尤其如此，因為《民法典》第403條規定的善意指“無重大過失的不知情”，而這種善意的推定屬于“善意的一般性推定”，在這種推定中，主張善意者提出主張(該主張應包括構成善意的事實)的陳述本身就可構成一項證據。(29)參見石一峰：《私法中善意認定的規則體系》，《法學研究》2020年第4期。相應地，它也沒有增加法官裁判的難度。(2)它不會造成當事人交易的風險和安全性難以預測。因為在先權利人未登記的，其應該能預測到出現善意第三人的風險；其已登記的，則能阻卻第三人的善意，此時，其交易的安全無虞也非常確定。而第三人為惡意的，其應該知道自己不能對抗在先權利人，這也是可預測的?？傊?，我國的動產抵押登記對抗規則不會產生不合理的制度運行成本，反而很好地平衡了當事人的利益，兼顧了交易的效率與公平。故此，我國法在確定相競存擔保權的優先順位時需要考察第三人是否善意，并無明顯不妥之處。

綜上，在美國法與中國法上，動產擔保制度中之善意和登記的法律構造不一樣，相應地，如果在先權利未登記(或完善)時，要依據第三人是否善意來確立相競存擔保權之優先順位的制度成本也不一樣，所以，我們不應該簡單照搬美國法上不考慮第三人是否善意的做法，“母法不可變”并不能成為“414方案”的一個堅實理由。

動產擔保權競存規則應采用“403方案”的進一步分析

除了“母法不可變”，支持“414方案”的學者還有其他一些理由，這里再擇要分析其中的一個。(30)學界支持“414方案”的其他理由參見龍?。骸秳赢a抵押對抗規則研究》，《法學家》2016年第3期。筆者對此的初步分析，參見崔拴林：《準不動產物權變動登記對抗規則的法理與適用——兼釋〈民法典〉第225條》，《法學家》2021年第2期。有觀點認為，《民法典》第403條是一般法，而第414條是特別法，所以，應該優先適用后者。(31)參見龍?。骸秳赢a抵押對抗規則研究》，《法學家》2016年第3期。但該觀點對此未作深入論證。實際上，就動產多重抵押中相競存的在先和在后權利人的關系來說，(I)第403條涵蓋的情形是：a.已登記的在先者能對抗已登記的在后者(這一點可以根據物權優先效力的一般原理推出來)，b.已登記的在先者能對抗未登記的在后者，c.未登記的在先者不能對抗善意且已登記的在后者，d.惡意且登記的在后者不能對抗未登記的在先者，e.惡意且未登記的在后者不能對抗未登記的在先者。(II)第414條第1款涵蓋的情形是：a.已登記的在先者優先于已登記的在后者，b.已登記者優先于未登記者，c.未登記的在后者與未登記的在先者地位平等。顯然,(I)a與(II)a是一回事，(I)b、(I)c是(II)b在邏輯上能包含的情形，(I)d是(II)b的例外情形，(I)e與(II)c則是彼此補充、相互說明的關系。據此，就動產多重抵押而言，第403條所涉全部情形與第414條第1款所涉全部情形之間都不能成立一般與特別的關系，相反，倒是第403條包含的“惡意且登記的在后者不能對抗未登記的在先者”這種情形，乃是第414條第1款第2項規定之“已登記者優先于未登記者”的一般情形的例外。據此，第403條才是這里的特別法?？梢?，“403方案”才是解決第403條與第414條之競合問題的合理思路。

“414方案”也是《擔保解釋》所認可的法政策。該解釋的制定者就此指出：擔保物權人之間的順位，根據《民法典》第414條、第415條確立的規則確定即可，無須考慮彼此之間是否為善意，“否則有悖于建立統一的可預測的優先順位規則的目的”。(32)參見林文學等：《〈關于適用民法典有關擔保制度的解釋〉的理解和適用》，《人民司法》2021年第4期。

本文認為，“建立統一的可預測的優先順位規則”當然是值得追求的目標，但是，在這個目標中，規則的“可預測(性)”并非關鍵所在，因為《民法典》第403條和第414條的規定都是明確的，所以不論適用“414方案”和“403方案”中的哪一個，當事人交易的風險和安全性都是可以預測的(上文對“403方案”之優點的分析尤其證明了這一點)。所以，問題的關鍵是該目標中的“統一”，亦即，這里所說的是哪些優先順位規則的“統一”？這些規則被“統一”的標準是什么？顯然，“414方案”給出的回答是：這里說的是動產擔保權(抵押權、質權、買賣合同中被保留的所有權、融資租賃中出租人的所有權)競存時優先順位規則的“統一”，“統一”的標準是第414條第1款(尤其是第2項)。本文認為，動產擔保中的權利競存涉及多重擔保權的競存以及在先擔保權與在后所有權和債權(主要是承租權)的競存兩個方面，而第403條是旨在“統一”這兩方面規則的標準。所以，就“建立統一的優先順位規則”而言，“403方案”與“414方案”給出了不同的回答，那么，哪一個方案更合理？本部分以動產抵押中的權利競存為切入點展開分析。

動產抵押中的權利競存涉及多重抵押權的競存以及在先抵押權與在后所有權和債權的競存兩個方面。(33)需注意的是，能與在先抵押權相競存的在后所有權乃是抵押人“正常經營活動”之外的買受人所獲得的所有權，而非“正常經營活動中的買受人”所獲得的所有權。參見龍?。骸秳赢a抵押對抗規則研究》，《法學家》2016年第3期?！?14方案”提倡的是雙軌制：一方面，在處理動產抵押權競存時，不適用《民法典》第403條；另一方面，在處理動產抵押物的轉讓和出租時，適用《民法典》第403條、第406條和《擔保解釋》第54條第1、2項。然而，這種雙軌制并不能很好地兼顧不同交易形態中的效率和公平。容分述之。

就在先抵押權與在后所有權競存時的優先順位規則來說，“403方案”與“414方案”并無差異，二者都認為此時應該適用“403方案”。該方案在這種情形中偏重于實現公平而非效率。申言之，依據《擔保解釋》第54條第1項，在后受讓人(如買受人)占有標的物乃是其可以對抗在先抵押權人的必要條件，可見，與在后抵押權人僅需登記相比，在后受讓人需要支出更大成本(即需要交付和占有物)才有對抗在先權利的可能。此外，直接占有標的物的受讓人更容易就該物與他人達成交易，如再轉讓或再設立擔保物權，而不能占有物的在后抵押權人僅能通過債權讓與來轉讓其抵押權。然而，一旦受讓人對“有在先抵押權人”為惡意，則：(1)既會影響受讓人與抵押人之交易的確定性和效率——受讓人如能獲得所有權(亦即原抵押合同中沒有不得處分的相反約定)，也不能對抗在先抵押權；受讓人即使在依據《民法典》第524條行使第三人清償權之后，可以令抵押權消滅并且可以依據該條第2款的規定從抵押權人處獲得對于抵押人的債權，也仍面臨不能實現該債權的風險。(2)也會影響受讓人與其后手之交易的確定性和效率——在受讓人不能對抗在先抵押權時，其后手繼受取得的權利自然也不能對抗該抵押權。盡管實務中要證明他人的惡意極為困難，但至少在先抵押權人通過訴訟主張在后受讓人為惡意時，可以采取申請查封標的物等手段來阻止后者將物處分給他人?？梢?，盡管在后受讓人對物的占有比在后抵押權的登記要支出更多成本，其對物的使用價值和交換價值擁有比在后抵押權人更直接、全面的控制力，從而可以更有效率地利用物展開交易，但受讓人的惡意卻會損害其諸多交易的確定性和效率。

但是，就多重抵押權競存時的優先順位規則來說，“414方案”卻將保護效率放到不應有的高度上了。申言之，轉讓抵押物所有權時，交易成本更高(需要交付)，能引發的物權變動數量更多(涉及抵押人與受讓人的所有權轉讓、受讓人與其后手的再轉讓和再擔保)，相比之下，將抵押物再抵押時，交易成本低(無需交付、登記成本可忽略不計)，能引發的交易數量較少(涉及抵押人與第三人的設立抵押、第三人與其后手的債權讓與)。然而，在“414方案”下，即使第三人對“有在先抵押權”為惡意，只要其抵押權已登記，就不會影響第三人優先于在先抵押權的順位，也不會影響其債權受讓人的優先順位。特別是，第三人及其債權受讓人的優先順位在以下兩種情形中也不受影響：(1)在在先抵押權人要求抵押人辦理登記的過程中，抵押人為了架空前者的抵押權或侵害其順位利益，給惡意的第三人先辦理了登記；(2)惡意第三人在沒有在后權利人時，為了損害在先權利人的順位利益，搶先作了登記。在這些情形中，在先權利人即使有證據證明第三人為惡意，也無法得到有效的救濟?！?14方案”(或UCC等不考慮第三人善意與否的立法例)這么做是為了側重保障交易的確定性和效率，(34)Gerard Mc Cormack，Secured Credit under English and American Law，pp.156-157.高圣平：《民法典動產擔保權登記對抗規則的解釋論》，《中外法學》2020年第4期。然而，如前所述，UCC基于其對“善意”的特殊界定和登記效果的特殊性(在先權利人的登記不能阻卻在后權利人的善意)，這么做是合理的；但是“414方案”這么做卻會產生邏輯上的不一致：當在先抵押權與在后所有權競存時，“403方案”會導致成本更大、數量和所涉主體更多的交易遭受效率上的損失，這并未遭到“414方案”的反對；但為什么在多重抵押權競存時，“403方案”只導致了成本更小、數量和所涉主體更少的交易遭受效率上的損失，卻不被“414方案”認可？另外，基于“414方案”，在抵押人與惡意第三人合謀搶先登記損害了未登記在先權利人的順位利益時，對于成本更高的行為(讓與抵押物所有權)，法律會給在先權利人提供救濟，對于成本更低的行為(再抵押)，法律卻不提供救濟，這豈不是會引發抵押人與惡意第三人合謀侵害在先權利人之順位利益的道德風險嗎？

更重要的是，不論在哪一種權利競存的情形中，不論采用哪一種方案，第三人(在后受讓人、在后抵押權人)的注意義務是一樣的，都要查詢相關登記系統中是否有在先權利的記載，并需考察處分人是否具有通常的權利外觀；同時，在先權利人未登記時，要舉證證明這些第三人之惡意的難度也是一樣的，因為此時前者要證明的都是“后者通過登記系統之外的其他途徑知道或應當知道自己的存在”。據此，在多重抵押權競存時采用“403方案”的制度運行成本(包括訴訟的成本)，也就與在先抵押權與在后所有權競存時采用該方案的制度運行成本并無二致。那么，在多重抵押權競存時，“414方案”到底有什么理由不能容忍適用“403方案”所致交易效率的損失呢？到底有什么理由認為第三人為惡意時也應該放棄對在先權利人順位利益的保護呢？“414方案”對此并未作出充分的論證。

當然，在解決中小企業融資難問題上，抵押物的再抵押比再轉讓和再出租具有更為重要的意義，但在再抵押(以及抵押權競存)中，即使適用“403方案”，實務中也不會對中小企業的融資產生多少不合理的影響，因為在陌生人社會中，絕大多數情況下，在先權利人(在先者)與第三人(在后者)彼此沒有直接聯系，只要在先者不登記就應推定在后者為善意，可見，在后者很容易就能成立善意并能對抗在先者。所以，“403方案”在實務中一般也不會增加中小企業的融資成本。

總之，綜合考量多重抵押權競存、在先抵押權和在后所有權及債權的競存可知，就相競存權利主體的利益平衡、效率與公平的兼顧而言，“414方案”有厚此薄彼、兼顧不周之弊，“403方案”則平衡有道、兼顧周全。所以，在處理動產抵押中的兩類權利競存問題時，“403方案”應該成為“統一的可預測的優先順位規則”。有鑒于此，在《民法典》第403條中，在先抵押權人未經登記不得對抗的善意第三人包括：善意且已辦理登記的抵押權人、善意的質權人、抵押人正常經營活動之外善意且已獲得標的物所有權的受讓人、善意且已占有標的物的承租人。(35)參見崔拴林：《準不動產物權變動登記對抗規則的法理與適用——兼釋〈民法典〉第225條》，《法學家》2021年第2期。需注意的是，在抵押人不享有處分權時，善意第三人應該對“有在先抵押權人”和“處分人無處分權”皆為善意。(36)如果在后承租人明知抵押人無處分權而仍與后者締約，則此等承租人顯然不屬于“債權優先于物權的特殊情形”中的債權人，故其債權不能優先于在先權利人的物權。如果承租人對于“有在先物權人”和“處分人無處分權”皆為善意，則可以類推《擔保解釋》第54條第2項(因為本項所含“抵押人有處分權”的構成要件與“承租人對‘處分人無處分權’為善意”的情形相類似)，認定此等善意承租人可以對抗在先權利人?；趧赢a抵押登記對抗規則的“母法”示范效應，在動產擔保中，“403方案”也應該成為處理多重擔保權競存、在先擔保權和在后所有權及債權競存時的統一的優先順位規則。

另外，“403方案”也為確定動產擔保中“未經登記不得對抗的善意第三人”范圍提供了一個答案，亦即，此等善意第三人包括在后的、善意且具備公示要件(登記或交付)的抵押權人和質權人。所以，“403方案”在確定此等善意第三人的范圍上也具有重要意義。

結 語

《民法典》第 403 條、第 641 條第 2 款、第 745 條確立了統一的動產擔保登記對抗規則，這一規則的核心內容就是“善意的構成”和“善意第三人的范圍”這兩個方面。就前者而言，由于該規則會涉及無權處分，故總體上講，善意第三人之善意的對象涉及在先權利人和處分人，第三人無重大過失地“不知有在先權利人”或“不知處分人無處分權”都構成善意。就后者而言，在動產擔保權的競存中，《民法典》第403條與第414條第1款第2項形成法條競合，綜合考量之下，應該適用前一條，排除后一條；相應地，“未經登記不得對抗的善意第三人”包括善意且已辦理登記的抵押權人、善意的質權人、善意且已獲得標的物所有權但不屬于“正常經營活動中之買受人”的受讓人、善意且已占有標的物的承租人。