非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的本體學展開

李金珂

北京師范大學 法學院,北京 100875

南方科技大學賀建奎副教授及其團隊采用基因編輯手段“制造”出一對雙胞胎女嬰的消息一經問世,便在社會各界引起震驚與嘩然。廣東省調查組針對此事展開調查,確認這一實驗成果嚴重違反科研倫理和國家規定,賀建奎隨后被深圳南山區人民法院以非法行醫罪判處有期徒刑三年,并處罰金三百萬元[1]。時至今日,該獨立事件在法律層面已告一段落,但由此引發的有關基因編輯技術的隱憂卻仍然存在。為回應民眾對非法基因編輯行為進行嚴格法律規制的訴求,《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑修十一》)新增非法植入基因編輯、克隆胚胎罪,以示法律向非法基因編輯行為“亮劍”的態度。法律必須以實踐實現其價值,如何理解并適用本罪,直接決定了法律規制非法基因編輯行為的實際效果。

一、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的歷史流變

在利用法律武器規制基因編輯行為時需要基于其技術性與醫學性的特質。首先,作為生物科技的基因編輯技術應受到法律對科技相關行為的規制,如科技成果轉化的規范性;其次,基因編輯技術被引入特定行業后應受到法律對該行業相關行為的規制,如醫療行業必須以保護生物安全性為準則?；谝陨险J知,非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的引入現狀宜于從醫療領域與科技領域中的規定出發一窺其貌。

在科技領域,《憲法》第二十條表明了國家支持與鼓勵科技發展的意志,第四十七條規定了公民有進行科研的自由和權利?！洞龠M科技成果轉化法》與《科學技術進步法》構建了科技成果轉化的法律制度框架,如前者第三條和后者第二十九條要求科技成果的轉化必須基于國家安全、社會公共利益、人體健康、倫理道德?？傮w來看,以原則性指導為主。

在基因編輯技術方面,《基因工程安全管理辦法》提出了對基因工程技術進行分類管理、安全控制等的原則性辦法,但并未提出具有針對性的管理措施;《干細胞臨床研究管理辦法(試行)》于2015年將基因編輯技術納為規制對象,該文件對國內醫療機構進行干細胞臨床研究的原則、監管程序等作出一系列規制,如須尊重倫理、保護受試者權益、遵循科學規范、遵從審批程序等;《人胚胎干細胞研究倫理指導原則》也對人胚胎培養研究的原則和規范作出宏觀上的規定,如“體外受精胚胎培養期限不得超過14天”等。

無論是基因編輯行為還是克隆胚胎行為都與遺傳基因相關,二者的區別在于基因編輯的結果是改變基因,而克隆胚胎的結果是復制基因,兩種行為都具有“茲事體大”的重要性,對該過程抱以再高程度的謹慎都不為過。雖然賀建奎團隊的基因編輯實驗飽受爭議,但該性質的實驗并非首例。事實上,中山大學教授黃軍、四川大學教授盧軸分別于2015年和2016年進行了基因編輯實驗,之所以均未引起爭議,原因在于前者完成實驗后便對實驗體作銷毀處理,后者則不屬于體內實驗[2]?？梢娬嬲兄屡?甚至引起刑法警覺的并非技術,而是技術的使用方式。單就基因編輯技術而言,其發生效用的目標域主要是人類的健康和飲食板塊,克隆技術則對畜牧業、發育生物學領域具有積極影響?？梢娦谭ㄒ幹粕孢z傳基因技術的目的是防范該技術被不當使用。

整體來看,基因編輯行為在我國同時受到科技法與醫療法的規制,法律層級偏低,大部分都是部門規范性文件,即使是上位法,如《藥品管理法》《科學技術進步法》,也都只做出原則性的規定。自從2018年11月賀建奎團隊宣布通過修改人類基因創造出天然具有阻絕艾滋病病毒能力的雙胞胎嬰兒以來,我國基因編輯技術缺乏監管和對造成惡劣后果的情形缺乏有效規制的事實暴露出來,“一石激起千層浪”,國內立法部門立即對這一問題給予高度關注?！缎绦奘弧穼ⅰ胺欠ㄖ踩牖蚓庉?、克隆胚胎罪”納入規制范疇,其第三十九條規定:“在刑法第三百三十六條后增加一條,作為第三百三十六條之一:‘違反國家有關規定,將基因編輯的胚胎、克隆的胚胎植入人類或者動物體內,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;情節特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金?！笨梢哉f刑法將科研領域的不端行為納入規制范疇是大勢所趨,對于打擊生物安全領域的犯罪行為、捍衛基因技術的綠色和長遠發展具有重要的現實意義。

目前世界范圍內的法律法規都沒有直接針對基因編輯技術的條款,克隆技術亦如是,可見立法與生物科技的進步相比存在較明顯的滯后性?！百R建奎案”發生之時,我國刑法領域尚無有關罪名,賀建奎最終被以要件相對吻合的非法行醫罪定罪。從這一角度看,《刑修十一》新增非法植入基因編輯、克隆胚胎罪是對生物科技發展的回應,在具備了“罪刑法定”條件的基礎上,如何既支持技術的躍遷,又避免開發中的技術被濫用,是以本罪介入基因編輯和克隆胚胎實驗中時需要把握的平衡點。

二、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的規范構成

在把握非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的罪名內涵時,有必要從構成要件出發,從客觀行為、主體適格、主觀方面、保護法益四個角度對其規范構成進行解構和獨立解讀。

1.本罪的客觀行為厘定

根據上文的分析,非法植入基因編輯、克隆胚胎罪在客觀上表現為行為人用非法手段進行人體基因編輯、克隆胚胎并引發嚴重后果的行為,如胚胎發育而成的人帶有嚴重傷殘或隱藏的基因疾病,甚至死亡。但是基因編輯工作具有高科技含量的屬性,而且基因編輯、克隆胚胎的有關活動基本只能由高智能人才來實施,這意味著行為實施的方式可以是多種多樣的,這必然難以排除存在非基因科學領域的專業人士難以辨別的隱晦的方式。且不論上述難以辨別的隱晦的方式在司法實踐中極有可能因證據搜集困難而逃避刑法的規制,單從基因編輯工作本身出發,其在本質上屬于一種科學探究行為,正如人們所認知的那樣,一次成功的科學探究是建立在千百次甚至上萬次失敗實驗基礎之上的,整個過程的復雜性和精密性決定了許多意料之外的狀況是科研人員自身也無法預期的。這樣一來,與人體基因編輯、克隆胚胎相關的哪些具體行為才屬于非法植入基因編輯、克隆胚胎的行為?《刑修十一》對此并未做出明確,可以想見的是,本罪在司法實踐中有可能因基因編輯、克隆技術充滿了人力難以把控的不確定因素而遭遇適用困難。

以“賀建奎案”為例,其將人類基因編輯技術運用到生殖輔助醫療領域中,不僅在道德范疇不被原諒,在法律范疇也性質惡劣。這對于分析判斷非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的客觀行為具有重要的參考價值:本罪指向的人類基因編輯、克隆胚胎應當指向利用編輯過的人類胚胎基因進行輔助生殖的行為。從該行為的特征來看,首先,基因編輯帶有很明確的方向性和目的性——對人類胚胎基因進行定向改造,這種科學手段不同于“人工授精”或“試管嬰兒”,人類胚胎基因定向改造使得被改造對象的基因在功能與性質上發生本質的轉變,這種轉變迫使孕育在母體中的胚胎不得不逆自然而發展,“逆自然”的生長無論對胚胎還是對母體都具有危險性;其次,非法植入基因編輯、克隆胚胎罪所指向的輔助生殖行為具體是利用醫學手段對胚胎、合子、配子等進行人工干預,從而實現受孕[3]。及至輔助生殖的環節,已完成基因編輯的胚胎需要以人為“載體”來繼續生長,即代孕,這里又涉及“代孕”行為是否能以非法植入基因編輯、克隆胚胎罪進行規制。本文認為是可以的,因為代孕者體內植入基因受編的胚胎后極有可能產生重大的排異反應,致使其身體健康乃至生命安全受到威脅,而與此同時受到威脅的還有醫療管理秩序。為此,應當將代孕行為人視作非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的幫兇,以本罪定罪處罰。

2.本罪的主體適格問題

在判定非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的主體范圍時,應當極力避免對主體范圍進行不當限縮的情況。雖然人體基因編輯、克隆胚胎的行為在人們的常規理解下屬于醫療實驗行為,并且在實施之前必須通過倫理審查,似乎將犯罪主體范圍限制為具有醫師執業資格者或者醫療衛生行業工作者即可,但在人類基因編輯、克隆胚胎的特殊行為中,并不僅僅是以上兩類人員具備實施條件,如賀建奎團隊就是在不具備醫師執業資格的情況下進行實驗的,說明即使受到行政處罰并受到行業禁令的阻卻,也不能保證行為人不會進行隱秘的人類基因編輯行為。為此,本文認為將本罪的主體規定為一般主體并無不妥,但考慮到醫療衛生從業者的主體特征,有必要額外設定從重情節,如對適格醫療衛生行業從業者利用其職業便利性和特殊性進行人體基因編輯、克隆胚胎行為的予以從重處罰。本文在對非法植入基因編輯、克隆胚胎行為的風險、性質、對象等進行綜合判斷后,認為在造成或有可能造成以下幾方面后果的情況下應當認定本罪存在加重情節:其一是利用編輯過的人類胚胎輔助生殖,造成代孕者的身體健康受損;其二是利用編輯過的人類胚胎輔助生殖,成功誕下后代[4]。即使編輯過的人類胚胎在出生后與常人無異,也不可否認該行為侵害了公共醫療衛生管理秩序和人的人格尊嚴、身體健康等權益,因此應當將這兩種情形作為非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的加重情節,處以更高幅度的法定刑。與此同時,依照《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》第二章第七條之規定[5],醫療衛生機構可以開展人類基因編輯的有關活動,因此本罪的適格主體應當包括醫療衛生機構。

3.本罪主觀方面的厘定

行為人的違法性認識,即行為人在實施違法犯罪行為之前能夠認識到自身行為具有刑事違法性,是犯罪主觀要件中一個不可忽視的消極構成要素。若行為人不具備違法性認識的可能性,可認定其不符合犯罪的主觀要件,自然不構成犯罪,不涉及刑責承擔。但違法性認識在學界尚有爭議,焦點就在于對“違法性”的理解。有學者指出,“違法性”并不是對具體法律規定的違反。如果將“違法性”理解為相關行為不符合法律規定,則將陷入“不知法者不為罪”的窠臼。對此,應將“違法性”正當理解為行為人對自身行為的社會危害性的認識[6]。具體到刑事領域,行為的社會危害性主要通過行為對犯罪客體的危害性來體現。有學者指出,認定刑事違法性認識的可能性是否存在時,重點在于行為人的違法性認識錯誤能否“回避”,具體而言,若行為人不具備認識其行為違法性的能力,則不具備違法性認識的可能性。

對于基因編輯、克隆胚胎行為來說,但凡有科學常識的人都明白基因科研活動中很難絕對避免發生違背倫理道德的事情,專業從事基因科研工作的人就更應該為自己科研活動的每一個步驟、每一個決策設定嚴格的界限,因為稍有逾越就可能引發不可逆轉的嚴重后果,因此行為主體不存在違法認識可能性的問題。本罪中的違法認識可能性應當以胚胎提供者為落點,即在胚胎提供者了解并準許植入的情況下應將其認定為本罪的幫兇。但是在“賀建奎案”中,雖然研究團隊獲得了胚胎提供者的“知情同意”,但胚胎提供者事實上是對基因科學一無所知、對胚胎提供行為有可能引發的風險毫無預判能力的普通人,這樣的認知狀態直接造成違法性認識的欠缺,那么這一錯誤可否進行“回避”?在采取積極措施的情況下,答案是肯定的。畢竟在移動互聯時代,從互聯網上獲取特定信息并不困難,加上基因科技已然成為當下人類社會的一項重要新興技術,行為人理應具備認識違法性的能力。此外,學界普遍認同只有聽信權威性的國家機關的正式答復才能否定違法可能性的存在,而基因編輯團隊顯然不屬于權威性的國家機關。正因如此,依照當下社會環境中公眾的普遍認知,應當認定本罪的行為人在主觀上有能力認識違法性,因此不宜以不具備違法性認識的可能性作為無罪的理由。

4.本罪的保護法益辨析

在《刑修十一》增設本罪之前,非法植入基因編輯行為所侵害的法益類型在學界始終存有爭議,大致包括人身傷害說、醫療管理秩序說、基因安全說等[7]。本文認為,本罪在《刑法》中位于公共衛生犯罪的序列下,這表明刑法否認了非法植入基因編輯、克隆胚胎的行為侵害的主要法益是人性尊嚴和人身權益。即使如此,本罪保護的究竟是傳統法益還是新型法益,這一點仍未在學界達成共識。前者認為本罪保護的是公共衛生安全法益,在刑法理論視域下,此類法益主要涉及公眾身體健康和醫療衛生管理秩序。一方面,基因編輯技術當前尚處于持續探索階段,存在較多難以控制的因素,一旦出現“脫靶”風險,被編輯后的基因無法回歸原狀,公眾身體健康必然受到不可逆的侵害;另一方面,當前整個國際社會都禁止實施沖擊人倫的人體實驗,引起廣泛關注的“賀建奎案”就明顯違反了國家對基因編輯生物實驗行為的管理規定。但將本罪保護的法益理解為公眾身體健康和醫療衛生管理秩序,在司法實踐中將引發不少問題。

首先,并不是所有非法基因編輯行為都會損害公眾身體健康,就算是“賀建奎案”中的被試女嬰也尚未出現身體方面的異樣,就算將基因編輯過程中的“脫靶”問題與被試未來出現的身體健康問題關聯起來,也必須從法律上證明二者間存在刑法上的因果關系。其次,侵害國家衛生管理秩序的先決條件是已然存在相應的衛生管理規范。然而,我國對基因編輯技術管理滯后,且尚未形成規范的管理體系,這意味著無法滿足刑法規范衛生管理問題的前提條件。其實早在《刑修十一》尚未落定之時,立法者就明確否定了非法植入基因編輯行為的行政犯罪屬性,并且終稿也刪除了初審稿中“違法國家規定”的前置條件,這說明即使不具備違反國家規定的前置行政管理規定,非法植入基因編輯行為只要構成情節嚴重的,仍可受到刑法規制?？梢?將本罪保護的法益理解為基因安全較為符合刑法的價值理念,這是因為基因安全與公眾身體健康的價值不相上下,非法基因編輯行為改變基因的自然狀態與破壞人體完整性的行為同樣惡劣,并且由于被改變的基因具有遺傳功效,可以影響今后人的基因自然性,因此也屬于“公眾”范疇。由此,公共衛生安全應包含三個部分,即基因安全、公眾身體健康和衛生管理秩序。此外,非法基因編輯行為之所以需要被刑法所規制,根本原因在于這種行為會給人類本身造成不可逆轉的傷害。由于這種傷害目前僅是一種潛在風險,因此刑法最終目的是防范這種風險。事實上,這種潛在風險也被評價為基因本身的重要性,將基因安全作為刑法保護的法益,仍然可以起到防范基因被修改而引發未來不確定性的嚴重傷害。

三、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的司法適用難題

在解構非法植入基因編輯、克隆胚胎罪構成要件的同時,可以發現本罪在適用中有可能出現罪與非罪界限不明、犯罪情節的闡釋模糊、罪狀設置存在疏漏等問題,并由此造成本罪的適用困難。

1.罪與非罪界限不明

罪刑法定原則的要求是在準確把握行為本質的基礎上判定罪與非罪、此罪與彼罪之界分,對于人類基因編輯行為而言,既要準許并保障與人類生存發展密切相關的科研活動的正常進行,又要明令禁止僭越倫理底線的基因編輯行為,同時應對此類行為的性質進行明確判定以嚴懲犯罪。從《刑修十一》對本罪的描述可以看出,本罪的性質是行為犯,這意味著在進行案件的實質審查時,法官應結合具體案情對案件進行自由合理的裁量,進而決定罪或非罪,這無疑是司法部門定罪量刑過程中的一大考驗。刑法與人類基因科學之間的“觸點”極為微妙和敏感。一方面,刑法有義務控制基因編輯行為潛藏的風險,但如果因此而將刑事司法推向“新高度”,勢必走向矯枉過正的極端。畢竟科研活動都伴隨著機遇與風險,如果僅僅因為風險的存在而一味打壓禁止,人類將永遠無法沐浴在科研的榮光中。另一方面,人類基因編輯的風險一旦得不到及時合理的控制,引發的后果有可能是當前的人類社會所難以承受且難以逆轉的,這也是刑法責無旁貸、必須介入其中的原因所在。如何基于罪刑法定原則對僭越必要范圍與限度的人類基因編輯植入行為進行刑法規制,從而避免漏罪,也避免刑法打擊面過大,是非法植入基因編輯、克隆胚胎罪對司法部門罪名認定和適用提出的一大挑戰。

2.犯罪情節的闡釋模糊

《刑法》對本罪的一項重要描述是將“情節嚴重的”行為認定為犯罪,從中可以看出,立法者的基本立場并不是全面打擊基因編輯和克隆人體胚胎的行為,而是相關行為達到“情節嚴重”的標準方才定罪。但現行法律卻并未對本罪的“情節嚴重”的評判標準給出明示,這與刑法的明確性原則不符。如果不加以明確,不僅會降低本罪的司法適用性,還有可能使應當入罪的行為無法入罪,或者使非罪行為被定罪。根據我國傳統刑法理論,犯罪行為的本質是具有嚴重社會危害性的行為,即傳統刑法以結果犯為刑事歸責的基本架構。但在風險社會中,風險需要受到事前控制,抽象危險犯便是典型。對于抽象危險犯來說,無論其是否引發了特定風險和損害后果,都不影響犯罪的成立。事實上,基于傳統社會危害性說,在判定某種行為是否構成犯罪時,不僅要看其造成了怎樣的后果,也要分析判定行為本身的性質。生物安全關乎一國乃至整個人類社會的安全,其重點是通過抽象危險犯體現,因此需要明確闡釋本罪“情節嚴重”的內涵,從而嚴防生物安全風險的產生。

3.罪狀設置存在疏漏

從《刑修十一》中非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的罪狀表述來看,立法者的意圖是以空白罪狀的方式增設本罪。這必然有著立法者的深層考量,但不可否認的是空白罪狀的瑕疵在很大程度上造成了本罪的適用困難——雖然本罪中并無明確表示“非法”的詞眼,但幾乎有著一望便知的行政犯立場?；厮荨缎绦奘?草案)》對本罪的描述,其客觀方面是“違反國家有關規定……”但《刑修十一》終稿卻刪除了這一前置條件,意味著行為人只要實施了相關犯罪行為且情節嚴重,即使沒有違反國家有關規定亦可構成犯罪。

四、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪司法適用問題的解決路徑

為了化解非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的司法適用難題,首先應當明確本罪的刑法規制邊界和出罪情形,其次對本罪的犯罪情節進行正當理解,再次需完善本罪的刑罰設置及非刑罰處置方式。

1.明確本罪的刑法規制邊界與出罪情形

(1)明確本罪的刑法規制邊界

刑法在規制人體基因編輯、克隆胚胎等行為時,需要以明確劃定罪與非罪為前提,將避免刑法過度介入正當科研活動作為規制的底線。出于平衡人類社會安全與科研創新之間關系的目的,納入犯罪范疇的人類基因編輯行為理應受限。刑法所禁止的人類基因編輯、克隆胚胎行為不應當被延伸到體細胞基因治療范疇,這是因為體細胞基因治療的安全風險和倫理風險較低,且能夠對治療人類遺傳病產生切實有效的作用。此外,人類基因編輯、克隆胚胎行為包括若干階段,在臨床前的實驗階段并不會對人類生命健康和倫理道德造成危害,因此也無需通過刑法進行規制。具體而言,在用刑法規制非法植入基因編輯、克隆胚胎罪時,需要注意以下幾類邊界。

其一,基因編輯動機邊界。如果是出于醫療目的對基因進行篩選、編輯、組織配型等,不宜用刑法進行規制;而如果是出于增強能力或改變形狀的目的,則應當以刑法進行規制。其二,基因編輯對象邊界。如果是對干細胞、體細胞等人類胚胎基因進行編輯,不宜用刑法進行規制;而如果是對生殖類細胞進行編輯,則應當以刑法進行規制。其三,PGD技術適應癥邊界。如果是出于醫療動機的性別選擇,醫療目的的單基因疾病、非整倍體、染色體易位等的基因檢測,不宜用刑法進行規制;而如果是出于非醫療動機的性別選擇和基因改良,則應當以刑法進行規制。其四,若有充足的證據可以證明基因編輯行為能夠對人類健康產生有利影響,應當將以生殖為目的的人類胚胎基因編輯視作合理,不宜用刑法進行規制。其五,對于任何人類嵌合體胚胎實驗和克隆人行為,均需堅定地以刑法進行規制。

總之,無論其目的是實驗還是應用,通過人類基因編輯使胚胎發育為嬰兒的行為都對人類的生命健康和社會的倫理秩序造成了巨大沖擊,因此需要通過刑法加以規制的是人類基因編輯、克隆胚胎技術的人體實驗及其應用行為。

(2)明確本罪的出罪情形

應借助網絡的力量，學生、藥師、教師、各研究機構間搭建交流平臺，共享資源，隨時發布研究熱點話題，積極參與討論。定期召開學術研討會，交流研究成果，提高高等藥學教育刊物的質量。

其一,非人體基因的編輯行為。從生物科技的進程來看,細胞研究是基因編輯的起點,隨后需要先經過動物實驗、再通過人體實驗,最終才能投入臨床使用。在初始的細胞研究階段,基因編輯的重點是對目標基因的片段進行錨定,然后將特定的基因片段與其進行置換;在動物實驗階段,基因編輯的重點是觀測和驗證更換后的基因片段在動物試體身上產生的影響,取得預期成果后方可進入人體實驗階段,確認該技術可對人體發揮積極作用;臨床階段的重點則是確認人體實驗成功,相關技術可推廣運用。從這四個階段的技術特點來看,細胞研究和動物實驗屬于科研自由領域,人體實驗和臨床使用則是科研不能涉足的領域,其界分是編輯后的基因是否進行了人體植入,基因編輯、克隆胚胎行為罪與非罪的臨界點正在于此。將涉人體與否作為基因編輯、克隆胚胎行為的犯罪邊界,能夠使人類安全和科研自由得到較好的保障。從文義解釋的角度出發,本罪的罪狀規定了基因編輯后的生殖行為。本罪的客觀行為一是將編輯過的基因、克隆的人類胚胎植入人體或動物體內,二是將編輯過的基因、克隆的動物胚胎植入人體的行為。從中不難看出,基因編輯行為本身不存在刑事違法性,真正觸碰刑法底線的是將編輯過的基因、克隆的胚胎植入人體或動物體內的行為。換言之,單純的、不涉人體或動物體的基因編輯、克隆胚胎行為不構成本罪。

其二,“植入”前的基因編輯行為不構成犯罪。非法植入基因編輯胚胎的行為由對生殖細胞基因進行編輯和將編輯后的基因培育為胚胎并植入母體這兩個階段構成。從本罪的罪狀描述來看,其構成要件中最核心的就是將胚胎植入母體的行為,即如果只是對基因進行編輯,而沒有進行后續的植入母體的操作,只構成本罪的預備行為,而不構成本罪。通常而言,犯罪的實行行為僅限于具有現實緊迫性且侵犯法益的行為,之所以《刑修十一》要在本罪中將“植入母體”作為實行行為,就是因為經編輯過的基因會引發進一步的倫理秩序混亂等問題,其先決條件是該基因被培養為胚胎并植入母體中。而單純編輯基因的行為,抑或是該基因被培養為胚胎,只要沒有植入母體中,都不會威脅到本罪所保護的法益。只有當胚胎被植入母體并被分娩出來成為活體的人,才會對社會倫理形成顛覆。由此,單純的基因編輯行為可以作為本罪的出罪理由,簡而言之,行為人的行為構成本罪描述的“植入”,是認定其犯下本罪的關鍵所在,同時“植入”前的單純的基因編輯行為也不應“一刀切”地被納入犯罪預備行為的范疇中。除非行為人確實違背了“14天規則”,才可以考慮其行為逾越了單純科學實驗的邊界,存在將編輯后的基因培養為胚胎并實施進一步動作的主觀故意,這樣才能被認定為本罪的預備行為。

2021年,某知名女星通過“代孕”得子的事件曝光后,有關代孕違法機制和規制路徑的討論成為熱點。這一事件之所以備受責難,原因在于代孕行為嚴重沖擊了人們傳統理念中母子關系必須以血緣、妊娠、生養為紐帶的親緣認知,使常規生殖模式中母親與子女之間的天然紐帶被割裂,并造成后期親子關系認定困難的問題,顛覆了整個人類社會一以貫之的人倫底線。從道德倫理的角度看,代孕必須受到禁止,這一點毋庸置疑,但否決代孕的原因并不在本文討論的非法植入基因編輯、克隆胚胎行為的入罪范疇之內。原因在于代孕時植入母體中的胚胎并未經過基因編輯,而是通過合法醫學手段,將正常的人類胚胎植入代孕者體內,侵害的是代孕者的人格尊嚴和人身權益,以及整個社會的倫理秩序,而非本罪保護的基因安全。雖然本罪的核心是“植入母體”,代孕也涉及這一關鍵動作,但代孕并未滿足本罪的先決條件“經編輯過的基因”,因此不宜將代孕納入本罪的規制范圍內。

2.對本罪犯罪情節的正當理解

“情節嚴重”是本罪的違法要件之一,行為人除出于故意或過失實施“情節嚴重”的行為外,與“情節”相對應的內容還需要折射本罪所保護的法益受侵害程度的客觀要素。本罪的犯罪條款所采用的是“行為+情節”的立法模式,“情節嚴重”是本罪的入罪門檻,同時“情節嚴重”“情節特別嚴重”也是兩檔法定刑科處罰的條件,本罪的“情節嚴重”沒有直接對人類生殖系基因編輯行為入罪的嚴格限縮。本文認為以下幾項要素是認定本罪“情節嚴重”時應予考量的。

(1)是否擾亂人類基因科技應用的倫理秩序

首先,若行為人多次或者向多人濫用基因編輯的行為,就存在主觀上破壞基因科技倫理秩序的意圖。因為此類行為一方面體現了行為人對生物科技領域中的行業規范的置之不理,另一方面也體現了行為人對我國與生物科技相關的行政與刑事法規的不以為然,再一方面還體現為行為人對基因科技背后潛藏的倫理問題的漠視。最為重要的是,多次實施或者向多人實施該行為已然表明行為人的累積罪量高過了本罪入罪的最低標準,承擔刑事責任實屬必然。

其次,若行為人實施的是將異種基因結合起來的基因編輯行為,同樣符合“情節嚴重”的文義。因為基因科技的倫理底線就是不破壞人類物種的穩定性與本體特征,而結合異種基因的行為具有催生出其他物種的可能性,這種可能性隱藏著撼動人類既有倫理秩序的巨大風險,可謂情節嚴重。

再次,若行為人實施的是將經過基因編輯的胚胎植入母體內且產生了發育為人的后果,同樣屬于情節嚴重。因為這種在“非正?！睜顟B下誕生和發育起來的生命在往后的社會生活中必然是“異類”般的存在,其自身一方面要承受外界的非議與質疑,另一方面也在挑戰著人類對倫理秩序安全性的信任,并且此類生命是生物科技發展到一定程度后人類實驗的“成果”,沒有血緣意義上的親人,無法體會正常生命的幸福和快樂。從這個意義上看,將經過基因編輯的胚胎培育為人,不僅極大地擾亂了倫理秩序,也違背了人道主義的原則。

最后,經過編輯的基因對人體機能進行了不必要的拔高,同樣屬于“情節嚴重”。人類的生老病死是人們普遍認同并接納的倫理規范,也是人類在一代代生存繁衍中保持生命傳承穩定性的重要前提。如果通過基因編輯手段增強了人體機能,使人活得更久,不僅改變了人們對生命長度的期待,也擾亂了人類生存繁衍的基本規律,況且這種表面上“造?！庇谌祟惖幕蚓庉嬓袨閷嶋H上只能惠及少數人,屆時必然破壞自然遺傳的公平性,嚴重時甚至造成社會動蕩。

(2)是否存在侵害人類生命健康的風險

首先,如果基因編輯行為給受試者的生命健康造成了實際的威脅,則應認定為“情節嚴重”。保障人的生命健康法益不受侵害是刑法的要務之一,具體到基因編輯行為,即使受試者出于自愿,也不是行為人實施非法植入基因編輯、克隆胚胎行為的出罪理由,因為這種行為凌駕于人的生命健康、凌駕于刑法的價值理念,況且在基因編輯技術尚存在諸多不確定性的當下,將基因編輯運用于人體更應慎之又慎。因而濫用基因編輯并損害人體生命健康的情形屬于“情節嚴重”。

其次,人類的基因承載了人類的所有生命信息,任何基因的變化都有可能將人類的命運置于不堪設想的境地。當今的基因編輯技術已然可以使蚊子中的雌性在數代繁衍之后滅絕殆盡,這意味著經過編輯的基因一旦被植入人類基因庫中,有可能撼動整個人類基因的安全根基,因此應當將蘊藏此類風險的基因編輯行為認定為“情節嚴重”。

3.完善本罪的刑罰設置與非刑罰處置方式

雖然《刑修十一》增設本罪后,人類基因編輯領域刑法規制的空缺得到了填補,但放眼我國的人類基因編輯法律制度設計,不僅未成體系,就連基本的架構也尚未成型,只能以技術管理辦法、倫理指導等為主進行相關工作的規范和指引,但既有規則的位階過低,難以與刑法相銜接。在《生物醫學新技術臨床應用管理條例》尚未問世的背景下,不妨參考英國的合法審批模式,將獲得行政許可作為阻卻違法性的理由,同時嚴厲處置審批過程中的舞弊行為。換言之,只要相關的基因科研工作是在獲得行政審批后實施的,而且審批資料真實可信,那么相關科研工作便有了違法阻卻事由。

在量刑方面,本罪的量刑應當視其所侵害法益的嚴重程度而定。本文認為,若該行為造成“脫靶”并使編輯出來的嬰兒及其后代攜帶有不良基因,則宜作為結果加重犯進行處罰,且考慮到所侵害法益的持續性和嚴重性,在量刑時應當比《刑法》對醫療事故罪設定的刑罰更重。對于科研人員或醫務人員所進行的人體基因編輯、克隆胚胎行為,其侵害法益的后果主要體現為因“脫靶”而使受編輯對象攜帶的異?；蚝腿祟悅惱淼赖轮刃虻奈蓙y,如果該行為造成被編輯個體及其后代發生實質性損害,那么法益受侵害更加嚴重,不僅破壞了抽象的價值和秩序法益,還侵害了生命與健康層面的法益?？傊?人體基因編輯、克隆胚胎行為運用于人體實驗或其他應用范疇所造成的損害與造成直接損害的嚴重程度是不同的。

隨著基因信息技術的突飛猛進,一條隱性利益鏈也隨之形成,故將遺傳資源與基因信息納入財產犯罪的范疇中具有現實的必要性與可行性。侵犯財產罪中的“財產”即法秩序保護的整體性的、具有經濟價值的利益[8]。雖然遺傳資源和遺傳信息是人類人格的一部分,但從技術上講,它們可以被視為財產,即它們具有與財產犯罪主體相對應的管理、轉讓和價值特征。這一觀念有可能不符合部分民眾的固有認知,但梳理侵犯財產罪的立法脈絡,可以看出其行為對象是隨著世態的變化而轉變的,如最開始時盜竊罪規范的僅為盜竊有形之物的行為,后來無形之物如電、燃氣等的盜竊也被納入規制范圍中。鑒于基因技術在當今社會對藥品開發和疾病治療具有戰略意義,某些生物技術公司通過有償使用的方法獲得一個人的基因,在未經基因主體同意的情況下編輯或改變基因,從而破壞基因價值的,可能是一種破壞財產罪的表現;以非法占有為目的盜取他人遺傳物質或基因信息的,可能構成盜竊罪;以非法占有為目的虛構事實、隱瞞真相騙取他人遺傳物質或基因信息的,可能構成詐騙罪等。

五、結論

人類基因編輯、克隆胚胎技術所潛藏的風險是人類在推動科技進步過程中不可避免的,這種風險不僅體現為對整個人類的生命健康造成危害,也體現為對既有的倫理道德秩序造成顛覆。為此,必須通過刑法手段禁止將人類基因編輯、克隆胚胎技術運用于人體實驗或其他應用領域?！缎绦奘弧分行略龅姆欠ㄖ踩牖蚓庉?、克隆胚胎罪在屬性上是抽象危險犯罪,其設置有助于實現法益保護的前置。為此,有必要通過理性設置量刑幅度、采取從業禁止、設置財產刑等途徑達到打擊和預防人類基因編輯、克隆胚胎犯罪行為的目的,同時也要明確基因治療的限定范圍,避免刑法過度干預科研創新和公民自由。