偷錄所得之證據許容性研究
——基于213份裁判文書的樣本分析

韓金娣

(武漢大學 法學院，武漢 430064)

所謂偷錄，亦稱私錄，系指未經對方當事人同意而私自錄制談話的行為。偷錄所得，因存儲介質不同，可為視聽資料，也可能是電子證據，但許容性的判定與其為何種證據種類關聯不大。偷錄所得之證據許容性問題，系指一方當事人在他方不知情情況下以各種錄音手段所得之證據，能否被法官許容作為認定案件事實的依據，或是否因為取證手段的違法性而被排除的問題。偷錄所得之證據許容與否，核心在于取證手段的違法性的認定與證據排除規則的適用。作為當事人獲取證據最常用的手段之一，偷錄具有低成本，取證方式隱蔽的特性，且由于被錄制者不知情，其所得往往能夠反映案件真實情況。在科技進步的大背景下，偷錄上述特質得到增強優化，這使得負擔舉證責任的當事人對偷錄這種取證手段愈加青睞，司法實踐中偷錄所得證據的合法性爭議也愈加激烈。無論是基于私人取證中偷錄手段采用的普遍性、技術推廣的高速性，還是厘清現時爭議的緊迫性，單獨對偷錄所得證據之許容性，以及個案許容與否的影響因素進行專門討論確有必要。

一、偷錄所得之證據許容性判定的相關規范

我國最高人民法院在偷錄所得之證據許容性判定中以司法解釋的形式呈現出漸次放寬的態度[1]。自1995年至2015年，最高人民法院以司法解釋的形式，對非法證據排除規則作了統一、明確的規定，并予以細化、完善。但相關規范內涵外延仍不清晰，僅為概念性的界定，對司法實踐指引作用不強，亦缺乏實際的可操作性[2]。

如果利用現有最新規范(1)參見汕頭市中級人民法院作出的(2019)粵05民終655號民事判決書。對偷錄所得之證據許容性進行判定，應至少對下列問題作出回應：權益侵害至何種程度構成“嚴重”；權益指所有法上之利益還是限定于人格權利與憲法權利；法律禁止性規定的范疇為何，是否涵蓋實體法或是單指程序法；公序良俗是否有范圍界定等一系列問題。

實際上，學者對此爭論不休，各有見解，最高院也未能給予明確界定。諸多未決問題使得相關規范在偷錄所得之證據許容性認定中僅有提示效力，而無法提供更為明確具體的指引。

實踐中，當事人違法收集證據的情態十分復雜，也牽扯諸多利益與價值沖突。準確、恰當地把握排除標準，是一件相當困難的工作，更多的要依賴于法官的個案判斷。規范是原則的、籠統的，但司法實踐是細節的、具體的，實務相關爭議更是無法回避，亟待解決。在現有規范設計模式下，有必要對偷錄所得之證據許容性作出實務研究，總結法院在相關問題判定中的缺陷與弊病，并通過歸納提煉為司法實踐提供統一的、有參考價值的判定標準。

二、偷錄所得之證據許容性判定的實務困境

以“偷錄”“非法證據”為關鍵詞在無訟案例檢索平臺進行檢索，為考察規范運行情況及實務最新判定傾向，本文將搜索時間限定于《民訴法解釋》施行之后，截至2021年5月31日，共得裁判文書381份。經篩選，作以下處理：其一，篩除雖包含“非法證據”這一關鍵詞，但實際上是關于對錄音內容是否存有疑點，是否經過編輯等與違法收集證據無關的案例；其二，整合處于不同訴訟程序的同一案件；其三，去除重復上傳的案件。最終得到與偷錄所得之證據許容性判定相關的裁判文書共213件。本文以前述文書為樣本，對實務現狀予以分析，并以此為基礎，對實務中的痼疾加以總結提煉，以完善相關規則，為偷錄所得之證據許容性判定提供進路。

表1 法院判定傾向表

欲分析司法實踐對于偷錄所得之證據許容性的認定傾向，關鍵在于法院的回應與裁判。如表1所示，法院對偷錄這種典型違法取證手段所得之證據許容性的判定已形成相對統一的認知，不論是電話錄音、面談錄音還是會議錄音，也不論以視聽資料或是電子證據的形式呈現，均不影響其許容性。但在法官的回復、法院的判決中仍存有諸多問題有待回應。

(一)證據許容性判定之規范效力沖突

即便《民訴法解釋》第106條是目前有關偷錄所得之證據許容性認定的最新規范，1995年的《批復》與《證據規定》第68條在司法實踐中仍存有適用空間。但三者之間，規范內容或有重疊，或有矛盾，依不同的規范，其認定傾向亦有所不同。若依照1995年《批復》，未經當事人同意偷錄所得之證據，應當排除，但若根據《證據規定》與《民訴法解釋》，便還存在商榷與討論的空間。

如案例(2)參見蘇州市虎丘區人民法院作出的(2016)蘇0505民初5438號民事判決書。：原告為證明案涉賠款未交付提供電話錄音一份。一審法院肯定其合法性。被告上訴稱依照1995年最高院《批復》，未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。原審原告認為《民訴法解釋》第106條規定已對法復(1995)2號批復內容作出修正，該批復已被取代，應不再適用。二審法院對被告的上訴理由未作回應。

該案例反映出在偷錄所得之證據許容性判定的相關案件中較為普遍的一種現象——多規范效力的沖突。即在認定偷錄所得之證據許容性可供選擇的規范中，存在著相互矛盾沖突的規范內容。此案中，被告認為應當以最高人民法院《批復》為認定依據，原告則提出應以《民訴法解釋》第106條為準，且主張1995年《批復》已為《民訴法解釋》所取代，不應再適用。法院對此種規范內容矛盾、規范效力認定未作出回應。

司法實踐中，當事人常常分別引用不同的規范請求法院對偷錄所得之證據許容性作出認定。如圖1、圖2所示，被偷錄一方多以1995年《批復》為依據，對偷錄所得之證據合法性提出異議，而法院多憑借《民訴法解釋》第106條對證據許容性作出認定。在存有多條可援引規范，且規范內容存在矛盾時，有必要對其效力作出梳理，《批復》是否仍然有效？2019年新修訂的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定(2019修正)》)未見非法證據排除的相關規則，那么2002年《證據規定》第68條的效力現又如何？規范效力的混亂，是在認定偷錄所得之證據許容性問題時亟待厘清的前提性問題。

圖2 當事人異議依據圖

(二)證據許容性判定之回應方式欠妥

對當事雙方所爭議的事項，法官完整的回應應包括判定與說理，判定偷錄所得之證據許容性，應對是否采信證據用以認定案件事實作出明確的判定與邏輯清晰的說理。但依樣本案例所呈現的樣態，法官的回應普遍存在不當之處。

1.法院對偷錄所得之證據許容性未作回應。所謂“未回應”系指判決書中于質證部分記錄有當事人關于偷錄所得之證據許容性的相關爭議，但在“法院認為”部分未明確載有法官許容與否的判定，對是否采信相關證據未予回應、不予說明。僅僅通過對裁判文書的閱讀，難以判斷法院的態度，需要結合法院對實體法律關系的審理和判決進行分析，才能明晰法院對偷錄所得之證據許容性的認定傾向。

來看案例2(3)參見雞西市中級人民法院作出的(2019)黑03民終763號民事判決書。：原告馬裕貴在被告蘇州科技大學江楓校區足球場外跑道上跑步時，被被告朱衛星踢的球撞到，致脾破裂。被告朱衛星為證明致原告受傷的過錯在管理人而非本人，提供錄音一份，其內容為管理人員作出的回應。被告蘇州科技大學辯稱，其所提交的錄音、錄像資料系未經當事人同意偷錄的，請求法院予以非法證據排除。法院最終判決被告朱衛星對原告的損失承擔60%的賠償責任，蘇州科技大學對原告的損失承擔20%的賠償責任，原告自行承擔20%。

此案即屬典型的法院不予回應的案件，法院沒有針對被告蘇州科技大學提出的非法證據排除申請作出回應，判決其承擔責任的理由是“既未在醒目之處設置警示標志及警示用語，又未對原告等人的不當行為加以糾正及制止”，結合錄音內容來看，法院并未采納被告朱衛星所提交的視聽資料，未對偷錄所得之證據加以容許。

可以看出，此類案件無法直接明晰法官的判定傾向，需要結合偷錄所得之證據的內容，法院對實體法律關系的審理、對案件事實的認定加以詳細分析才能知道法官對相關證據的采納傾向。當事人依司法解釋的規定對偷錄所得之證據許容性提出異議，法院應當作出回應，否則當事人無法誠意服判，也不利于糾紛之解決，此種回應方式于法于理均不恰當。

再看案例3：原、被告間對是否存有民間借貸關系產生爭議。一審中，原告黃克榮提交雙方當事人商議如何還款的錄音，以證明借款關系存在。一審法院對此證據是否采信未作出回應，也沒有支持原告的訴訟請求。后原告提起上訴。在二審程序中，上訴人認為原審法院在判決書中對該通話錄音是否采信、證明力度只字不提，不予論述，明顯是對上訴人有利的證據予以回避，侵犯了上訴人的合法權益。

本案原告即因法院未予回應而對司法判決有質疑，其在上訴請求中明確表達對法院此種不規范回應方式的不滿。法院此種不回應的處理方式，是對當事人程序利益的忽視，也是對司法程序規則的破壞。此種逃避回應的方式極不規范，不僅無法厘清爭議，也令當事人認為法院審查粗疏，進而上訴，徒增當事人訟累，浪費司法資源。司法實踐中，法院若長期如此處理，難免使當事人對司法公信、司法公正產生懷疑。

2.說理過程單薄。依法院說理情況圖(圖3)可知，在法院明確作出回應的樣本案件中，無論法院是否容許偷錄所得之證據進入訴訟，法院作出判定時未存在說理過程的案例占樣本案例總數的15%。即便有說理過程，部分案件的論證說理亦十分單薄。

如案例4(4)參見辛集市人民法院作出的(2018)冀0181民初1647號民事判決書。：原告為證明自己系因被告安全措

施及標志設置不足受傷訴至法院，并提供談話錄音一份。被告認為原告的錄音資料因系違法偷錄而無效。法院認為，盡管二被告認為系偷錄，但該證據并不在非法證據排除之列，符合證據規則，能夠證明原告受雇于被告賈計軍，到被告馬廣生磚廠干活受傷以及后續的協商賠償等事實，從而予以采信。

圖3 法院說理情況圖

此案例中，“法院認為”部分系摘錄于判決原文?？梢钥吹?，法院既未闡述認定偷錄所得之證據許容與否的法律依據，也未對被告基于證據合法性所生質疑邏輯完整地予以回應，僅簡單地表述相關證據不屬于非法證據排除范圍之列。被告尚且為論證偷錄所得之證據不合法列舉法條進行論證，法院僅以類似作出結論的形式認定偷錄取得之錄音資料不違反相關法律規定，實屬敷衍。這種做法，在對偷錄所得之證據許容性判定的相關案件中十分常見，無論是法官因無法掌握判定許容性的具體標準而刻意予以回避，或是法官認為此問題并不重要無須詳細回應，如此單薄的說理都會令原告或被告產生遭遇不公正對待的不良情緒，減損法院判決的公信力，不利于樹立司法權威，也不利于當事人對判決的信服與執行。

3.說理過程存在偏差。許容理由分布情況如表2。

表2 許容理由分布表

依上表可知，法院對偷錄所得之證據許容性認定的常見理由，既包括直接對其合法性作出認定的情形，也包括因其關聯性、真實性而判定是否予以采信的情形。

此種做法，與當事人對偷錄所得之證據合法性提出質疑時預期得到的回應有所偏差。若證據與案件無關聯性，法院予以排除，不再對合法性作出回應無可厚非，既符合情理邏輯，也可以節約司法資源。但僅以偷錄所得與案件具備關聯性，能夠與其他證據相印證、且具備真實性為由予以采信，此種做法既不合邏輯，亦不符法理。

邏輯上說,事實材料只有具備證據資格才能夠進入訴訟發揮證明作用,用以認定案件事實。而證據必須具備真實性、合法性、關聯性方有證據能力或證據資格，三者缺一不可[3]。法院以真實性、關聯性回應當事人對偷錄所得之證據合法性的質疑，繼而認定相關證據具備證據能力，既無法切實回應質疑，又存有邏輯對應及論證上的缺陷。

此種回應方式如果是有意的，表明法官在對偷錄所得之證據許容性判定上呈現回避樣態，優先考慮其他證據規則，兩下既不相合，又使非法證據排除規則趨于架空。若是無意，則體現了法官輕視對證據合法性的討論，這種做法是另一種形式的不予回應，兩種回應方式均不能周全的促成糾紛解決，使司法權威受到質疑。

偷錄所得之證據許容性相關案件中，因現有規范籠統、可操作性不強，對許容性之判定更多依賴于法官的心證，繼而對此類案件說理的要求高于一般案件，說理過程、回應內容與裁判結果聯系緊密[4]。認定偷錄所得之證據許容性，法院應作出細致、詳實的說理，以厘清爭議，認定事實。

(三)證據許容性判定之司法不統一

司法實踐中，存在相近情形下法院處理方式不統一的情形。即便法院已對偷錄所得此種典型證據的處理方式形成相對統一的認識，但由于《民訴法解釋》第 106 條規定的非法證據排除標準本身缺乏明確性，實踐中仍存在司法不統一的現象。

如案例5(5)參見銅陵市中級人民法院作出的(2015)銅中民二終字第00234號民事判決書；安徽省銅陵市獅子山區人民法院作出的(2015)獅民二初字第00325號民事判決書。：原告為證明多次受被告辱罵提交錄音資料兩條，內容分別為被告于徐州市豐財派出所調解室及其他場合對原告的辱罵。被告認為：未經過其允許，這種錄音侵犯了隱私，不可以作為證據使用。法院認為，本案中原告錄音的行為并不屬于上述《民訴法解釋》第106條規定的三種情形，不適用非法證據排除規則，故對被告的質證意見不予采納。

再如案例6(6)(2019)蘇06民終4646號、(2020)湘0528民初1101號民事判決書。：原告為證明曾打款給被告并約定合伙開墾土地提供通話錄音兩份。被告認為，該錄音證據屬于非法證據，申請排除。法院認為證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據，未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，所取得的錄音資料不能作為證據使用，故對該證據的合法性本院不予確認。

上述兩例，原告均為證明自己的主張而提交私自錄制的錄音資料，被告也均以未經其許可為由對該偷錄所得提出異議，而法院對兩案證據許容性的認定結果卻大相徑庭。在取證行為相對近似的情形下，案例5中的徐州市鼓樓區人民法院采信了未經他人同意而私自錄制的錄音資料，而案例6輪臺縣人民法院卻未許容偷錄所得之證據進入訴訟。顯然，兩法院對于偷錄所得之證據許容性持有不同的認定傾向，后案法院采取了更為嚴格的認定標準。此外，不僅不同法院在相近情境下的判定存有不一致現象，針對同一偷錄行為，一審法院和二審法院認定傾向也有差異。

再看案例7(7)(2018)豫17民終4049號民事判決書。：原告與被告簽訂一份合同，雙方就是否超過訴訟時效產生爭議。原告提交存款錄音一份，證明曾積極催討，訴訟時效中斷。對此，一審法院認為：原告向本院提交的對話錄音，其來源是在未告知對方的情形下秘密錄取，對話內容模糊不清，被告亦不認可，故對對話錄音不予采信。二審法院則認為：原審原告在一審中提交的錄音記錄，雖然未經被錄音對象同意，但并未嚴重侵害他人合法權益，不屬于法律規定的非法證據排除情形，故對其真實性、合法性予以確認。

法院在對偷錄所得之證據許容性進行認定時，選取的角度并不相同，或是以利益衡量為出發點，認為取得該證據所保護的權益大于所損害的權益(8)(2019)蘇06民終4646號、(2020)湘0528民初1101號民事判決書。；或是以目的合法為由，認為違法取證系保護當事人自身合法權益；還有從證據真實性出發，認為證據采納有助于發現真實(9)(2018)豫17民終4049號、(2015)三中民終字第08196號民事判決書。?？傊?，存在說理過程的案件中，法官的思考起點不同，論證過程相異，說理思路呈現分散多樣的態勢。這體現出法院對相關規則與偷錄所得之證據許容性的不同理解，雖然判定結果無非許容與禁止兩分，但過于分散的說理思路，無助于司法觀點與裁量的統一，其認定傾向的呈現也顯示出隨機性。

自上述兩案不同裁判觀點的強烈對比中可以看出，偷錄所得之證據許容性判定的相關案件，同案不同判的現象不容忽視，規范的模糊、籠統使法官對此問題的把握水平各不相同，在非法證據排除規則未能給予法官準確指引的前提下，法官之間存在較為割裂的判定傾向和論證思路。而前述的相關規范內容沖突、效力不清的問題也在司法不統一的框架下進一步凸顯出來。

三、偷錄所得之證據許容性的判定規則

對偷錄所得之證據許容性認定過程中的諸多問題進行總結，可歸因于兩方面：其一，規范的內涵外延不清，規范的可操作性不強，法官無法準確把握非法證據排除的相關規范，導致法官或有意回避，或說理混亂、薄弱、分散，造成同案不同判的現象突出。其二，法院處理涉及偷錄取證的案件時未遵循應有的程序規范，致使法院不回應，不說理或說理不規范。二者分屬于實體方面和程序方面。而本文意圖研究偷錄所得之證據許容性，應當著重關注實體方面的規則設計。為解決以上諸多問題，必須為偷錄所得之證據許容性認定提供明確清晰、便于操作的判定標準。

而想要形成偷錄所得之證據許容性判定的統一規范，且使該規范具備可操作性，必須從實踐入手，這是比較法的經驗，也是我國非法證據排除規則實踐運行的經驗。規則的設計，應當根植于司法實踐，一方面對實踐中的痼疾予以根治，另一方面應當總結影響偷錄所得之證據許容性的因素，借鑒比較法經驗加以完善，最終形成較為完備且具有可操作性的許容性判定體系。

(一)厘清相關規范之適用

鑒于實務對相關規范選擇適用的隨意與混亂樣態，最基本的，應當對相關規范的效力沖突問題予以說明，對規則選取的隨機性與任意性加以規制。應當明確，《批復》《舊證據規定》及《民訴法解釋》在效力層級上均是最高人民法院所頒布實施的司法解釋，因此無法適用規范效力層級規則。對上述規范的效力存否，本文分別予以考察。

其一，1995年《批復》是否現行有效?！蹲C據規定》第82條規定，本院過去的司法解釋，與本規定不一致的，以本規定為準，即2002年《證據規定》第68條應當對1995年《批復》的適用產生影響。其二，《證據規定》第68條是否現行有效?！蹲C據規定(2019修正)》已于2020年5月1日施行，其中并未對非法證據排除作出規制。此種刪減是否意味著《證據規定》第68條失去效力仍有待商榷?！蹲C據規定(2019修正)》第100條規定，本規定公布施行后，最高人民法院以前發布的司法解釋與本規定不一致的，不再適用。因新舊證據規定在非法證據排除問題上并無矛盾之處，依據此款，前述刪減并不導致《證據規定》第68條效力的喪失。其三，《民訴法解釋》第106條的效力?！睹裨V法解釋》第552條規定，最高人民法院以前發布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用。作為非法證據排除相關的最新規定，《民訴法解釋》第106條自然現行有效，關鍵在于其對先前規范能否產生排除適用的效力。

顯然，三規范之間存在遞進更迭關系?！蹲C據規定》第68條對1995年《批復》的適用有所影響，而《民訴法解釋》第106條又對二者的適用產生影響。但此種影響并不意味著舊規范的廢止。非法證據排除規則在法學范疇上涵蓋非法證據的認定與排除規則的構建兩部分內容[2]。將非法證據與排除規則拆分開來看，1995年《批復》是將偷錄所得認定為非法證據且一律排除，而2002年《證據規定》與《民訴法解釋》第106條是對何種非法證據應予排除加以限定，關于排除范圍的界定，應以最新規范為準，但在偷錄所得之證據非法性認定上，《批復》仍行之有效。綜合來看，應這樣理解：偷錄所得之證據，根據1995年《批復》仍認定其為非法證據，但是否予以排除，應以《民訴法解釋》第106條為準，去思考未經對方當事人同意而錄制所得之證據是否滿足現行排除標準[5]，即將1995年《批復》納入《民訴法解釋》第106條的涵攝范圍。

由此，當事人仍可依《批復》對偷錄所得證據之合法性提出異議，法院也可將此批復作為認定證據許容性的規范之一，結合《民訴法解釋》第106條作出最終判定。

(二)偷錄所得之證據許容性判定的規則設計

各國經長期司法經驗積累與理論探索，對偷錄所得證據之許容性，形成自洽且與時偕行的判定規則，對我國偷錄所得之證據許容性判定有啟示作用。

德國與其他國家或地區相比，引入領域理論，以對侵害法益的保護程度為區分，僅需在私人隱私以比例原則進行利益衡量[6]。比起單純的利益衡量或法律規制模式，兼具安定性、可預期性與靈活性。我國同德國在證據制度上更為相似，不僅同樣區分了對證據收集與證據評價的合法性判斷，《民訴法解釋》第106條還與德國領域理論存在契合空間?；诖?，對德國模式的適當借鑒是合理的。

結合我國現有規范實踐及規制思路，在對德國領域理論吸收借鑒的基礎上，本文認為，在偷錄所得之證據許容性判定中可作如下區分：在對偷錄所得之證據許容性進行判定時，若偷錄行為侵害他人核心私人領域，法院應作出否定性評價；如果偷錄行為有害于社交領域，則不應作出否定性評價；如果此行為侵害私人領域，應當交由法官進行衡量，判斷是否達到嚴重侵害的程度，而衡量因素的選擇，應由我國司法實踐總結而來。如前所述，各國之法例，系經司法實踐反復考量、修正，是長期司法經驗積累與大量先例遵循的成果，是圍繞其本土情勢而形成、發展、更新。如果直接套用域外法系的判斷因素，極有可能出現移植排斥現象。因此，具體規則的設計仍應根植于我國的司法實踐，以他國的司法經驗為養分，從實踐中來，到實踐中去。為了制度之適配性以及裁判觀點之統一性，在實踐中考察偷錄所得之證據許容性判定的影響因素，確有必要。

(三)偷錄所得之許容性判定的影響因素

1.行為之違法性。如案例8(10)參見保定市中級人民法院作出的(2019)冀06民終6934號民事判決書。：原告因追索鎖邊費訴至法院，提交通話錄音，一審法院支持原告訴求，被告對錄音合法性提出異議上訴，二審法院認為，該錄音是為維護自己的權利錄取，內容清晰明確，且無證據證明該錄音系原告采取暴力、脅迫等非法手段取得，故該錄音證據并不屬于非法證據。

此案二審法院提出僅偷錄行為系采取暴力、脅迫等非法手段時才對證據許容性予以否定評價，即本案中的偷錄行為之違法性未達該院所理解的排除標準。實踐中，不乏有法院以行為的違法程度作為證據許容性判斷標準的案例(11)(2016)吉民申1566號、(2015)麗龍民初字第527號、(2018)魯01民終6945號民事判決書。。根據樣本案例呈現的樣態，我國目前對一般的通話錄音、面談錄音并未予以排除，但若錄音是以放置竊聽器的方式，或存在脅迫、暴力等行為，應當采取更嚴格的判斷標準。在對偷錄所得之證據許容性進行判定時，應對行為之違法程度加以考量。

2.取證目的。前案法院不僅對取證行為的違法性加以考量，也關注到原告偷錄目的在于維護自身合法權益。實踐中法院在裁判文書中常記載“其偷錄行為系為維護自身合法權益，不屬于以侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定或嚴重違背公序良俗的方式形成或獲取的證據”之表述(12)(2018)豫1702民初4337號、(2018)豫17民終4049號民事判決書。。顯然，法院系考慮到取證行為之目的系維護自身合法權益，具備合法性與正當性，而對偷錄所得之證據許容性作出肯定性評價。雖然手段的違法性并不能為目的合法性所消解[7]，目的的合法性也并不會因手段的違法性而予以改變，目的合法與手段違法系非法證據排除相關的又一對價值沖突。應當將其作為法院認定偷錄所得之證據許容性判定的影響因素，若偷錄行為本就為非法目的，則絕對應予以排除，若為合法目的，需結合其他影響因素深入分析，予以權衡。

3.侵害權益與保護法益的對比。在設置利益衡量因素時，偷錄行為所損害的利益及欲保護的權益之對比應當是最關鍵且最直接有效的判定影響因素。權利發生沖突時,應盡量保證較大的權益獲得保障而犧牲較低層次的權利8]。不同于刑事訴訟，民事訴訟中的非法證據排除規則根基并非是震懾理論，而是對程序公正的維護與公民權利的保護。如果因取證方法不當對被錄音人權益的損害明顯弱于忽略違法性所能夠保護的利益時，其理論根基便不足以支撐法院舍棄真實，對相關證據許容性作出否定評價[9]。而若偷錄行為損害的權益大于該行為可保護的法益，其違法性便不容忽視。此時，法官應結合其他因素作出更具體的考量并最終認定。

此外，法院在對偷錄所得之證據許容性作出判定時，還應當考慮到證據體量。證據體量直接影響到證據的關鍵性。若待證事實相關證據體量較大，即便對偷錄所得證據之許容性予以否定評價，仍可認定相關事實，此時，相關證據為非關鍵性證據，反之則為關鍵性證據。非法證據排除問題中，實體公正與程序公正系對立性最強的一組價值沖突。實體公正以發現真實為前提，偷錄所得證據對真實發現的影響愈大，實體公正與程序公正的沖突就愈強烈。若對案件的審判取決于對某一證據之認定，法院應對此證據之許容性作出肯定性評價。

其一，訴訟終究是糾紛解決機制，定紛止爭需以事實為支撐，若關鍵證據因許容性判定而被排除，相當于與案件真實擦肩而過，不僅當事人無法信服裁判結果，司法公正也不允許此種罔顧公正而一味追求程序正義的結果。其二，民事訴訟系由當事人負擔舉證責任，不存在一方利用公權力侵害相對方權益的情況。因利益衡量的適用空間僅存在于當事一方對他方一般私人領域存在侵害時，當事人的取證手段、取證能力有限，因取證造成的損害范圍、損害強度也有限?？紤]到案件體量與該案件之關鍵性、重要性，應當給予肯定性評價。

以上諸多影響因素并不是割裂的，在對一個因素進行考量權衡的同時，也會牽涉其他因素。對偷錄所得之證據許容性進行判定時，不必拘泥于某一特定因素作出裁量，其考量、權衡過程應當帶有反復性、重疊性。正是此種反復、重復、權衡，為最終許容性判定的結果增添了理性籌碼，推動法院對偷錄所得之證據許容性判定的結果更為合理。

四、結語

我國對民事訴訟中非法證據排除規則已從必要性討論階段過渡到對排除標準的設定階段。不同于域外法系，我國對非法證據排除以司法解釋的形式作出明文規定。但違法取證情態本就復雜，其間又關涉多樣的價值沖突與矛盾，統一規范的設定無法滿足實踐的需求。我國相關規范也較為籠統，不具備可操作性。

作為實踐中最常見的違法取證方式，偷錄具備成本低、隱蔽性強、較好地反映案件事實等特點，且隨著技術進步，可以預見未來采取此種取證方式者必定有增無減?，F行司法實踐已經呈現出諸多問題，若不加以規制，爭議得不到厘清，未來相關司法案件必會呈現更為復雜、混亂的樣態。

在對各國模式予以考察后，本文論證應借鑒德國模式，借助領域理論并結合利益衡量的方式對偷錄所得之證據許容性作出判定。但各國模式均系長期司法經驗累積所成，與其本土社會具備良好的適配性。若直接予以套用，無疑會產生諸多排斥問題。因而本文認為，在根植于實踐的基礎上，應對偷錄所得之證據許容性判定的諸多影響因素加以提煉，對現有規范作出強有力之細化與補充。經過對樣本案例的分析，實踐中對偷錄所得之證據許容性的判定應充分考慮證據體量、取證行為的違法性、取證目的的合法性及取證行為所侵害的法益與能夠保護法益的對比，經過對上述因素的反復衡量，對這一關涉實體公正與程序公正的重要問題作出周全的回應。但應當注意，司法實踐并非一成不變，對衡量因素的提煉也應當不斷更新，偷錄所得之證據許容性的判定，具備長期研究關注的價值。